Monografias | El nuevo estado de derecho personalista subsidiario

SUMARIO

1. El Estado Absolutista

2. El Estado de Derecho:

1. Concepto

2. Caracteres

3. Evolución

4. El principio de legalidad: su evolución

5. Estado de Derecho Formal y material

    3. Bibliografía

RESUMEN:

El Estado de Derecho es el orden jurídico que se caracteriza por la sujeción del Estado  al principio de legalidad y el respeto de los Derechos Humanos que prevalecen, ante la duda, respecto de las prerrogativas públicas, como la expropiación . Supone la democracia con elecciones libres mediante sufragio universal, el proceso judicial con más de una instancia,  en todos los procesos, especialmente el penal, las garantías como el amparo, hábeas corpus y habeas data. Asimismo establece las competencias de los órganos estatales y de sus funcionarios que se desarrollan de acuerdo al procedimiento de dictación de las normas correspondientes, esto es el proceso de sanción de la ley, el procedimiento administrativo y el judicial

1.EL ESTADO ABSOLUTISTA

En este momento a los efectos del desarrollo que continúa, y  sin perjuicio de los conceptos que se agregan por nota, debemos entender por  Estado,  al  ente orgánico unitario, creado por la asociación política asentada en un territorio,  estructurado jurídicamente,  que tiene asignado  el ejercicio del poder etático.-

Es una forma política relativamente moderna que nace después del Renacimiento por decaimiento del Estado Feudal  consolidándose  en Europa con las monarquías absolutas , aproximadamente en los siglos XVI  a XVIII.

En ese momento histórico la característica fundamental para nuestra ciencia radica en el hecho que  el soberano es el monarca  y que es sólo responsable ante Dios. Sus premisas fundamentales, en vía introductoria, son  la aplicación de la doctrina económica del mercantilismo y  la existencia de un fuerte intervensionismo estatal en la recaudación de riquezas para el soberano.-

El monarca es la Nación y ejerce el poder por mandato divino. Sus normas no lo limitan y actúa con la más absoluta discrecionalidad. Su poder es absoluto y se encuentra centralizado en ese único soporte,  su persona.-

De esta forma en el  Estado absoluto  su Administración no estaba sometida al Derecho y, su corolario necesario es que en esta etapa de la humanidad  no existía Derecho Administrativo.-

Ese  Estado Absoluto evoluciona y  da lugar  al Estado de Derecho cuando paulatinamente se producen las siguientes premisas:

A)  Existe, en primer lugar, un fuerte movimiento de la  nobleza contra

el rey, que se materializa de diversas formas, entre ellas  no registrar o vetar ordenanzas reales. De esta manera se paraliza el orden jurídico del monarca. De la misma forma acontece, especialmente, con la recolección de impuestos. La monarquía  tuvo que ceder parte de su poder e independizar al Poder Judicial . Esa circunstancia lleva al desequilibrio del sistema por la pérdida de poder de la corona

B)   El pensamiento político y la teoría de  los derechos naturales

producen una evolución en el pensamiento del pueblo que exige la participación en la decisión de los intereses que le son comunes y propios

C)   Estas teorías afirman el gobierno de las leyes, y no de los

hombres, mediante el principio de separación de poderes. El referido principio y el propugnado derecho de resistencia a la opresión , terminan por derribar el fundamento del poder absoluto y divino de la corona. Nace,  de esta forma, y de acuerdo al principio referido, el control y coordinación de poderes del Estado. En esta línea de razonamiento encontramos a  Rousseau, que propugna la ley como expresión de la voluntad general  y, por último,   Montesquieu que determina el principio de separación del poder.-

D)  Las circunstancias y pensamientos que se vienen enunciando

concuerdan  con las revoluciones inglesas  de 1688, estadounidense de 1776 y francesa de 1789

E)   En definitiva los conceptos que se vienen desarrollando finalizan

materializándose en  el Principio de legalidad, la sujeción de la Administración al Derecho, la existencia de un Estado Democrático pluripartidista y la consagración, definitiva, de los derechos individuales como prevalentes ante el Estado, y sus garantías, como el hábeas corpus, amparo y, posteriormente, el hábeas data

2.  EL ESTADO DE DERECHO:

A. CONCEPTO

 Estado de Derecho es aquel orden jurídico que  se caracteriza por la sujeción del Estado y su Administración a la ley y el respeto de los derechos subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder público en el supuesto de duda,  y que se encuentra  limitado jurídicamente en  su actividad, por el principio de especialidad .

El concepto se opone al Estado de Policía o Estado Absolutista

El Estado,  en sus relaciones con sus  habitantes  y para la garantía de su estatuto individual se somete, por su propia legislación,  él mismo al derecho .Esta premisa es el cimiento fundamental del orden jurídico democrático constitucional

De esta forma reconoce los derechos públicos subjetivos preservados del arbitrio de la autoridad.

El concepto siempre es y será evolutivo, de acuerdo a lo que a continuación se expondrá, porque la organización social acompaña, y debe hacerlo necesariamente, al sujeto primario y fundamental que la compone, el hombre,   que también evoluciona

B. CARACTERES

De  la definición propuesta  pueden extraerse las siguientes consecuencias que caracterizan al Estado de Derecho:

a)             El Estado, en un Estado de derecho, está  sometido al orden jurídico

b)             Un orden jurídico donde la norma general de la ley tiene primacía. Esto debe entenderse, obviamente, respetando el principio de jerarquía formal de las fuentes, es decir que en primer lugar encontramos la Constitución , fuente de todo el orden jurídico

c)             La consagración o reconocimiento de los derechos fundamentales y la previsión de sus garantías para protegerlos, especialmente la acción de hábeas corpus, Amparo y, más modernamente el Hábeas Data .

d)             Un sistema de controles entre los órganos estatales, y del pueblo mediante diversos instrumentos, por ejemplo, todos y cada uno de los institutos de  democracia directa

e)              Consagración plena del principio de separación o de coordinación del poder en las

hipótesis extremas. Recordamos que fue el art. 30 de  la Constitución de Massachussetts de 1780 la que establece, por vez primera, el principio de que se está hablando. “En el gobierno de esta comunidad el sector legislativo nunca ejercerá los poderes ejecutivo y judicial o cualquiera de ellos; el ejecutivo nunca ejercerá los poderes legislativo y judicial, o cualquiera de ellos,el judicial nunca ejercerá los poderes legislativo  y ejecutivo o cualquiera de ellos, con el fin de que pueda ser un gobierno de leyes y no de hombres”. La Constitución Federal proporciona un ejemplo claro de los frenos y contrapresos y principio de gobierno equilibrado.

f)              La responsabilidad del Estado por sus actos o hechos que surjan del ejercicio de todas las

funciones jurídicas que el Derecho objetivo le atribuye para desarrollar sus cometidos

g)             Respeto irrestricto del principio de inderogabilidad de los reglamentos, base y

fundamento del Derecho Administrativo. El referido principio establece, y lo decimos en vía introductoria, que el administrador no puede dejar de aplicar un reglamento (norma general y abstracta) para un caso concreto, por ejemplo , cuando dicta una resolución (norma particular y concreta) ascendiendo un funcionario público

El Estado de Derecho es un presupuesto jurídico para la aparición  del Derecho Administrativo ya que sus reglas regulan las relaciones del Estado con los particulares  y a que  éstos tienen derechos subjetivos frente al  mismo.-

El Derecho Administrativo es, entonces,  una necesidad histórica de conciliar las prerrogativas públicas estatales con las garantías de los particulares. Esta idea es central en la rama de derecho que nos ocupa. Las prerrogativas públicas son determinadas soluciones que se establecen en beneficio de la sociedad y no del propio Estado. Es decir, las prerrogativas pertenecen  y son para el pueblo y no para el Estado en su concepto orgánico, esto es, el Estado aparato funcional y no como asociación política. Por ejemplo la prerrogativa de la expropiación por causa de utilidad o necesidad pública. Frente a estas prerrogativas, establecidas en beneficio del todo, el individuo cuenta , para lograr el equilibrio entre su derecho prevalente y el público, con las garantías. Las garantías, entonces, que sólo existen de esta forma en el Derecho Público son, por ejemplo, necesidad de seguir determinado procedimiento para lograr expropiar el bien de que se trata, motivación de los actos, etc.-

C. ETAPAS ESTADO DE DERECHO

Una vez producidos los fenómenos que dieron lugar al   Estado de Derecho observamos varias etapas que lo fueron perfilando hasta su situación actual. La misma no es definitiva porque la evolución del hombre es continua y, en ese sentido, su organización evoluciona

a.       ESTADO LIBERAL DE DERECHO

La primera etapa del Estado de Derecho es la que se denomina Estado Liberal de Derecho. Esta etapa coincide con la primera etapa del Constitucionalismo, que es la soberana actividad del pueblo de dictarse normas fundamentales recogidas en Constituciones. En las mismas y, en este momento de la evolución del Estado de Derecho y del Constitucionalismo, influidos por la filosofía de la revolución francesa, se organizan los Poderes del Estado, separando ese único poder etático,  y se determinan los derechos individuales.

 El Estado liberal es el que comúnmente conocemos como Estado juez y gendarme.

 Ese Estado es un productor de seguridad, que cumple los cometidos esenciales, dejando  hacer y dejando pasar el desarrollo de la vida de sus habitantes en todos sus aspectos, especialmente en sede económica donde no interviene y   deja al mercado  libremente . Es decir que desde el punto de vista económico el Estado es no intervensionista

En esta etapa de la evolución nos encontramos con una Administración ordenadora que vigila la existencia de una libertad de mercado y  la seguridad individual y colectiva . La Administración  y el hombre sólo conocen los Derechos Humanos de la primera generación.  No interviene en la sociedad. Su actuar es negativo y prescindente. El cambio   llega como consecuencia de la Primera Guerra Mundial y los servicios sociales necesarios para los veteranos de guerra, algunos incapaces de trabajar por sus heridas,  y  con la revolución industrial donde cambian las condiciones  económicas por la evolución técnica científica. Esa circunstancia la observamos nuevamente con la aparición de la sociedad computarizada que será comentada posteriormente

b.      ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La segunda etapa bien definida es la denominada como Estado social de Derecho. En la misma la Administración se transforma en  conformadora de la sociedad. Se desarrolla, especialmente, luego de la revolución industrial y de la primera guerra mundial. Este episodio dejó muchos seres humanos en la calle, o incapaces de ganar su sustento en virtud de las mutilaciones propias de ese gran conflicto. Allí se consolida la Seguridad Social.

La revolución industrial y la concentración de los capitales influyó decididamente en la sociedad determinando horarios excesivos de trabajo, incluido el infantil. En este momento se acrecienta la sindicalización y las huelgas de los trabajadores para lograr mejores condiciones de vida y de desarrollo del imprescindible trabajo.

 Asimismo, el advenimiento de nuevas tecnologías como el telégrafo, el teléfono, el ferrocarril, etc., hacen necesario al Estado y, especialmente al  Poder Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar monopolios . De esta forma comienzan las primeras nacionalizaciones, se crean los primeros bancos estatales, etc.

Por ese motivo el Estado intenta configurar una idea previa de justicia social e interviene activamente dando lugar al nacimiento de los  Derechos humanos de segunda generación, esto es los derechos económicos y sociales como el derecho a la salud, a una vivienda decorosa, a la sindicalización, etc.. De esta forma deja de ser un productor e seguridad jurídica  e  intenta establecer correctivos al Estado liberal de acuerdo a :

1.       Una Administración conformadora que debe contribuir a la

efectividad de derechos económicos, sociales y electorales.  La Administración planifica desestimulando determinada área y fomentando o estimulando otra actividad para  el bien común y colectivo  social. La idea rectora es que  el Estado tiene el derecho y el deber de intervenir en la vida económica para lograr el interés general. De esta forma el Estado se vuelve prestacional de determinados servicios. Por ejemplo seguridad social.

2. Un Estado intervensionista que presta, de principio, en forma directa

bienes y servicios o que controla las empresas privadas especialmente las monopólicas.

1.       Existe, entonces,  una  Economía orientada por el Estado mediante una planificación. Se destaca la importancia del plan conformador

2.       Se reformula el principio  de separación de poderes  existiendo, entonces, una colaboración

de poderes.  El Poder  Ejecutivo aparece como conductor del Estado, especialmente en materia económica, y el Poder Legislativo tiene una función predominante de contralor. Esto debe entenderse sin  perjuicio de su función legislativa, especialmente en sede de limitación de derechos individuales. Sin embargo la intervención activa de la Administración en diversas áreas hace imposible que el legislador pueda regular mediante la ley cuestiones de detalle. De esta forma el principio de legalidad debe adaptarse a una mayor discrecionalidad concedida a la Administración que actúa, en muchas ocasiones circunscripta a leyes marcos que, simplemente, le determinan los grandes principios que debe seguir su accionar

3.       Se  reconocen  y fomentan los cuerpos sociales intermedios entre los individuos y el Estado,

por ejemplo la  familia, partidos políticos, sindicatos.

4.       Existe una clara delimitación de la actuación del Estado mediante el principio de

especialidad  para no invadir derechos públicos subjetivos.

5.        La actuación de la Administración, sin perjuicio de lo  expuesto, se rige  por el  principio de

subsidiariedad. El Estado interviene subsidiariamente para suplir la actividad privada o impedir que esta dañe el bien común. Es así que cuando los privados no desarrollan determinado cometido en una zona del País porque no le causa beneficio económico (fin último de la actividad privada), la Administración debe asumirla porque su fin último es el bien común.-

6.       En definitiva el Estado de Derecho Social establece  la  obligación  del Estado de repartir

las riquezas y el bienestar común ,  regulando los desequilibrios sociales a través de múltiples instrumentos como los impuestos, las subvenciones, etc.

3. NUEVO  ESTADO SOCIAL DE DERECHO SUBSIDIARIO

Actualmente la  vida humana ha evolucionado drásticamente y, con ella, el Estado y su Administración.  Nos encontramos con una sociedad computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras con dinero de plástico, esto es con tarjetas de crédito, con adquirir bienes y servicios desde nuestro hogar vía Internet,  con el teletrabajo, etc.

En este momento de la evolución de la sociedad es imposible dejar de ver, salvo evidente enfermedad ocular, que la vertiginosa evolución tecnológica, la existencia del Derecho de la Integración, la caída de la guerra fría y la acentuación  y defensa necesaria mediante las garantías correspondientes de los derechos de la tercera generación,  han transformado la sociedad.  La situación es similar al proceso que desembocó en el nacimiento del Estado social de Derecho que, ahora, ha desaparecido.

Esa nueva visión  nos encamina hacia un Estado MENOS "prestacional" y "benefactor" , integrado en comunidades, y que  acentúa  su actuación de acuerdo al PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD  . En ese caso el Estado interviene para suplir, de los más diversos modos, a todas las comunidades intermedias, ubicadas entre él y el individuo.  Esos modos de acción pueden ser: fomentar, estimular, coordinar, suplir, completar e integrar la iniciativa particular y grupal, en los ámbitos económico, laboral, profesional, etc. .-

Veamos un ejemplo. En el siglo XIX  el servicio de agua potable no estaba en manos del Estado Liberal. Era una actividad que no había sido declarada como servicio público y no existía exclusividad. Más tarde ese cometido fue declarado como servicio público, existiendo exclusividad. Esto es que sólo puede prestarse directamente por el Estado o mediante concesión. Hasta hace pocos años nadie podía pensar que el mismo no fuera prestado por el Estado,  en forma directa. Nos encontrábamos en el Estado Social de Derecho y en la Administración del tipo conformadora esencialmente prestacional  del orden económico y social.-

La ley 16736 de 1996 autorizó  concesionar. Así el ente prestador celebró el contrato respectivo a los efectos de que una empresa española desarrollara el servicio en el Departamento de Maldonado..  El cometido sigue siendo un servicio público, con todas sus características y consecuencias. Sin embargo, habiéndose producido su concesión, el Estado controla y regula esa actividad,  que sigue estando en el ámbito exclusivo de su competencia, pero no la presta directamente,  sino mediante concesión. Nos encontramos, entonces, en un nuevo Estado social de Derecho y frente a una Administración conformadora no prestacional donde se observa su desarrollo de acuerdo al principio de subsidiariedad o por defecto. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio del servicio al público, el bien común y el interés general.

  En síntesis, la evolución de la concepción respecto al Estado nos conduce a un nuevo Estado Social de Derecho, con las características mencionadas.-

La situación podrá ser diversa en otros países y, por ello, algunos autores  prefieren definirlo

como un ESTADO SOCIAL LIBERAL

Lo expuesto debe entenderse con una nueva tendencia que tiende a estatizar algunos cometidos

que nuevamente se consideran estratégicos como por ejemplo el petróleo y, justamente, el agua potable. Actualmente nos encontramos con una nueva categoría de Servicio Público esencial al agua y , en ese sentido, el nuevo régimen obliga a que el servicio de abastecimiento de agua potable y el servicio de saneamiento sólo pueden ser prestados por el Estado.-

            En síntesis, el Estado de Derecho Social, puro y simple, ya no existe. Feneció como lo hizo el Estado Liberal frente a la Revolución Industrial y la Primera Guerra Mundial. Las causas de la desaparición la encontramos, también, en una revolución tecnológica, drástica,  en la desaparición de la guerra fría y en la existencia de bloques económicos que forman las comunidades de Estados y que han dado lugar a la muerte de la soberanía en su concepción económica.

1. EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad se materializa, esquemáticamente, en el respeto que  la Administración debe a la ley cuando desarrolla sus cometidos. Toda violación al Derecho genera responsabilidad.

En el comienzo del Estado de Derecho, en su forma liberal, la situación era sencilla porque, la Administración que sólo aseguraba la libertad, no intervenía en el orden económico y social. De esta forma la ley podía regular más acabadamente su acción y el margen de la discrecionalidad era sumamente acotado

En las etapas siguientes, Estado Social y, aun, en el  Nuevo Estado Social subsidiario el principio de legalidad debió ceder, parcialmente, a esas exigencias. Ello en virtud de que la asunción de cometidos, de toda índole, su prestación en forma directa o mediante particulares, hizo imposible que el legislador ingresara en situaciones de detalle y debió contentarse, en variadas oportunidades, al dictado de leyes marco que otorgan amplia discrecionalidad al ejecutor administrativo. Esa situación determinó que la propia Administración debiera autolimitarse mediante la dictación de reglamentos.  Es decir que nos encontramos con una adaptación del principio de legalidad que permite una mayor libertad en la actuación , acotada por los límites de esa discrecionalidad

2. ESTADO DE DERECHO FORMAL Y MATERIAL

Los caracteres del Estado de Derecho fueron determinados oportunamente.  Los mismos deben tenerse presente, aunque recordaremos los más importantes,  y agregar los que a continuación se mencionan como determinantes de un Estado de Derecho: Respeto de los derechos públicos subjetivos, principio de legalidad, control de la actuación Estatal, democracia, pluripartidismo, varias instancias judiciales, tribunales de alzada pluripersonales

Esas características nos permiten distinguir el Estado de Derecho Formal, transpersonalista, del Estado de Derecho Material Personalista.

El Estado de  Derecho Formal Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de ejecución de la norma superior para crear un orden jurídico donde prevalezca el Estado sobre el individuo al que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo típico es el Estado Nacional Socialista Alemán.

El Estado de Derecho Material Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y el principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos del ser humano. Esta distinción es de singular importancia para comprender nuestro orden jurídico que ingresa en la última categoría presentada y simplemente definida

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Autor:

POR RUBEN FLORES DAPKEVICIUS

PROF. DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y CONSTITUCIONAL

rflores@montevideo.com.uy

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