INTRODUCCIÓN 

La propiedad intelectual se ha convertido en uno de los principales temas de las relaciones comerciales internacionales. Actualmente se encuentran en vigor más de 3.7 millones de patentes, 11 millones de marcas registradas y 1.3 millones de dibujos o modelos industriales registrados.

Asimismo, cada año se producen un millón de libros y 5,000 películas de largometraje, además de 3,000 millones de discos y cintas que son vendidos. La propiedad intelectual es una herramienta para promover la creación de riqueza, así como el desarrollo económico, social y cultural muy importante en la economía actual, la cual se encuentra fundada en el conocimiento.

La propiedad intelectual abarca dos vertientes:

• Los derechos de autor: los derechos relativos a las obras literarias musicales, artísticas, fotográficas y audiovisuales
• La propiedad industrial: invenciones marcas registradas, modelos industriales, dibujos, denominaciones de origen, la protección contra la competencia desleal jugando un papel fundamental la protección de la información no divulgada que son los secretos comerciales, secretos industriales, know how y los secretos empresariales.

El objetivo del presente trabajo es dar una panorámica sobre la información confidencial o no divulgada, características que deben reunir la información no divulgada según las Normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual (ADPIC), ejemplos de información no divulgada,  medidas a tomar por las empresas para su protección, ventajas y desventajas cuando la información satisface los criterios de patentabilidad, así como casos en los que las empresas podrán beneficiarse de la protección de los secretos comerciales.

 DESARROLLO

Todas las empresas tienen secretos comerciales. Algunas de ellas son sumamente conscientes de la importancia que revisten esos secretos, pero muchas empresas solo toman conciencia de la importancia de esos secretos cuando la competencia trata de hacerse con sus listas de clientes o planes de comercialización, o de ponerse en contacto con sus empleados y copiar su manera de hacer negocios. Ahí es cuando se dan cuenta de que sus productos son valiosos y que hay que protegerlos. 

Cada vez son más las empresas que toman conciencia de que la información y los conocimientos valiosos es lo que les confiere una ventaja respecto de la competencia. 

La información confidencial original, los conocimientos y la competencia constituyen una cualidad competitiva que contribuye a atraer clientes a empresas. Gran parte de esa información valiosa puede parecer insignificante, por lo que siempre se reconoce suficientemente su importancia. 

También son muchas las empresas que no son conscientes de que la información confidencial forma parte de lo que se considera propiedad intelectual, algo a lo que suele referir como secretos comercial, y que goza protección en el marco de la legislación. 

Por otro lado las compañías se encuentran muchas veces atrapadas entre dos frentes: la necesidad de establecer relaciones duraderas con los clientes, los accionistas y los proveedores, lo que exigen que revelen cada vez más información sobre sus productos, procedimientos y sistemas, y la necesidad de salvaguardar los secretos comerciales que son fundamentales para llevar a buen puerto sus actividades. Llegar a un equilibrio a ese respecto no es cosa fácil. 

Hoy las tecnologías evolucionan a un ritmo tan rápido que, en algunos casos, la protección de secretos comerciales vienen a ser el derecho de propiedad intelectual más interesante, eficaz y fácil de obtener. Como en el caso de todos los activos de propiedad intelectual, los secretos comerciales pueden ser fundamentales para la expansión, la competitividad y, en algunos casos, la supervivencia de una compañía. 

Definición de información confidencial o no divulgada.

La protección de la información no divulgada incluye los secretos comerciales, secretos industriales, know how y los secretos empresariales.

La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) considera como secreto comercial toda información comercial confidencial que confiera a una empresa una ventaja competitiva. Los secretos comerciales abarcan los secretos industriales o de fabricación y los secretos comerciales. La utilización no autorizada de dicha información por personas distintas del titular se considera práctica desleal y violación del secreto comercial. Dependiendo del sistema jurídico, la protección de los secretos comerciales forma parte del concepto general de protección contra la competencia desleal o se basa en disposiciones específicas o jurisprudenciales sobre la protección de la información confidencial.

La materia objeto de los secretos comerciales se define, por lo general, en términos amplios e incluye métodos de venta y de distribución, perfiles del consumidor tipo, estrategias de publicidad, listas de proveedores y clientes, y procesos de fabricación. Si bien la decisión final acerca de qué información constituye un secreto comercial depende de las circunstancias de cada caso individual, entre las prácticas claramente desleales en relación con la información secreta se incluye el espionaje comercial o industrial, el incumplimiento de contrato y el abuso de confianza.

La OMPI define además por secreto comercial cualquier tipo de información que pueda tener importancia para su propietario, información que, por lo general, no es de conocimiento público y que el propietario se ha esforzado por mantener secreta.

De acuerdo con el artículo 260 de la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina, se considera secreto empresarial, cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y sea susceptible de transmitirse a un tercero.

El secreto industrial o empresarial ha sido definido por la doctrina como el conocimiento reservado sobre ideas, productos o procedimientos industriales que, el empresario por su valor competitivo para la empresa, desea mantener oculto.

Características que deben reunir la información no divulgada según las Normas relativas a la existencia, alcance y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual (ADPIC), en su Sección 7: Protección de la información no divulgada en el Artículo 39 .

    a)    sea secreta en el sentido de que no sea, como cuerpo o en la configuración y reunión precisas de sus componentes, generalmente conocida ni fácilmente accesible para personas introducidas en los círculos en que normalmente se utiliza el tipo de información en cuestión; y

    b)    tenga un valor comercial por ser secreta; y

c)        haya sido objeto de medidas razonables, en las circunstancias, para mantenerla secreta, tomadas por la persona que legítimamente la controla. 

Ejemplos de información no divulgada

Prácticamente todos los tipos de información técnica o comercial pueden ser protegidas como información no divulgada siempre y cuando respondan a las características antes mencionadas. A continuación se exponen varios ejemplos:

·        recopilación de datos, por ejemplo, listas de clientes (cuanta más información contenga una lista más se prestará a ser protegida como secreto comercial);

·        dibujos y modelos, planos arquitectónicos, proyectos y mapas;

·        algoritmos y procesos que se aplican en procesos informáticos, y los propios programas;

·        métodos didácticos;

·        procesos, técnicas y conocimientos especializados en materia de fabricación y reparación;

·        mecanismos de búsquedas de documentos;

·        fórmulas de fabricación de productos;

·        recopilación de datos, en particular, determinadas bases de datos;

·        estrategias comerciales, planes de actividad, métodos empresariales y planes de comercialización;

·        información financiera;

·        expedientes relativos al personal;

·        calendarios;

·        manuales;

·        ingredientes;

·        información sobre actividades de investigación y desarrollo. 

Medidas precautorias que deben tomar las empresas 

Las empresas deben tomar todas las medidas necesarias para proteger de manera eficaz la información no divulgada. Entre estas medidas se incluyen:

• En primer lugar, determinar si la información es patentable y, en caso afirmativo, si no estaría mejor protegido mediante una patente.
• En segundo lugar, asegurarse de que únicamente un número limitado de personas conocen el secreto y de que éstas son conscientes de que se trata de información confidencial.
• En tercer lugar, incluir acuerdos de confidencialidad en los contratos firmados por los empleados. No obstante, de conformidad con la legislación de numerosos países, los empleados deben respetar la confidencialidad debida a su empleador aunque no existan dichos acuerdos. El deber de respetar la confidencialidad relativa a los secretos del empleador se prolonga por lo general, al menos durante un cierto tiempo, incluso después de que el empleado haya cesado su empleo.
• En cuarto lugar, firmar acuerdos de confidencialidad con interlocutores comerciales siempre que se divulgue información confidencial.

¿Patentar   o proteger por secretos comerciales? 

Como anteriormente se describe los secretos comerciales pueden ser principalmente de dos tipos: por una parte, los que pueden concernir a invenciones o procesos de fabricación que no satisfagan los criterios de patentabilidad y, por consiguiente, puedan protegerse únicamente como secretos comerciales y por otro lado las listas de clientes, estrategias comerciales, planes de actividades, métodos empresariales y planes de comercialización los cuales , no son lo suficientemente inventivos para que se les conceda una patente. No obstante,  los secretos comerciales pueden concernir a invenciones que satisfagan los criterios de patentabilidad y, por consiguiente, puedan ser protegidos por patentes. En este caso, la empresas deberán decidir si patenta la invención o la considera como secreto comercial.

Algunas ventajas de los secretos comerciales:

• La protección de los secretos comerciales tiene la ventaja de no estar sujeta a límites temporales (las patentes tienen un plazo de duración que puede llegar hasta los 20 años). Por consiguiente, la protección de los secretos comerciales continúa de manera indefinida siempre que el secreto no se revele al público.
• Los secretos comerciales no entrañan costos de registro (aunque puedan entrañar costos elevados destinados a mantener la información confidencial).
• Los secretos comerciales tienen un efecto inmediato.
• La protección de los secretos comerciales no requiere obedecer a requisitos como la divulgación de la información a una autoridad gubernamental.
• Los secretos crean una posición monopólica, si bien no da derecho es de hecho porque no se puede copiar o imitar aquello que no se revela.

No obstante, existen ciertas desventajas concretas aparejadas a la protección de la información empresarial confidencial como secreto comercial, especialmente cuando la información satisface los criterios de patentabilidad:

• Si el secreto se plasma en un producto innovador, éste podrá ser inspeccionado, disecado y analizado (lo que se llama "ingeniería inversa") por terceros que podrán descubrir el secreto y, por consiguiente, utilizarlo. De hecho, la protección por secreto comercial de una invención no confiere el derecho exclusivo de impedir a terceros utilizarla de manera comercial. Únicamente las patentes y los modelos de utilidad brindan este tipo de protección.
• Una vez que el secreto se divulga, todo el mundo puede tener acceso al mismo y utilizarlo como le plazca.
• Un secreto comercial es más difícil de hacer respetar que una patente. El nivel de protección concedido a los secretos comerciales varía significativamente de país en país, pero por lo general se considera bajo, especialmente cuando se compara con la protección brindada por una patente.
• Un secreto comercial puede ser patentado por cualquier otra persona que haya obtenido la información pertinente por medios legítimos.

Casos en los que las empresas podrán beneficiarse de la protección de los secretos comerciales 

Si bien las decisiones deberán tomarse caso por caso, es aconsejable recurrir a la protección del secreto comercial en las siguientes circunstancias:

• Cuando el secreto no es patentable.
• Cuando es muy probable que la información pueda mantenerse secreta durante un período de tiempo considerable. Si la información secreta consiste en una invención patentable, la protección del secreto comercial resultará conveniente únicamente si el secreto puede mantenerse durante más de 20 años (período de protección de una patente) y si no parece probable que terceros puedan llegar a la misma invención de manera legítima.
• Cuando el secreto comercial no se considera lo suficientemente valioso como para ser objeto de una patente (si bien el modelo de utilidad podría ser una buena alternativa en países donde exista la protección mediante modelo de utilidad).
• Cuando el secreto se refiere a un proceso de fabricación en lugar de a un producto, ya que los productos están más sujetos a la ingeniería inversa.
• Cuando ya ha solicitado una patente y está a la espera de que le sea concedida.

No obstante, cabe recordar que la protección del secreto comercial es, por lo general, limitada en la mayoría de los países, ya que las condiciones y el alcance de su protección puede variar significativamente de país en país dependiendo de los mecanismos estatutarios y del derecho jurisprudencial existente, y que los tribunales pueden requerir esfuerzos considerables y onerosos para preservar el secreto. Siempre que sea posible, la protección por patente o modelo de utilidad otorgará una protección mucho mayor. 

CONCLUCIONES

1-     La protección de la información no divulgada incluye los secretos comerciales, secretos industriales, know how y los secretos empresariales.

2-     La información comercial confidencial confiere a la empresa una ventaja competitiva.

3-      En los casos de secretos comerciales que satisfagan los criterios de patentabilidad la empresa deberá decidir si patenta la invención o la considera como secreto comercial.

4-     La protección  por secreto comercial tiene la ventaja de no estar sujeta a límites temporales (las patentes tienen un plazo de duración que puede llegar hasta los 20 años).

5-     Los secretos comerciales no entrañan costos de registro (aunque puedan entrañar costos elevados destinados a mantener la información confidencial). 

6-     Los secretos comerciales tienen un efecto inmediato y su protección no requiere obedecer a requisitos como la divulgación de la información a una autoridad gubernamental.

7-     La protección por secreto comercial de una invención no confiere el derecho exclusivo de impedir a terceros utilizarla de manera comercial. Únicamente las patentes y los modelos de utilidad brindan este tipo de protección.

8-     Un secreto comercial es más difícil de hacer respetar que una patente. El nivel de protección concedido a los secretos comerciales varía significativamente de país en país, pero por lo general se considera bajo, especialmente cuando se compara con la protección brindada por una patente.  

BIBLIOGRAFÍA

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·        Organización Mundial del Comercio (OMC). ADPIC: Acuerdo plurilateral, parte II. Disponible en http:/www.wto.org/spanich/docs_s/legal:s/27-trips_04d_s.htm. Consultado  9/02/2005.

·        Revista de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI)/Abril de 2002. Los secretos comerciales valen más que el oro: Protejámoslos. Disponible: http://www.wipo.org/sme/es/documents/wipo_magazine/04_2002.pdf

·        Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). ¿Patentes o secretos comerciales?Disponible: http://www.wipo.int/sme/es/ip_busines/trade_secrets/precaution.htm. Consultado 10/2/2005.

·        República de Colombia, Ministerio de Comercio, industria y turismo. Secreto empresarial.Disponible: http:/www.sic.gov.co/Concepto/Conceptos/2003/Marzo/03019267.php 

Vivian Chateloin Lorenzo, Caridad Moreda Sánchez

Yhanara Ploder Mujica, Lilia Hortensia  Barbon Hernández                                    

1. Instituto Cubano de Investigaciones de los Derivados de la Caña de Azúcar, ICIDCA

e. mail: vivian.chateloin@icidca.edu.cu

2. UIP Cuba 9

e.mail: direcc9@enet.cu

3. Instituto de Investigaciones Hortícolas " Liliana Dimitrova”

e.mail: yhanara@liliana.co.cu

4. LABIOFAM

e.mail: labiofam@ceniai.inf.cu

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