LA HISTORIA DE LA CIENCIA DEL DERECHO

En primer lugar trataremos de responder a la pregunta de sí es el Derecho una ciencia. Comencemos entonces por el mayor detractor de esta cientificidad del Derecho.

Citemos a Von Kirchmann (1848, El Derecho no es una ciencia) uno de los juristas negativos.

“Los juristas se ocupan de las lagunas, los equívocos, las contradicciones de las leyes positivas... su objeto es la ignorancia la desidia, la pasión del legislador... tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”

“Todas las ciencias tienen leyes verdaderas y falsas; pero estas últimas no influyen sobre su objeto... en otros campos el saber deja incólume al ser, retrocediendo ante él, la ley positiva en el Derecho consigue todo lo contrario. El saber, aún el falso y deficiente se sobrepone al ser”.

Von Kirchmann además identificó tres cuestiones que niegan el carácter científico del Derecho.

·        Se subordina a factores imprevisibles (voluntad del legislador)

·        Dificultad de un progreso científico.

·        Falta de influencia en el proceso general de la vida de los pueblos.

Savigny, fundador de la Escuela Histórica del Derecho,  inicialmente afirmó que la Ciencia de la Legislación era ciencia histórica y, en segundo lugar, ciencia filosófica, pero ambas cosas de conjunto orientadas hacia la noción de sistema, con el objetivo de descubrir y consumar su unidad interna. Y es con el propósito de lograr este objetivo que propugnó los famosos métodos de investigación o interpretación jurídica que han trascendido hasta el presente: el lógico, el gramatical y el histórico armonizando con la noción de sistema. Su propuesta fue clara, ningún estudio de la Ciencia del Derecho podría hacerse por separado o con empleo de uno sólo de los métodos existentes, pues cada uno fundamenta una elaboración peculiar de la Ciencia del Derecho: la elaboración histórica debe tomar el sistema en conjunto e imaginarlo progresivo, como historia de la jurisprudencia en conjunto; el sistemático ha de ocuparse de ver lo diverso en la unión, de la evolución de los conceptos y exponer las normas según su conexión interna, y sólo así podría cumplirse el objetivo de la ciencia jurídica.

Stammler le reconoce carácter de ciencia práctica, ya que sus principios y doctrinas se caracterizan objetivamente por el hecho de aplicarse a casos especiales planteados por la experiencia. Su aserción se fundamenta en la noción de que si ciencia es ordenar las experiencias con arreglo a un plan fijo y unitario, ello es lo que resulta de las deducciones que realiza el juez ante los múltiples y diversos conocimientos jurídicos que informan la práctica en la que ha de prevalecer la tendencia a la unidad, interpretando la voluntad jurídica, comprendiéndola en su significación especial frente a otras voluntades jurídicas.

Su noción de ciencia del Derecho le lleva a considerar que ella misma crea o determina su objeto de forma igual que las ciencias naturales y, consecuentemente, el autor entiende que la teoría general del Derecho está constituida como teoría del conocimiento científico, de formas apriorísticas que condicionan el Derecho y toda la reflexión acerca de él

Respecto a la concepción acerca de la Ciencia del Derecho de Kelsen, su propósito expreso fue elevar la “Jurisprudencia”, desvirtuada por razonamientos de política jurídica,  a la categoría de ciencia, al mismo nivel y rango que las demás Ciencias morales, con el objetivo único de lograr el conocimiento del Derecho y de aproximar los resultados de esta tarea de conocimiento al ideal de toda ciencia, objetividad y exactitud.

La denominación de pura, referida a la ciencia jurídica la ofreció Kelsen por cuanto  defiendía la elaboración de análisis puramente normativos, desprovistos de consideraciones sociológicas, axiológicas o políticas, con el objetivo de asegurar un conocimiento exclusivo del Derecho sin mediadores,  en  toda su pureza. Describir el fenómeno, las normas que prescriben el “deber ser”, independientemente de la realidad en la que se ponen de manifiesto, todo lo cual es una consecuencia de los momentos en que Kelsen desarrolló su teoría (1934) y transida de un  apoliticismo-avalorativo con el propósito de lograr la perdurabilidad de la norma.

Calsamiglia y la Dogmática jurídica. Este autor parte del criterio de que el Derecho es parte de la Ciencia del Derecho, ofreciendo como fundamento para tal afirmación el hecho de que la no-aceptación traería como consecuencia que no se pudiera reformular el Derecho a partir de la jurisprudencia.

Denomina dogmática la ciencia jurídica, comprendiendo en ella al conjunto de actividades que los juristas llevan a cabo dentro de una comunidad instituida, en la que se comparten presupuestos, reglas de juegos y valores determinado y cuyo objeto de estudio es conjunto de normas de un ordenamiento jurídico positivo.

A esta ciencia le asigna funciones sociales, a saber cognoscitiva al afirmar que la dogmática es la descripción del Derecho positivo, tarea mediante la cual se realiza la abstracción y construcción de categorías y principios, todo lo cual es necesario para realizar la interpretación del Derecho vigente.

Su defensa de la dogmática como ciencia le lleva a afirmar que si no existiese, la interpretación literal sería el único criterio que se pudiese utilizar, obligando a los aplicadores del Derecho al conceptualismo y los análisis lógico semántico; a la creación de un Derecho abstracto e irreal.

Es preciso señalar también la respuesta que le dio la ciencia jurídica alemana del siglo XIX (Pandectística), quién se ocupó de darle conceptos a los fenómenos e instituciones jurídicas (herencia, el contrato, la propiedad), descubrirlos, analizarlos y sistematizarlos.

Un poco más contemporáneos son los criterios de Para Tamayo y Salmorán,.”El Derecho y la Ciencia del Derecho”. “UNAM, México, 1986”, el Derecho es Ciencia por cuanto existen hombres (denominados juristas o jurisconsultos) que se ocupan del estudio, análisis, investigación o descripción de algo que se denomina Derecho y porque existe un conjunto de enunciados (resultado de la labor de los juristas) las cuales versan sobre algo que se designa con la palabra Derecho, reconociéndole carácter científico a la labor analítica sobre el fenómeno y al resultado aplicativo de la normativa. Por su parte Fix Zamudio en “Metodología, docencia e investigación jurídica”, (México, 1995), dedica especial atención a la Ciencia del Derecho como disciplina científica que estudia los fenómenos jurídicos.

Elías Díaz en su Curso de Filosofía del Derecho. (M Pons, Madrid, 1998) apunta que la Ciencia del Derecho una ciencia teórico-práctica y  normativa por cuanto es de y sobre normas, describe, analiza, interpreta y aplica normas.

La doctrina cubana reconoce de manera general la existencia de una Ciencia del Derecho. Desde sus  diferentes formas de manifestación, como normatividad,  como facultad, como decisión  y como estudios técnicos especializados.

EVOLUCIÓN E HITOS PRINCIPALES

Corrientes o concepciones más importantes en cuanto al Derecho.

·        Iusnaturalismo. (ingenuo y el racional)

·        Positivismo jurídico o normativismo.

·        Racionalismo (Filosofía Clásica alemana)

·        Concepción marxista.

Si tuviéramos que hablar de manera sucinta de los hitos que han sacudido a las ciencias jurídicas deberíamos comenzar a referirnos a la técnica jurídica romana, de donde emergieron los dos sistemas de derecho más reconocidos en la modernidad: el Sistema Romano – Francés y el Sistema Anglosajón o de Common Law.

Roma no fue dada a definiciones, por eso y solo por eso no se puede hablar de una ciencia jurídica romana, no obstante su aporte jurídico fue tan grande que, como diría el profesor Rossi, “debería darnos vergüenza que en 15 siglos apenas hemos aportado al derecho de la civilización una cuarta parte, mientras que los romanos en 6 u 8 hicieron el resto”.

Luego el derecho canónico, eclesiástico sembró oscuridad en el campo jurídico e hizo depender las normas jurídicas a las religiosas, desechando en parte todo lo avanzado por Roma. A partir de los siglos XII y XIII se retoma ese derecho romano, para algunos histórico para otros vigente, se sistematiza (por lo que hasta esa fecha no se puede hablar de una ciencia del Derecho) en las nacientes universidades italianas y se divide en los dos sistemas ya mencionados.

Por un lado Italia, y posteriormente Francia con su revolución y Código Civil de 1804, y por otro Inglaterra con la carta de Juan sin tierra y el Bill of Right; el primero con la preponderancia de la ley  por sobre todas las demás fuentes formales del Derecho, y el segundo dándole la mayor importancia al derecho precedente y al juez.

Otro momento importante en este devenir histórico lo marcaron las revoluciones del siglo de las luces, que fueron fuente material del constitucionalismo moderno, y redefinidoras de principios jurídicos antiquísimos como la igualdad, la equidad y la justicia, ahora desde otro prisma.

En este contexto la declaración de los derechos constitucionales da origen a los llamados derecho humanos (que andan ya por tres generaciones) y cuya conceptualización y definición ha suscitado tanta polémica.

Si bien el surgimiento de los estados socialistas no marcó pautas en la técnica jurídica, si tuvo gran influencia en la ciencia y en su aplicación, pues por primera vez un estado hablaba abiertamente de dominación de una clase sobre otra, y de hecho esto tuvo repercusión en los derechos políticos y en parte en el derecho penal.

Actualmente las ciencias jurídicas avanzan a paso lento, condicionadas por el desarrollo de otras ciencias (la biología, la sociología, la cibernética) y por el surgimiento de nuevas formas de relaciones sociales, que al fin y al cabo darán origen a relaciones jurídicas.

IMPACTO DE LA TECNOLOGÍA

El primer impacto positivo de la tecnología en el derecho fue el surgimiento de la imprenta, que ayudó a que el viejo principio de que “la ignorancia de la ley no exime de su  cumplimiento”  tuviera un carácter más cercano a la realidad. Este principio  que surge en el derecho antiguo no era muy cuestionado en este marco teniendo en cuenta la poca extensión territorial y poblacional que tenía una ley. Posteriormente en un gran  territorio como lo fue el Imperio Romano, destacaba la cultura jurídica de su pueblo, ejemplo de esto es que la Ley de las XII Tablas, primer cuerpo normativo escrito romano (450 a.n.e.), debía su nombre a la publicación tallada en piedra de sus preceptos, que además eran materia obligatoria en las escuelas. Poco tiempo después del invento de Gutenberg surgen los estados nacionales y para la publicidad de las leyes, su inventiva juega un rol determinante. A la vez esa socialización del conocimiento hizo que cada vez más personas tuvieran acceso   a libros de los antiguos, a todas luces más claros que los “modernos”  en cuanto al derecho y que el estudio de esta rama no fuera privativo de eclesiásticos y monjes enclaustrados, sino también de gente común, atea y  revolucionaria.

En el campo de las ciencias penales, fundamentalmente, los avances en otras ramas del saber han sido determinantes, fundamentalmente en lo relativo a la búsqueda de pruebas para la necesaria demostración procesal de la “verdad”. En este sentido, desde  las huellas dactilares hasta las pruebas de ADN, pasando por un gran cúmulo de avances científicos y tecnológicos, se  ha reducido la posibilidad de error en los fallos judiciales.

En los momentos actuales el desarrollo de la computación también ha traído aparejado cambios positivos en cuanto a la archivistica, el trabajo notarial, etc, y en cuanto a la socialización de la información; aunque a traído como consecuencia negativa el surgimiento de los delitos informáticos y el cuestionamiento a valores jurídicos y éticos ya asentados en el Derecho Positivo.

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