Monografias | El rol del directorio en empresas familiares

1.            Introducción

En el Perú, como es de conocimiento general, la gran mayoría de empresas, al margen de su patrimonio, expansión o solvencia, son controladas por grupos familiares. En ese sentido, dichas empresas con estructura netamente familiar[2], afrontan algunos problemas típicos en su desarrollo empresarial, más aún cuando se producen cambios generacionales en la dirección, o comienzan a diversificarse las ramas familiares titulares de acciones. 

Según un estudio del London Business School[3], el 86 por ciento de empresas familiares no sobrevive a la tercera generación. Todas ellas afrontan, durante su desarrollo, problemas similares claramente identificados, entre los cuales podemos citar la falta de idoneidad de las personas en puestos claves, la débil separación de funciones entre administradores, fiscalizadores y propietarios, la resistencia que presentan ante cambios en la organización interna o ante el mercado, la perennizacion de los fundadores, la poca especialización e independencia de los directores, así como la difusa e inestable cadena de jerarquías.

Ahora bien, ¿Qué problemas inmediatos presentan las empresas familiares dirigidas por el fundador-propietario? Es claro que este sistema de concentración de poderes y facultades en una sola persona funciona en una organización pequeña, pese a su poca vocación de ductibilidad y adaptabilidad, más el exceso de cargas de trabajo y responsabilidades omnipresentes muy minuciosas por parte del fundador recién comienzan a colapsar cuando la empresa crece y se plantean nuevos negocios, rubros y expansión. Así, en la primera etapa de toda empresa, dirigida personalmente por su fundador, la dedicación y esfuerzo que éste le dedica se reflejan en el crecimiento sostenido, pero ello tiene un límite, que es el de la misma capacidad y habilidad del fundador. Una vez que se ha conseguido un desarrollo considerable, la dirección excesivamente centralizada y personificada en el fundador se hace frágil y comienza a tener numerosas grietas y vacíos. Cuando ello sucede,  la respuesta adecuada es profesionalizar la dirección, designando a un directorio independiente y técnico como primer paso. El segundo problema potencial en una empresa familiar es la falta de criterios objetivos para la contratación de personal, incluyendo la siempre presente inclusión en la empresa de familiares ineficientes y sin el perfil, logros y conocimiento adecuados. Si bien la propiedad de dichas empresas se puede mantener en manos de la familia, lo cual es siempre deseado por el fundador[4], un oportuno cambio en la visión administrativa y aplicación de principios básicos de buen gobierno corporativo puede coadyuvar no sólo a superar la crisis interna más difícil, ya sea económica o entre accionistas, sino que incluso asegurar el desarrollo empresarial sostenido, planificado y transparente para los próximos años. Ante ello, las prácticas de buen gobierno corporativo no solo ofrecen una medida preventiva eficaz ante los problemas estructurales de empresas familiares, sino que pueden constituir un verdadero salvavidas ante la débil situación económica y empresarial que se podría presentar en dichas sociedades.

Actualmente se discute mucho sobre las prácticas de buen gobierno corporativo,  su aplicación y utilidad en las empresas. Las prácticas de BGC son lineamientos de transparencia e independencia en la gestión de las empresas, en las cuales los accionistas no tienen ingerencia directa en la gestión y por lo tanto, las decisiones trascendentes están determinadas por los intereses del directorio y la gerencia. Estas políticas nacieron como una solución eficaz a los defectos que encontramos en las empresas de accionariado difundido, como consecuencia de la separación de intereses entre los grupos de gestión y de propiedad, por lo cual proponen adoptar medidas que corrijan las distorsiones generadas por esta divergencia. En ese sentido, estas políticas generales que adoptan los entes societarios, están orientadas a obtener mayor transparencia, credibilidad y valor agregado ante posibles inversionistas y los actuales accionistas.

Si bien las prácticas de buen gobierno corporativo han sido concebidas para empresas de accionariado difundido, dado que el divorcio de intereses entre accionistas y gestores, esto es, la separación entre la propiedad y la administración se da con mayor frecuencia en empresas de ese tipo, ello no implica que no contengan aspectos esenciales para empresas con distinta estructura de propiedad.

En este sentido, dos aspectos esenciales podrían redefinir completamente el futuro de una empresa familiar. El primero de ellos pasa por la elección de directores independientes. El directorio es un órgano técnico de administración y fiscalización, por lo que de la especialidad e independencia de sus miembros dependerá en gran medida lo acertado de sus decisiones, y la objetividad y eficacia de su fiscalización sobre la gerencia. Con independencia nos referimos a que el director no dependa de la familia propietaria, que no posea intereses en la empresa y que sus decisiones no estén sometidas o afectas a relaciones de amistad o parentesco. Asimismo, los directores nombrados deben ser personas profesionalmente idóneas para el cargo, deben actuar con objetividad, tomando decisiones correctas desde el punto de vista técnico y anteponiendo los intereses de la sociedad. Cabe resaltar que el directorio, como ente fiscalizador de la gestión, debe garantizar la mayor independencia posible.

El segundo aspecto consiste en estructurar políticas claras de contratación y remuneración de personal, especialmente respecto de la familia. Si bien pueden participar en la gestión miembros de la familia propietaria, lo cual es incluso saludable por el nivel de confiabilidad de que gozan, ello debe responder siempre a criterios de idoneidad, es decir, deben estar suficientemente preparados para el cargo. Desde la perspectiva de la empresa, ello implica que exista claridad sobre el perfil del profesional que busca contratar.

Sin embargo, comúnmente existe mucha resistencia por parte del fundador-gerente a aceptar ambas figuras, pues el fundador de la empresa es una persona que acostumbra trabajar atendiendo sólo a su buen criterio, sin apoyarse en planos técnicos y confiando únicamente en su experiencia y olfato.

Asimismo, como accionista mayoritario y gerente, es difícil que el fundador acepte una política clara y preestablecida de contrataciones que esté por encima de su propia voluntad y sea aplicable incluso a los miembros de la familia que quieran trabajar en la empresa, pues justamente, entre sus intereses principales estará la libertad de incorporar libremente a sus hijos para formarlos en el trabajo y prepararlos para tomar la posta. Y en estos temas, como es usual, la última palabra y la última decisión la tienen siempre los fundadores.

Este último punto es generalmente el principal escollo, ya que el fundador asume una actitud displicente con respecto a la idea de establecer un directorio independiente ante el cual él deberá ser responsable, y que tendría suficientes facultades para cuestionar su manejo de la empresa. En ese sentido, que el fundador acepte un plan de contrataciones preestablecido que esté por encima de su voluntad y de inevitables excepciones, es siempre muy difícil.  

2.         El directorio y sus funciones

El directorio es el ente central dentro de los criterios de BGC, puesto que nuestra legislación societaria le ha otorgado un rol múltiple de gestión, fiscalización y representación dual, esto es, conjugar la representación de los accionistas y al mismo tiempo representar y velar por los intereses sociales, los cuales no siempre son concordantes, en especial en empresas familiares donde el fundador es al mismo tiempo accionista principal y gerente.

Estas recargadas facultades del directorio convierten al citado órgano societario en un centro de responsabilidad, debiendo por ello actuar de la forma más diligente y técnica posible. En el Perú, ello no siempre es así, puesto que la costumbre empresarial, así como la estructura de accionariado de las sociedades familiares ha tergiversado de cierta forma el rol del directorio, convirtiéndolo en una extensión de la alta gerencia, o en caso contrario, en una ceremonia simbólica de acercamiento y control de los accionistas al día a día de la gestión. Es habitual en nuestro medio que el directorio exista, al ser la sociedad anónima el tipo societario más difundido, mas éste no siempre cumple con las funciones que se le han asignado en la Ley General de Sociedades (LGS) por diversos motivos, como puede ser la elección de personas que no sean las idóneas para este órgano, la falta de programación y coordinación en sus funciones, o el simple desconocimiento de su real utilidad.

La LGS ha diseñado de forma general un régimen legal y de funciones para este órgano, pero que únicamente incide en un esquema general, correspondiéndole a cada sociedad la delimitación práctica de las funciones de sus órganos de administración, tomando en cuenta su objeto social, la naturaleza del mercado en el cual se desenvuelve, el costo de acceso al mismo y las condiciones y necesidades que la rodean. Para un eficaz y adecuado desenvolvimiento del directorio, hay ciertas condiciones que deben ser cumplidas de forma rígida, contenidas en la LGS y existen otras medidas que dependen de la voluntad social, entre las cuales se encuentran las políticas de BGC para el directorio.

Quizás una de las características comunes de las empresas familiares eficientes, y que es en muchos casos clave de su éxito, es que éstas por lo general se manejan con un directorio independiente y ejecutivo, con las facultades suficientes para dirigir la gestión, fiscalización y llevar adelante las políticas de la empresa. Esto no quiere decir que se tenga un directorio paralelo, de control, según el modelo europeo, sino que el único órgano colegiado de administración, el directorio, incluya miembros independientes y técnicos, no sólo familiares o gente del entorno de confianza de la familia accionista o del fundador.

Sin embargo, como ya señalamos en la introducción, esta conclusión, observada siempre desde una perspectiva externa, es difícil de notar y aceptar por los fundadores-gerentes de dichas empresas, que de forma personal manejan a su criterio las operaciones y el día a día, sin tomar en cuenta que la asistencia externa puede contribuir significativamente al éxito de la empresa familiar. Es usual encontrar que el criterio del fundador de la empresa a menudo es incompatible con la idea de introducir extraños en los puestos claves de la organización, pues en la mayoría de casos, el fundador de la empresa, quien por lo general la dirige a su manera y según sus propios objetivos, experiencia y escala de prioridades, no toma en cuenta este aspecto, y antes bien, considera que el éxito obtenido se ha debido a sus cualidades. Por ello, es común observar que la idea de introducir directores independientes y adoptar un sistema de gestión más descentralizado, desconcentrando de ciertas responsabilidades y facultades al fundador-gerente, sea considerada por éstos como una opción riesgosa, o en el mejor de los casos, innecesaria.

Como resultado de estos criterios personalistas, los directorios de las empresas familiares consisten por lo general en miembros de la familia que habitualmente limitan sus actividades al mínimo necesario para cumplir con las obligaciones estatutarias, velar por sus propios intereses e incluso se da el caso de directorios inexistentes, que llevan actas ficticias sólo para cumplir con la formalidad societaria.

Esto concuerda con el frecuente concepto erróneo de que solamente las grandes compañías, en las cuales se encuentran representados diversos inversionistas de diversos orígenes, necesitan directorios amplios e independientes. Muchas familias propietarias de empresas, que suelen moverse en un clima de informalidad en sus actividades empresariales[5], rehúsan compartir la información confidencial de la empresa, compartir su estilo de gestión a profesionales y técnicos que  profesionalicen la empresa, pues siempre han considerado a la empresa como una extensión de la casa familiar, incluyendo conflictos internos familiares, si los hubiera. 

3.            Problemas usuales en la transición

Establecer un directorio independiente es probablemente una cuestión vital para la gran mayoría de las empresas familiares, es el paso decisivo si pretenden asegurar el éxito para el largo plazo. Sin embargo, esto no significa que toda empresa familiar esté en condiciones de introducir un directorio independiente, o que todo fundador se allane a esta idea tan fácilmente. De todas las condiciones, ésta última es la más importante. Un directorio independiente sólo puede ser eficaz cuando el fundador-propietario posee la confianza y decisión como para aceptar una inevitable disminución de su protagonismo, poder y control sobre la empresa, teniendo en cuenta que quizá por primera vez en toda su vida empresarial, deberá someter su gestión a la aprobación y revisión de directores ajenos a la familia. Asimismo, no podrá ya mantener reserva sobre ciertos aspectos, deberá expresar absolutamente todo a los miembros del directorio para mantenerlos bien informados y que puedan hacer su trabajo de acuerdo al rol que se espera de ellos, de conformidad con el artículo 173 de la LGS[6].

En este sentido, si el propietario no tiene la voluntad de aceptar esta nueva situación, y no está dispuesto a aceptar las recomendaciones y acuerdos del directorio, éste no podrá tener éxito en su propósito de contribuir al desarrollo de la empresa, así se haya escogido a los mejores profesionales del medio. Sin embargo, aun cuando no se llegue a estos extremos o el directorio cumpla con sus funciones, existen ciertos momentos en los cuales se van a generar discrepancias de criterio entre el fundador-gerente y el directorio, en los cuales se aplicarán las prerrogativas del accionista mayoritario. Ello de por sí no es perjudicial, antes bien, es deseable, pero debe mantenerse como principio rector que las opiniones y acuerdos del directorio son tomados siempre en cuenta, y que su labor sea apreciada y valorada como elemento coadyuvante a la gerencia. Este frágil equilibrio debe mantenerse siempre, aunque los miembros del directorio tienen un recurso extremo y eficaz cuando piensan que el fundador no está dispuesto a aceptar su labor y sus acuerdos: pueden renunciar[7].  Así, Peter Leach sostiene:

“Es evidente que una cantidad de esas políticas empresariales y responsabilidades de la gerencia pueden abarcar algunas cuestiones de índole familiar que muchos propietarios se resisten a enfrentar –como la sucesión, la estructura de la organización, la definición de funciones y la remuneración de los miembros de la familia-. Pero es precisamente en esta materia donde el punto de vista objetivo y no emocional de una junta directiva independiente puede ser de gran ayuda”[8].

4.         Los directores independientes: ventajas

Todo directorio que cumpla con criterios de BGC debe incluir directores representantes de los accionistas minoritarios y accionistas institucionales, de acuerdo con sus proporciones[9], pero manteniendo un criterio de independencia, pues sea quien sea el grupo nominador, en todos los casos se debe dar preferencia a la elección de directores independientes. Se considera director independiente a aquella persona de reconocidas cualidades personales y profesionales que se encuentra desvinculada de la gerencia y de los accionistas de la sociedad, no tiene conflictos de interés con ella, ni vinculación directa o indirecta con la misma. Todo director independiente debe contar con condiciones de profesionalismo, capacidad, prestigio y experiencia que represente un valor agregado en el mercado en el cual su empresa se desempeña. Asimismo, debe

transmitir transparencia a la gestión de la sociedad y cumplir una función de supervisión de la gestión de los ejecutivos, incluyendo al fundador.

La LGS no establece condiciones de independencia ni cualidades personales en la elección de directores[10]; estas consideraciones dependen de lo que sea regulado en su estatuto y de la elección de sus accionistas. Sin embargo, la LGS sí establece impedimentos generales en el artículo 161 LGS. En ese sentido, de forma imperativa la LGS establece que no pueden ser directores:

• Los incapaces;
• Los quebrados;
• Los que por razón de su cargo o funciones estén impedidos de ejercer el comercio;
• Los funcionarios y servidores públicos que presten servicios en entidades públicas cuyas funciones estuvieran directamente vinculadas al sector económico en el que la sociedad desarrolla su actividad empresarial, salvo que representen la participación del Estado en dichas sociedades.
• Los que tengan pleito pendiente con la sociedad en calidad de demandantes o estén sujetos a acción social de responsabilidad iniciada por la sociedad y los que estén impedidos por mandato de una medida cautelar dictada por autoridad judicial o arbitral; y
• Los que sean directores, administradores, representantes legales o apoderados de sociedades o socios de sociedades de personas que tuvieran en forma permanente intereses opuestos a los de la sociedad o que personalmente tengan con ella oposición permanente.   

Como ya señalamos, cualquier disposición restrictiva respecto de las personas que pueden ser nombradas directores, incluso el requisito de ser accionistas, debe ser establecida en el estatuto a voluntad de la junta general, incluyendo, de considerarse, mayorías superiores a la establecida por la LGS para la elección del Directorio. Asimismo, e

El Directorio debe contar con un número de integrantes adecuado a la dimensión  de la empresa, suficientemente plural como para permitir el balance de poderes frente a los accionistas y la gerencia.

Por otro lado, el artículo 180 de la LGS establece los casos de conflicto de intereses y la limitación de funciones de los directores: “Los directores no pueden adoptar acuerdos que no cautelen el interés social sino sus propios intereses o los de terceros relacionados, ni usar en beneficio propio o de terceros relacionados las oportunidades comerciales o de negocios de que tuvieren conocimiento en razón de su cargo. No pueden participar por cuenta propia o de terceros en actividades que compitan con la sociedad, sin el consentimiento expreso de ésta”.  

¿Cuáles son las ventajas de los directores independientes? Son muchas, pero resaltaremos las más importantes. Es posible encontrar entre los directores independientes una objetividad y sinceridad que no es común en los miembros de la familia o los empleados, pues no se deben a la familia, ni dependen económicamente de la empresa. Asimismo, en general, las personas elegidas como directores suelen ser individuos que han desarrollado una larga trayectoria profesional en esferas altamente competitivas y en sectores que requieren de gran especialización. Estos directores independientes representan una gran ventaja comparativa frente a los directorios ficticios o compuestos por familiares y ejecutivos de la empresa, pues:

i)                    Proveen de orientación objetiva y oportuna que proviene de profesionales especializados que han demostrado eficiencia en su labor;

ii)                   Su presencia impide discusiones o conflictos al seno de la familia por el control del o presencia en el directorio, pues al ser un ente técnico, todos respetan sus acuerdos y directivas.

iii)                 Por lo general, poseen una red de contactos que se ponen a disposición de la empresa. Esto abarca aspectos tan diversos como las potenciales fuentes de financiamiento, vinculaciones en la banca, relaciones con autoridades del gobierno o incluso pueden evitar o resolver conflictos con otras empresas y/o personas de forma alternativa, mediante negociación directa y conciliación.

iv)               Experiencia en especialidades distintas al rubro de la compañía, complementando los conocimientos del fundador y la gerencia.

5.            Contrataciones de miembros de la familia propietaria

El segundo aspecto consiste en estructurar políticas claras de contratación y remuneración de personal, especialmente respecto de la familia. Es mejor en una empresa familiar anticipar a un efecto que muchas veces es inevitable: la sucesión del control de la empresa por la segunda generación. En ese sentido, si bien es posible que el mismo fundador de la empresa desee que miembros de su familia lo sucedan en la administración, ello debe responder a criterios objetivos de idoneidad, es decir, los familiares que ingresen a la empresa deben demostrar ser suficientemente hábiles y estar adecuadamente preparados para el cargo, lo cual es recomendable que sea un requisito objetivo básico e inamovible.

Para ello, existen ciertos elementos que pueden ayudar a actuar acertadamente en estos casos y evitar discusiones y enfrentamientos familiares sobrevinientes, como la elaboración previa de un estatuto de contrataciones de familiares, que a modo de pacto familiar[11], señale los requerimientos que deben ser observados por cualquier miembro de la familia para ingresar a la empresa. Este plan puede contemplar ciertos aspectos como edad mínima, experiencia profesional externa, estudios profesionales y grados académicos, logros previos. Es importante que se haga de forma previa, y con la mayor objetividad posible, pues es seguro que servirá para sustentar muchas denegatorias incómodas para el fundador, y generará un estímulo y una meta cierta, fija y general para los miembros de la familia que, cumpliendo con lo dispuesto en el estatuto, deseen incorporarse a la empresa.    

Por otro lado, respecto de las remuneraciones, es usual en empresas familiares, que los miembros de la familia que ocupan puestos ejecutivos, tengan remuneraciones superiores o inferiores a la usual para puestos similares en otras empresas. Ambos casos son muy comunes, desde el familiar que gana una suma exagerada para sus responsabilidades, solamente por su parentesco directo con el fundador (como pueden ser hijos y yernos), hasta aquel que haciendo una labor seria y profesional, y estando sobrecalificado para el puesto, gana menos de lo que le correspondería, pues el fundador asume que hay que “darse íntegro” en beneficio de la empresa familiar. Por ello, es recomendable hacer un paralelo con respecto al mercado en un puesto similar, es decir, los sueldos de los familiares deben estar dentro del rango normal de ingresos en el mismo puesto, en una empresa no vinculada. Cabe resaltar que el tema de las remuneraciones inadecuadas no sólo afecta a los parientes que trabajan en la empresa, sino que redunda en los otros empleados, pues o bien se encuentran desmotivados o recelosos porque alguien que hace igual labor que ellos gana más, o se crean desconfianzas en las relaciones dentro de la familia y de la empresa, cuando un miembro de la familia que hace la misma labor y está igual o mejor calificado que un tercero, gana menos.

6.         A modo de reflexión

De la rígida estructura unipersonal a la sociedad organizada profesionalmente y con jerarquías sólidas, existe un proceso de transición que representa una delicada fase de la vida de la empresa. La transición no es fácil, pues a medida que la compañía se agranda y se vuelve más compleja, las bases se deben asentar en una organización menos centralizada y más estructurada, siendo este proceso más traumático en una empresa familiar que en aquella que cuenta con diversos accionistas. Sin el aporte de conocimientos y experiencia de terceros dentro de la empresa, ésta está más propensa a encerrarse en sí misma, a volverse inflexible y perder competitividad frente a los cambios en el mercado, a asumir tradiciones obsoletas como dogmas y a involucrar conflictos familiares de diversa índole en la vida de la empresa. Para crecer más allá de la etapa de la empresa dirigida unipersonalmente, una sociedad debe recurrir al asesoramiento externo y a la cogestión de un directorio independiente y técnico como primeros elementos de cambio hacia el ideal en una empresa familiar, que es aquella gerenciada por los empleados más hábiles y preparados, sean éstos parte de la familia o no.

Autor

Javier Aurelio Hundskopf W. (1)
Abogado de la Universidad de Lima (Summa Cum Laude). Abogado de Sparrow, Hundskopf & Villanueva, Abogados.
Miembro del Instituto Peruano de Derecho Mercantil
Asistente de cátedra suplente de la Universidad de Lima (sociedades mercantiles) 
jhundskopf@shv-abogados.com

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