Resumen

El trabajo se propone analizar la Potestad Discrecional en la solución de asuntos en materia de Derecho Inmobiliario, partiendo de un análisis doctrinal de la referida Potestad en el actuar propio de la administración y en especifico su puesta en práctica en algunos artículos de la Ley 65/1988 Ley General de la Vivienda vigente, los que serán tratados en el mismo.

En el contenido del trabajo se exponen algunos casos prácticos que fueron procesados y resueltos en las Direcciones Municipales de la Vivienda de la Provincia Holguín y en consecuencia se remitieron  al Consejo de Administración Municipal de cada localidad para que este ejerciera la Potestad Discrecional. La referida solución administrativa  se inició en esta región, dada la carencia de una norma reguladora para solucionar estos conflictos, actuar  que en la actualidad se ha extendido a todo el territorio nacional.

INTRODUCCION.

Teniendo en cuenta el poco tratamiento que se le ha dado ha esta temática en el plano académico y científico, es que se ha decidido hacer un análisis de la facultad discrecional de la administración, en la solución de asuntos en materia de Derecho Inmobiliario, pues la misma es una forma de garantizar mayor eficacia administrativa dentro de los límites jurídicos.

En nuestra Ley fundamental, La Constitución,  en e! artículo 10, se preceptúa lo siguiente:

"Todos los órganos del Estado, sus dirigentes, funcionarios y empleados, actúan dentro de los límites de sus respectivas competencias y tienen la obligación de observar estrictamente la legalidad socialista y velar por su respeto en la vida de toda la sociedad".

Por !a importancia que reviste esta facultad para el actuar de la administración, en aras de cumplir su cometido, de satisfacer los intereses de la clase económicamente dominante que ostenta al poder se ha decidido vincularlo al tema del derecho inmobiliario y en particular a la Vivienda,  según lo previsto en la Ley 65/88, Ley General de la Vivienda.

En el desarrollo del trabajo se utilizó  la doctrina, así como la materialización de este tema en casos prácticos, que se han procesado en las Direcciones Municipales de la Vivienda de la provincia  Holguín.

DESARROLLO

Los politólogos burgueses basaban su estudio en la concepción ius naturalista, de que existían leyes sin lagunas, ni puntos dudosos; pero con el surgimiento de la Escuela Histórica esta teoría se vino abajo.

La práctica ha demostrado que la sociedad vista jurídica y socialmente está en constante cambio, transformación y desarrollo, por lo que la comprensión de la norma, su interposición práctica y científica se modifica constantemente por lo que en algunos casos se hace necesario que la administración dentro de los límites de la Ley tenga un campo de actuación libre de forma tal  que ésta pueda desarrollar sus actividades, alcanzar sus fines y darle así solución a los conflictos que puedan surgir y que de forma tácita no estén normados.

-          "La  Ley  sólo  señala   cuál  debe  ser el  interés  que   debe   satisfacerse colectivamente, en  tanto  el administrador es  el encargado de  realizarlo prácticamente".[i]

 -“Los hechos exteriores en permanente interdependencia con el interés público custodiado por el mandato de la Ley, modifican, rectifican, disminuyen, reforman o amplían la realización práctica de la gestión administrativa"2

^- “ Debe existir una relación lógica entre el fin establecido por la Ley y los medios necesarios para realizarlos prácticamente por la administración".3

-     “La discrecionalidad es la facultad que adquiere la administración para asegurar en forma eficaz los medios realizadores del fin".⁴ 

Todo lo anteriormente expuesto se pone de manifiesto en todas las Leyes, pero en el campo y actuar de la Administración  Pública se materializa de una forma más clara y se podría decir que es propio de la administración.

-" Administrar es algo más que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir /o ordenado, administrar es concebir y llevar luego a ia práctica ia concepción o disposición con criterio de oportunidad, de elección de medios, de mayor eficacia"⁵

De lo anterior se desprende que en la práctica en e! instante de ejecutar, aplicar una Ley se deben tener en cuenta cuales son las circunstancias imperantes en ese momento, que estas pueden ser y lo más probable es que lo sean, distintas a las existentes cuando la Ley se elaboró. 

Esto se materializa en  la  vigente Ley General de la Vivienda,  que es la Ley  65/88, la que surge en un momento económico determinado en nuestro país, es decir el 23 de Diciembre de 1988, donde resultaba necesario incluir a las microbrigadas en las regulaciones para la construcción y reparación de viviendas, por constituir estas, dada las características de nuestro país, la vía principal  para  incrementar el  plan da construcción  de viviendas y obras         sociales, que dadas las circunstancias actuales en que se está aplicando dicha ley, el país está atravesando una crisis económica producida por la situación internacional, lo que ha tenido influencia en varios sectores de la economía cubana, por lo que se ha hecho necesario realizar medidas de ajuste económico y como consecuencia de esto el I.N.V., Instituto Nacional de la Vivienda dictó el Reglamento No.330/2001, como complementario a la referida Ley. El  que va a tener un carácter codificador, pues en este se van a agrupar un conjunto de regulaciones para las actividades constructivas por esfuerzo propio de la población, relativas a la asignación de solares yermos estatales, distribución y venta de materiales, productos y prestación de servicios técnico-contructivos, así como los requerimientos para el cumplimiento de las regulaciones urbanísticas en cuanto al   otorgamiento de Licencias y Autorizaciones de Construcción y Certificados de Habitable, de forma que los trámites que deba realizar la población, resulten claros y sencillos, tales como nuevas construcciones, ampliación, remodelación, rehabilitación y conservación, que lo preceptuado en la misma no se contradice con la referida Ley General de la Vivienda, pues como se dijo anteriormente en determinados momentos se hacen necesarios la elección de medios y métodos de mayor eficacia Administrativa, sin que deje de cumplir con lo que ya está legislado  y ordenado; resultando de lo anterior que el citado Reglamento fue sobre la base de reglas, principios y regulaciones urbanísticas que permitan garantizar el  uso adecuado de los terrenos y otras áreas, el cuidado del ornato y con un uso más racional de los recursos materiales disponibles, en aras de satisfacer las necesidades habitacionales de la población.

Por lo que la potestad regulada no es poner en juego un ciego instinto de formulación silogística y subsumir de manera mecánica e! hecho a la norma.

Por tanto a una administración que ha diversificado sus funciones y que amplía su campo de acción y que en mayor número y con más frecuencia confronta problemas y situaciones urgidos de soluciones inmediatas, hay que otorgarle la posibilidad de una mayor independencia frente a la esfera normativa mediante la potestad discrecional, de forma tal que pueda decidir eligiendo entre varias formas posibles   de comportamiento dentro de los límites jurídicos, sin que alguna de esas forma tenga preferencia sobre las demás. 

Una norma es discrecional cuando no establece, cuándo debe ejercitarse    cómo debe ejecutarse y en qué sentido se debe ejercitar, a los efectos de procurar una mayor eficacia administrativa. 

-“ El funcionario administrativo extrae la mayor parte de su actividad, en parte de la Ley y en parte también de ia experiencia y juicios propios"6 

Cuando ocurre esto último se habla de potestad discrecional, ámbito de acción y de decisión aunque para que no exista arbitrariedad, los fines que se persiguen por la potestad discrecional deben estar enunciados en la norma.                                                                     

 

 

En el marco de nuestra sociedad socialista este actuar de la administración  ha progresado y evolucionado: 

- “ El Administrado de ia simple gestión estatal es cliente obligado y necesario de los beneficios sociales... Quiérase  o no, el socialismo, en cuanto a socialización  para satisfacer necesidades de los particulares, se ha introducido a través de la urdimbre de gestiones sociales de ia Administración Pública. La facultad discrecional se amplía y cala hondo en cada una de las nuevas actividades sociales... La Administración Pública utiliza ia discrecionalidad para realizar una gestión más eficaz e
inteligente... La eficacia de las gestiones administrativas es tan necesaria como el cumplimiento severo de la ley”.7

Aplicando el criterio de Fiorini, a lo normado en la Ley General de la Vivienda, Ley 65-88, la que preceptúa en sus artículos 78 y 81  lo siguiente:

^- “ ARTICULO 78 Si al fallecer su propietario la vivienda hubiere estado ocupada permanentemente sólo por personas que no sean sus herederos, la propiedad se transferirá al Estado, sin perjuicio del derecho de los herederos a recibir el importe del precio legal.

En este caso la Dirección Municipal de la Vivienda  reconocerá mediante resolución el derecho a transferir la propiedad de la vivienda a los convivientes del fallecido,  que con su anuencia lo hubieren sido por lo menos durante cinco años antes del fallecimiento en los casos de excónyuges y familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad y durante diez años en los demás casos

 

Siempre se exigirá que el beneficiario de este derecho no fuere propietario de otra vivienda. La transferencia de la propiedad se realizará por el Banco, en representación del Estado conforme a las disposiciones de la Sección II del Capítulo III de la presente Ley”.

 

Los que actuando de la fe y egoísmo se han aprovechado de las circunstancias especiales de personas necesitadas de ayuda para apropiarse de la vivienda al fallecimiento de éstas, incurriendo en indignante conducta antisocial e inhumana, serán privados por la autoridad competente  de los beneficios de este artículo.

 

El artículo 76 que al igual que el 78 y 81 fue recientemente modificado por el Decreto-Ley  233I 03  el que fue publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria  No. 12 del 15 de julio del 2003; de un modo expreso contiene la Potestad Discrecional por parte de la administración pues al ésta aplicar la  expropiación forzosa cuando sea una vivienda de grandes dimensiones y no esté acorde a las necesidades habitacionales de la persona que ha quedado ocupando el inmueble,   siendo requisito indispensable que esta persona no sea de los herederos llamados por Ley previsto en el Código Civil Cubano; en estos  casos se eleva el asunto al Gobierno Municipal del territorio a fin de ejercer la Potestad Discrecional y pasar el inmueble al Estado y darle un destino conforme a nuestra sociedad.

- “ Artículo 81. Los que hayan convivido permanentemente durante diez   años con el propietario de una vivienda cuyos bienes y derechos sean confiscados por ausencia definitiva del país, tendrán derecho a adquirir la propiedad de la vivienda mediante el pago del precio que regula el artículo 42, inciso b), siempre que se trate del cónyuge- de matrimonio formalizado o no- ex-cónyuge o familiar del ausento definitivo hasta el cuarto grado de consanguinidad y no fuere propietario de otra vivienda. Si el causante definitivo hubiera sido copropietario de ia vivienda, el copropietario que haya permanecido en ella tendrá derecho a adquirir la parte del primero mediante el pago ai Estado de ia parte correspondiente del precio legal de ia vivienda.

En los casos a que se refieren los párrafos anteriores la Dirección Municipal de ia Vivienda determinará el derecho y fijará el precio mediante resolución y la propiedad se transferirá por el Banco Popular de Ahorro en representación del Estado". 

En relación a lo anterior en el artículo 82 de la citada Ley: 65-88Ley General de la Vivienda se preceptúa que:-“Artículo 82. No obstante lo dispuesto en los artículos 78 —párrafo segundo y 81-párrafo primero, el comité ejecutivo del órgano municipal del Poder Popular correspondiente, si concurrieren en el caso circunstancias que lo justifiquen podrá disponer, mediante acuerdo fundado, que se transfiera la propiedad de la vivienda mediante el pago del precio que corresponda conforme con lo estipulado en el artículo 42, inciso b), aunque el coocupante no reúna todos los requisitos de tiempo previo de convivencia o parentesco con el propietario fallecido o definitivamente ausente".

De lo anterior se desprende que el   órgano de gobierno, o sea el C.A.M- Consejo de la Administración Municipal- ejerce la potestad discrecional a fin de que aquellos ocupantes que pretenden transferirse la propiedad de  la vivienda, cuando por diversas causas no reúnen los requisitos legalmente establecidos y no puede la Dirección Municipal de la Vivienda correspondiente        realizar dicho trámite; pues esta actúa en consecuencia a lo regulado en la norma jurídica. 

Es decir que cuando el órgano de poder ejerce su facultad discrecional  y los ocupantes no reúnen los requisitos, o sea que el hecho no se tipifica a la norma, entonces los ocupantes son declarados como ilegales, por lo que el inmueble pasaría al fondo de viviendas del Estado y es asignada a cualquier persona natural por el órgano local del Poder Popular, observando la política y el orden de prioridades que establezca el Consejo de Ministros a propuesta del instituto Nacional de la Vivienda.  

En el caso específico del municipio Holguín para la asignación de viviendas se tienen en cuenta requisitos tales como aquellos casos de afectados de ciclón, familias que viven albergadas en casas de tránsito, a los Combatientes de la Revolución,  también se le asignan a la Dirección Municipal de Salud, Deportes, Educación, entre otros.

Con el ejercicio de la facultad discrecional el órgano local del Poder Popular analiza que el ocupante reúne algunos de los requisitos de tipo legal y carece del otro, es decir se trata de dispensar, completar, añadir un elemento del tipo legal, a fin de que ese ocupante posteriormente ejerza su derecho ante la Dirección Municipal de la Vivienda correspondiente a su localidad y pueda transferirse el inmueble en propiedad mediante el pago de su precio legal, conforme a lo estipulado en el artículo 42 de la antes referida Ley General de la Vivienda  Vigente.

Actualmente los casos elevados ai Consejo de la Administración Municipal son los que el propietario ha emigrado definitivamente del  Territorio Nacional;  se envían pocos casos, pues esto se hace cuando se han realizado un  sinnúmero de investigaciones y se han  practicados testificales  varias pruebas testificales y documentales, donde queda probado que el ocupante como conviviente reúne uno de los mencionados requisitos.

En el año 2001 fueron enviados a! Consejo de la Administración 10 asuntos, entre ellos el caso de que la propietaria A, que en el año 1998 decidió donar el inmueble a su hijo C, mediante Escritura Pública quien en el año 2000, establece formal solicitud de salida del país ante la Dirección Municipal de la Vivienda; cuando se realiza la correspondiente práctica de las pruebas testificales se conoce que la señora A había interrumpido la convivencia en el inmueble, pues estuvo viviendo en casa de algunas hermanas, por lo que la Dirección Municipal de la Vivienda expidió Dictamen a! Consejo de la Administración Municipal donde se hacía constar lo anterior y entre las recomendaciones se solicitó la transferencia de la propiedad a la referida señora A, pues aunque había interrumpido la convivencia en el inmueble reunía el requisito de parentesco, por ser la madre dei posible emigrante; y el lugar de origen de esta fue dicha vivienda, siendo el pronunciamiento del órgano local  acceder a la transferencia de la propiedad de la vivienda a la señora A.  

En  ese mismo año fue elevado un caso de un señor M que sale del Territorio Nacional con permiso de viaje al exterior y no regresa en el término establecido en la Resolución Conjunta del 22 de agosto de 1995 del MINJUS, MININT, INV;  por lo que causó negativa de regreso al país  procediéndose así a la confiscación de sus bienes, derechos y acciones, entre estos su vivienda de la que era propietario junto a su esposa, quien también había salido del país  con anterioridad a este. Cuando se realiza la práctica de las correspondientes pruebas testificales se conoce por parte de la D.M.V. - Dirección Municipal de la Vivienda- que el señor M, una semana antes de salir del  país trajo a ocupar el inmueble su hija C, quien nunca había vivido con este, pues lo hacía con su madre en la casa de esta, para evadir así la acción confiscatoria y que la casa no pasará al fondo de viviendas del Estado.

 

La Dirección Municipal de la Vivienda al conocer de esta ilegalidad ip so  facto declara ocupante ilegal a la hija del emigrante C, pues esta no reunía el requisito de la convivencia y no se le podía completar pues nunca convivió con el emigrante; además la Dirección Municipal de la Vivienda envió Dictamen al correspondiente órgano, a lo que este se pronunció, no accediendo  a transferir la propiedad de la vivienda a la hija del emigrante C, por lo que la vivienda pasó al fondo Estatal.

Como una modalidad del municipio de Holguín de la provincia Holguín, son enviados también aquellos asuntos en los que los ocupantes adquirieron el inmueble mediante una compraventa ilegal y que no exista titularidad alguna sobre el mismo, es decir que no puede ser resuelto conforme a lo establecido en la Disposición Especial Séptima de la Ley 65-88 Ley General de la Vivienda.

Resultando que después  de haber declarado  al ocupante como ilegal, siendo por tanto la vivienda del fondo estatal, se eleva el asunto  al Consejo de la Administración Municipal del Gobierno Municipal para que este ejerza su facultad discrecional, es decir sea resuelto el caso conforme a Derecho y sea declarado arrendatario el ocupante, si la vivienda es adecuada. 

Además son enviados al CAM aquellos asuntos en los que se comprueba que  las  personas adquirieron viviendas que estaban  declaradas como inadecuadas  por su estado técnico constructivo conforme a la Resolución No. 8/ 96 del INV Instituto Nacional de la Vivienda y que  la  hubieron de reconstruir con la correspondiente licitud de materiales, por lo que mediante acuerdo de dicho órgano se les asigna en propiedad mediante el pago del terreno donde está enclavada la vivienda. 

En   aquellas   viviendas   que   han   sido   adquiridas   ilegalmente   por  sus ocupantes y que son declaradas como inhabitables al amparo de la citada Ley 8/96    por no tener las condiciones mínimas de habitabilidad, mediante acuerdo del correspondiente órgano local se les  entrega mediante el pago del  Derecho Perpetuo de Superficie  al  amparo de la Resolución 2/91 del Instituto Nacional de la Vivienda; declarándolos así superficiarios de dicho terreno donde está enclavada la vivienda. 

También algunas personas adquieren ilegalmente cuasi- viviendas que sólo tienen construido una habitación y estas las terminan de construir, conviniéndola así en una vivienda adecuada con todos los requisitos técnico-contructivos previstos en la Resolución No. 8/96 del Instituto Nacional de la Vivienda,  presentando la licitud de los materiales empleados en la construcción.

En estos casos la Dirección Municipal de la Vivienda correspondiente a cada municipio resuelve el asunto mediante Dictamen enviado al Consejo  de la Administración Municipal y según acuerdo de este se les asigna la vivienda en propiedad mediante el pago del correspondiente derecho perpetuo de superficie y de lo edificado, es decir de la parte que adquirió ilegalmente, precio que lo determina la Unidad Municipal Inversionista de la Vivienda en correspondencia con los valores utilizados en la construcción.

Significando que estos casos en sus inicios  solamente fueron   resueltos bajo este procedimiento en la provincia de Holguín y en específico en el municipio de igual nombre, dado por las características de la gran mayoría de las viviendas que existen en la localidad, que n o reúnen las condiciones técnico-constructivas para ser consideradas adecuadas según lo previsto en la referida Resolución No. 8/96 del mencionado Instituto.

 

Que los casos  citados anteriormente están de una forma u otra ajustados al criterio de Fleiner quien dice que:

     ^{- “} Por el poder discrecional que fe ha otorgado el legislador, la autoridad administrativa ha de determinar como pertinente, entre las varias posibilidades de solución, aquella que mejor responde en el cbso concreto a te intención de la Ley".⁸ 8 Fleiner, Garcini G. P. 75

CONCLUSIONES 

Con el desarrollo de este trabajo quedó demostrado que:

♦        La    Potestad    Discrecional    de    la    administración    pública,    es    una complementación necesaria en la interpretación y aplicación de la Ley General de la Vivienda.

♦        Su uso permite la solución de numerosos casos con déficit habitacional, logrando la disminución del porcentaje de ilegalidades existentes en nuestra Provincia  específicamente  en  el municipio   siendo esto una novedad para el país.

BIBLIOGRAFIA. 

Constitución de la República de Cuba.

Ley General de la Vivienda Ley 65-88

Garcini Guerra Héctor, Derecho Administrativo, Editorial Pueblo y Educación, 1982.

Marx, Karl: El Capital, Editorial Pueblo y Educación, La Habana, 1983. 

Fernández de Velasco, R. : Resumen de Derecho Administrativo y de la Ciencia de la Administración. 2da ed., t 1,  Librería Bosch, Barcelona, 1930. 

Fiorini, B.A.: La discrecionalidad en la Administración Pública. Pp. 37-38, Ed. Alfa, Buenos Aires, 1948. 

Cañizares Abeledo, F. : Teoría del Derecho. 1ª.. Ed.Pueblo y Educación, Instituto Cubano del Libro, La Habana,1973. 

 

Bielsa, Rafael: Derecho Administrativo. 5ª ed. T.1, ed. Depalma, Buenos Aires, 1955. 

Fraga, Gabino: Derecho Administrativo 5a ed. Ed  Parna, S.A., México, 1952. 

Davalos , Fernando : La Nueva Ley General de la Vivienda 1ª ed. La habana 1988. Ed. Pueblo y Educación. 

Resolución No. 8/96 Referente al Estado Técnico Constructivo de los Inmuebles. 

Resolución No. 330/ 2001 Referente a la reparación y construcción de viviendas. 

Decreto Ley 233/03 Referente a las modificaciones realizadas a la Ley 65-88 Ley General de la Vivienda. 

Expedientes de Trámites Migratorios procesados por la autora,  que están archivados en la Dirección Municipal de la Vivienda de Holguín.