ÍNDICE:

1.- Introducción       

2.- Legislación anterior: El Código penal de 1944         

3.- El Código penal de 1995     

            3.1.- Introducción

3.3.- Estructura

3.4.- Valoración  

4.- Conclusiones            

Bibliografía         

1.- Introducción

             Resuenan aún en nuestra mente las palabras de D. Fermin de Urmeneta[1] cuando sostenía que «si el Derecho penal es estimulante, aun cuando muchos se resistan a aceptarlo, también lo es el Código penal de cualquier nación – acaso su mejor cifra y compendio-, ocurriendo esto destacadamente en una nación como España que, desde la alfonsina Partida Séptima, cuenta por siglos sus excelencias científico-criminológicas»

Comenzamos a adentrarnos por los tortuosos caminos de un nuevo siglo lleno de incógnitas, con nuevos desafíos y restos en los que vale la pena reflexionar.

Es en estos momentos cuando más conviene echar la vista atrás y analizar aunque sea someramente, lo que ha supuesto y supone nuestro actual Código penal, máxime cuando estamos a las puertas de celebrar su Xº aniversario.

            No podemos dudar que nuestro Código penal es fruto de la evolución histórica, y por tanto, de la codificación penal. Silva Sánchez reitera la posición doctrinal de que el fenómeno de la codificación ha tenido lugar históricamente con ocasión de dos situaciones de signo diverso. En primer lugar, por la pretensión de producir una ruptura valorativa fundamental con el statu quo ante, que se daría en la codificación postrevolucionaria francesa, plasmada en el Code Pénal de 1810, o en las codificaciones de los regímenes totalitarios del siglo XX. En segundo lugar, como consecuencia de «la conformación de un consenso fundamental sobre temas diversos, que el Código en cuestión se limitaría a plasmar (así, en la codificación alemana de Reichsstrafgesetzbuch de 1871 o en la italiana del Codice Zanardelli de 1889)»[2]

             Siguiendo esta línea, gran parte de la doctrina entiende que no sería posible reconducir  la situación actual de Europa Occidental a  ninguno de estos dos modelos, puesto que no estamos en un momento revolucionario ni existe un consenso valorativo esencial que pueda sustentar su plasmación en un “Código”. Esto supondría que los nuevos Códigos penales son meras reformas de carácter técnico.

            Frente a esta opinión, Tiedemann[3] presenta el Código penal español de 1995 como un símbolo de la superación de la crisis internacional de la idea codificadora.

            En efecto, no podemos pensar que el Código penal de 1995 es una mera reforma técnica del anterior. La necesidad del Código de 1995 no devenía de la falta de corrección tecnicista del Código vigente sino de la necesidad de que el nuevo Régimen, un régimen democrático basado en una serie de principios y valores plasmados en la Constitución de 1978 tuviera también su propio Código penal, ajustado a dichos principios y valores.

            Algunos autores han discutido la antedicha necesidad. Trataremos de realizar un breve análisis de la legislación vigente antes de nuestro Código penal, y luego acudiremos a éste, y de ello intentaremos hacernos una opinión sobre la conveniencia o no de un nuevo “Código”.      

2.- Legislación anterior: El Código penal de 1944

Tras el levantamiento del 18 de julio de 1936, la guerra civil llevó en ambos bandos  a utilizar una “justicia penal de guerra civil”[4], esto dejó sin aplicación práctica el Código penal vigente de 1932.

Después de  la contienda, el nuevo Régimen de Franco necesitaba de un nuevo Código penal que se adaptara a sus principios. Mientras tanto el  Código penal de 1932 permaneció vigente, con algunas modificaciones derivadas de diversas leyes especiales: Unas que se orientaban a reforzar penalmente los cimientos políticos del nuevo Régimen y a propiciar una mayor severidad penal; otras motivadas por la situación económica de la guerra y la posguerra y el sistema de Economía dirigida imperante; y por último otras que buscaban una mayor protección de la moralidad y la familia que el Nuevo Estado propiciaba[5]

 No obstante, podemos encontrar dos proyectos que no llegaron a discutirse:

- El Proyecto de  1938[6], preparado por Falange.

-El Proyecto de  1939[7], preparado por el Ministerio de Justicia.

No será hasta el año 1944 cuando se consiga aprobar y promulgar un nuevo Código[8], será el día 23 de diciembre, y comenzará a regir el 3 de febrero del año siguiente.

Sin embargo, la profusión de legislación especial provoca la necesidad de una refundición que se realiza mediante el desarrollo de una Ley de Bases de 1961 y que da lugar a un nuevo texto revisado de 1963. Debemos destacar: la introducción del delito de cheque en descubierto, la negación de todo efecto al consentimiento en las lesiones y la revisión de los tipos sobre prostitución y corrupción.

            Continuando con la tarea de reformas se incorporan entre otros los delitos de tráfico. En 1973 se dicta un Decreto en cumplimiento de la Ley 44/1971 que aprueba un nuevo Texto Refundido (el llamado Texto Refundido de 1973) que se adapta a las nuevas leyes de reciente promulgación (de designación del sucesor del Jefe del Estado y de libertad religiosa, entre otras) así como a lo convenido en tratados internacionales a que se había adherido el Reino de España.

Del Rosal[9] estudió los principios informadores del Código en los primeros años de vigencia y se puede concluir que los principios básicos del mismo son la defensa social, la protección de las ideas políticas, religiosas y sociales predominantes en el Nuevo Régimen, la restauración de la tradición española y la adopción de determinados criterios subjetivistas.

Las innovaciones introducidas responden en su mayoría a estos principios. Podemos destacar: el restablecimiento de la pena de muerte, aunque nunca como pena única, y  se incorporó a las penas privativas de libertad el régimen de redención de penas por el trabajo. Quedaron incluidos en su articulado los delitos de tenencia ilícita y depósito de armas y de municiones, así como el de terrorismo. Se endurecen las penas en delitos contra la seguridad del Estado, sexuales, etc.

            En cuanto a medidas de seguridad sólo contempla algunas para inimputables y semiimpuables, regulándose las restantes en la Ley de Vagos y Maleantes, que fue luego sustituida por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970[10], que sería posteriormente reformada en 1978 para adaptarla a la nueva realidad suprimiendo estados peligrosos post y predelictuales.

            Su estructura fundamental es la del Código Penal de 1932 que a su vez mantenía la de los dos anteriores. Por tanto, consta de tres libros: “Disposiciones generales sobre los delitos y faltas, a las personas responsables y las penas”; “Delitos y sus penas”; “De las faltas y sus penas.”

            En total consta de 604 artículos, el último de los cuales es una disposición final derogatoria, que derogaba el Código Penal de 1932.  

            El contenido del Código penal se ve afectado por las diversas reformas que sufrió el Código de 1944:

-          Así, en el Texto Revisado de 1963 se introduce el delito de cheque en descubierto, la negación de todo efecto al consentimiento en las lesiones y se revisan los tipos sobre prostitución y corrupción.

-          El Texto Refundido de 1973 ajusta el Código a nuevas leyes y a los tratados internacionales, tal y como hemos comentado con anterioridad.

-          La Ley de 19 de julio de 1976 modificaba profundamente las figuras delictivas de asociación ilícita, propagandas ilegales, reuniones y manifestaciones ilegales, suavizando además sus penas.

-          En 1977 fruto del referéndum de 15 de diciembre de 1976 y de la ley para la Reforma de las Instituciones del Estado de 4 de enero 1977, se aprueba un Real Decreto-Ley que incorpora como anexo al Código Penal las figuras delictivas del terrorismo tipificadas y reguladas en el llamado Código de Justicia Militar.

-          La Ley de 18 de marzo de 1978 suprime la protección penal a instituciones políticas del Antiguo Régimen.

-          La Ley de 17 de julio de 1978 introduce la figura del delito de tortura previsto para la persecución especial de lesiones, amenazas y coacciones cometidas por funcionarios públicos, en el ejercicio de sus cargos.

-          Para hacer frente al fenómeno terrorista se aprueba la Ley de 28 de diciembre de 1978 que suprime las figuras delictivas de terrorismo del Código Penal, que será tratado como delincuencia común.

-          Se promulga la Constitución de 1978 que en su artículo 15 establece que “Queda abolida la pena de muerte (...)”

-          Una Ley Orgánica de 1980 suprime la figura de propagandas ilegales avanzando en la liberalización política.

-          La Ley Orgánica de 25 de junio de 1983 introduce una reforma importante tanto cualitativa como cuantitativamente. Como características más importantes de la reforma podemos destacar:

a)       En la Parte General: Reafirmación del principio de culpabilidad con la disminución importante de la responsabilidad objetiva, y que se concreta en la superación del principio versari in re illicita, la nueva regulación del caso fortuito ( que ya no exige acto lícito previo) y la regulación del error sobre la base de la teoría de la culpabilidad.

b)       En la Parte Especial: Se garantiza la libertad de sindicación y el derecho a la huelga; se introduce una nueva regulación de los delitos religiosos que se ajusta a la declaración constitucional de la aconfesionalidad del Estado[11]; se crea el delito ecológico.

-          Posteriormente se introducen los delitos relativos a la defensa nacional, se tipifica las escuchas telefónicas, se da una nueva regulación de la rebelión y se despenaliza parcialmente el aborto, basándose en el llamado sistema de indicaciones.

-          En 1988 se modifican las materias de drogas, terrorismo y escándalo público, que junto a la Ley Orgánica 3/1989[12], de 21 de junio, constituyen en palabras de Burgos Pavón « una modificación del texto legal básico de nuestro Derecho Penal de notable extensión e importancia, que suponen un cambio radical en la fisonomía de esta parte de nuestro ordenamiento positivo»  

Todas estas reformas suponen un cambio en profundidad de la legislación penal española implantando el principio de culpabilidad y erradicando el principio de responsabilidad objetiva, que se inicia fundamentalmente en 1983 y que se logrará definitivamente con la aprobación del CP de 1995            

            Respecto a la valoración doctrinal, entiende  Mir Puig que a pesar de que se la llamara oficialmente “texto refundido” de 1944, sólo era una reforma del Código anterior (1870) como lo había sido el llamado Código de 1932.

            Para Burgos Pavón es «una adaptación del anterior – se refiere al Código de 1932- al nuevo régimen político»

            Y para Gimbernat Ordeig se trata del mejor Código que hemos tenido, pues las diferentes reformas lo adaptaron a los movimientos penales progresistas de los años sesenta y setenta.                                    

3.- El Código penal de 1995

            3.1.- Introducción  

            Durante la transición se empezaron a tomar medidas para reorientar el Código vigente y adaptarlo a un Estado de Derecho social y democrático: despenalización de la huelga, del adulterio y el amancebamiento, o la incorporación del fraude fiscal y de la tortura entre los delitos, así como otras reformas que ya hemos apuntado anteriormente.

            Cabe destacar la promulgación de la Constitución de 1978, pues una de sus repercusiones era la posible inconstitucionalidad de determinados preceptos penales, además de que deberán interpretarse conforme a la Carta Magna. Asimismo contiene directamente importantes preceptos penales, como los principios de legalidad penal y de retroactividad de las leyes penales favorables (arts. 25.1 y 9.2 CE), la abolición de la pena de muerte salvo lo que dispongan las leyes penales militares en caso de guerra (art. 15 CE) y la prohibición de la tortura y de las penas o tratos inhumanos o degradantes.            La entrada en escena de la Constitución propició que se intentara dar a luz un nuevo Código, entendiendo que era adecuado que el nuevo sistema jurídico-político tuviera su propio texto penal, sin que podamos negar la existencia de ciertos sectores doctrinales que no veían la esencial necesidad de un nuevo código. Fue el devenir de la vida política lo que impidió en varias ocasiones que los citados intentos llegaran a fructificar.            

Aquí podemos citar varios Proyectos de nuevo Código [13]que fracasaron:  

1) El Proyecto de la UCD en 1980. Fue publicado en el Boletín Oficial de las cortes el 17 de enero de 1980, encargado por el Ministro de Justicia del Gobierno de UCD dos años antes en una ponencia especial en la Comisión General de Codificación. Fue muy discutido y se presentaron numerosas enmiendas por los grupos parlamentarios. Constaba de un Título Preliminar, sobre las garantías penales y la norma penal, y tres libros (Parte General, Delitos y Faltas) Las dificultades políticas de la UCD impidieron que las tramitaciones parlamentarias concluyeran, y desembocaron  en la disolución de las Cortes en 1982  

2) “Proyecto”[14] del PSOE en 1983. En 1982, el Ministro de Justicia del nuevo gobierno socialista encarga la redacción de un nuevo anteproyecto a una Comisión. Esta comisión  elabora un proyecto que parte del Proyecto de 1980, las enmiendas a éste presentadas y el programa electoral de la mayoría parlamentaria. El texto de la Propuesta introdujo numerosas modificaciones respecto del Proyecto de 1980 y se publicó cuatro meses después de la reforma penal producida por la Ley Orgánica de 25 de junio de 1983, de tal forma que se llegaron a simultanear ambos trabajos en las Cortes: por un lado la reforma del Código de 1944 y por otro la tramitación parlamentaria del proyecto de un nuevo Código. El nuevo anteproyecto mantiene los tres libros tradicionales de nuestros Códigos y un desmesurado articulado. Fue objeto de un duro debate antes de su aprobación por el Consejo de Ministros y no llegó nunca a convertirse en proyecto.  

3) Proyecto del PSOE en 1992[15] que comenzó su tramitación parlamentaria y decayó con la disolución anticipada de las Cortes y convocatoria de elecciones generales en abril de 1993.[16]  

            Finalmente en 1994 se consiguió finalizar la tramitación de un nuevo Proyecto inspirado en el de 1992 e impulsado por Belloch como Ministro de Justicia, que tras la aprobación en el Congreso y modificado en el Senado fue finalmente aprobado por el Pleno del Congreso el 8 de noviembre de 1995 con el voto favorable de todos los grupos parlamentarios, excepto la abstención del Grupo parlamentario Popular. Se promulgó como LO 10/1995, de 23-11, del Código Penal, y su disposición final 7º preveía una vacatio legis de seis meses, con lo que entraba en vigor el 24 de mayo de 1996[17], quedando derogado para dicha fecha el Código 1944/73 salvo algunos preceptos concretos como los relativos a la minoría de edad penal, aplazándose la entrada en vigor del art. 19 CP que eleva el límite de la menor edad penal a los 18 años, hasta que entrara en vigor la ley que regulara la responsabilidad penal del menor, cosa que ocurre el 13 de enero del 2001 (L.O 5/2000 de 12 de enero)

            3.2.- Contenido

Si atendemos a su Exposición de motivos, el eje de los criterios en que se inspira es la adaptación positiva del nuevo Código a los valores constitucionales,  con lo que nuestra Carta Magna sería una de las fuentes de influencia predominantes en nuestro nuevo Código Penal

Para adecuarse a los valores constitucionales se introducen diversos cambios de los que debemos destacar:                      

1-Reforma del sistema de penas para conseguir alcanzar la resocialización que exige la Constitución.  

2.- Intenta solucionar la antinomia existente entre el principio de intervención mínima y las necesidades de tutela de una sociedad compleja, acogiendo nuevas formas de delincuencia, pero eliminando figuras delictivas que han dejado de ser necesarias.[18] .  

3.- Se atiende especialmente a la tutela de os derechos fundamentales. Como ejemplo la tutela específica de la integridad moral. Y siguiendo esta línea se elimina el régimen de privilegio de que venía gozando las injerencias ilegítimas de los funcionarios públicos en el ámbito de los derechos y libertades de los ciudadanos.  

4.- Se intenta eliminar toda desigualdad, introduciendo medidas de tutela frente a situaciones discriminatorias.  

Además se introducen otros numerosos cambios: el principio de legalidad para medidas de seguridad, la regulación completa del concurso de leyes, el sistema de numerus clausus para los delitos imprudentes, la supresión de os delitos cualificados por el resultado.

            Respecto a las penas no sólo se modifica su sistema sino que además el catálogo de las mismas se simplifica, se suprimen algunas como el extrañamiento, el confinamiento, la represión o la pérdida de la nacionalidad española, se implanta la pena única de prisión, suprimiendo sus diversas denominaciones según su duración, con  una duración máxima de 20 años en general y 25 o 30 en casos muy graves y una duración mima de seis meses, con lo que se pretende evitar la prisión excesivamente larga y sobre todo la excesivamente corta. Se sustituyen las penas de prisión inferiores a seis meses por penas de arresto de fin de semana o de multa. Se flexibilizan las reglas de determinación de la pena. Se suprime la redención de penas por el trabajo, y los beneficios penitenciarios de acortamiento de pena. Y en su lugar se amplían las posibilidades de concesión judicial de la condena condicional y la libertad condicional en casos concretos de pronóstico favorable.

            Hay que añadir que en el Libro II se suprimen distintos delitos, como los desacatos, el parricidio, el infanticidio, el aborto honoris causa, el cheque en descubierto, algunos delitos contra el honor, y se crean nuevas figuras como las que protegen la ordenación del territorio, el patrimonio histórico, los delitos societarios, de manipulación genética, acoso sexual, etc.

            No entra en vigor la elevación de la edad penal hasta los 18 años, permaneciendo el límite en la edad de 16 años, y se mantiene la vigencia de diversos artículos del Código de 1973[19] de forma transitoria en espera de una legislación penal sobre menores. (L. O. 5/2002)

            Debemos destacar la reforma llevada a cabo por L.O. 11/1999,  de 30 de abril, de los «delitos contra la libertad e indemnidad sexuales»  que salva ciertas lagunas existentes en la redacción original del Código.

            También la L.O. 3/2002 de 22 de mayo que deja sin contenido los arts. 527 y 604 del Código Penal, despenalizados la insumisión, dentro del proceso de profesionalización de las fuerzas armadas, y que incluye una disposición transitoria con la finalidad de que se reviesen las sentencias firmes delitos en relación con la comisión de los delitos despenalizados y de se sobresean y archiven los procedimientos penales incoados por dichos delitos.

            Finalmente la reforma llevada a cabo por L.O. 15/2003 de 25 de noviembre aborda una revisión parcial del Código incluyendo “determinadas novedades de carácter técnico como la sustitución de las denominaciones en pesetas por euros, la inclusión de nuevas penas, la mejora de la sistemática” como dice la propia Exposición de Motivos de la ley. Dentro de las novedades podemos mencionar las siguientes:

-          La duración mínima de la pena de prisión pasa de seis a tres meses para que la privación de libertad de corta duración pueda cumplir su función de prevención general  adecuada respecto de los delitos de escasa importancia.

-          Se establece en cinco años la duración de la pena que permite distinguir entre la pena de prisión grave y la menos grave.

-          Se suprime la pena de arresto de fin de semana, sustituyéndola por la pena de trabajo en beneficio de la comunidad o por la pena de localización permanente, que es de nueva creación.

-          Se crea pena de localización permanente, que se basa en las nuevas medidas aportadas por el desarrollo de la tecnología, y que pretende dar respuesta a ciertos tipos delictivos evitando los efectos perjudiciales de la reclusión en establecimientos penitenciarios.

-          Se amplía la duración máxima de las penas de alejamiento y de no aproximación a la víctima

-          Se aborda la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al establecerse que cuado se imponga una pena de multa al administrador, éste será responsable del pago de manera directa y solidaria.

-          Respecto a la multa se introducen diversas modificaciones que pretenden coordinarla con la pena de prisión y adaptarse a la verdadera situación del condenado.  

Esta reforma[20] ha entrado en vigor el 1 de octubre del presente año, excepto ciertas disposiciones que lo harán junto  a la Ley 22/2003, de 9 de Julio, es decir, la nueva Ley Concursal.            

3.3.- Estructura

            La estructura del CP 1995 cambia la línea de los Códigos anteriores, a los tres Libros tradicionales se les antepone un Título preliminar sobre las garantías penales y la ley penal, en el Libro I se añaden las medidas de seguridad, rescatándolas de la legislación especial. También suponen cambio formal la ordenación de los delitos en el Libro II, que ahora comienza con los delitos contra las personas.

            Por otro lado, se derogan numerosas leyes penales especiales.  

3.4.- Valoración

 La valoración de la doctrina ha sido diversa:

            Sin duda, el autor más generoso con el texto es Tiedemann. Casi rayando en el entusiasmo considera al nuevo Código penal como «parte del proceso tendiente a la armonización jurídica» y «símbolo de la superación de la crisis que, a nivel internacional, cuestionaba la concepción relativa a la codificación»

            Indica que el nuevo Código «se orienta decididamente hacia el futuro, iniciando un cambio profundo de los intereses de la sociedad española y reflejando con buena lógica, los nuevos valores de la Constitución democrática de 1978» También realza el carácter liberal y humano del nuevo Código que se manifestaría en los principios de proporcionalidad o de intervención mínima.

            Sin embargo, critica el mantenimiento de las llamadas consecuencias accesorias de la condena penal, especialmente con relación a las personas jurídicas, tema objeto de una gran discusión internacional y que ha llevado a un catálogo completo de sanciones propias y nuevas penas, que el legislador español no toma en consideración, limitándose a remitir el problema al poder sancionador de la administración.

            También percibe precipitación en la redacción final y la influencia de última hora de grupos políticos y de presión que producen bastantes incongruencias de contenido y carencias de técnica legislativa.

            En sentido favorable se muestran también López Garrido y García Antón[21]. Consideran que tras el comienzo de la etapa constitucional nace la necesidad de un nuevo Código penal, puesto que la política criminal que había era errática, sucediéndose las reformas penales casi de año en año. En sus propias palabras «una política criminal que ha sido en ocasiones no solamente no clara, sino incluso oportunista, enfrentada a los problemas que cada día podrían surgir, algo que no debe suceder nunca, pero especialmente no debe suceder en la política criminal»

            Para estos autores, el Proyecto del Gobierno, sin ser perfecto suponía un punto de partida, que se transformó tras el trámite parlamentario en un «Código del Parlamento», siendo providencial que no existieran mayorías absolutas, lo que llevo a un texto aceptable, aunque no satisfactorio en su integridad para todos los grupos parlamentarios.

            Entienden que se trata de una Ley moderadamente progresista, que se sustenta en cuatro pilares de naturaleza materialmente constitucional: el principio de legalidad, el principio de subsidiariedad o intervención mima, el principio de proporcionalidad y el principio de reinserción social como orientación de las penas.  

            Pascual Sala[22] emite un juicio positivo, considerando que se trata de «la realización legislativa más importante de la V legislatura y una de las innovaciones más importantes de nuestro ordenamiento jurídico, después de la Constitución de 1978»

            Entre los rasgos positivos destaca la mejora de los instrumentos de lucha contra el delito, consagrando una política criminal acorde a la Constitución. No obstante, critica que a partir de la entrada en vigor del Código Penal, en virtud de lo establecido en su Disposición Final 1ª que modificaba el art. 14.3 de la antigua  Ley de Enjuiciamiento Criminal, solamente cuando se trata de los delitos graves podría intentarse el recurso de casación contra las sentencias de las Audiencias, y siendo que con el nuevo ordenamiento la mayor parte de los delitos económicos y societarios están castigados con penas menos graves, el Tribunal Supremo no podrá conocer de ellos a través de la casación. Y esta circunstancia «puede producir consecuencias disfuncionales» sobre todo porque en esos tipos penales abundan los conceptos generales, las fórmulas abiertas y normas, en definitiva, dotadas de un elevado grado de elasticidad. Ello supone un robustecimiento de la capacidad decisoria del juez, y por ende, multiplica la probabilidad de interpretaciones divergentes de la ley en supuestos sustancialmente semejantes.  

            En una línea más crítica, Silva Sánchez  señala que el Código Penal de 1995 “acentúa la referencia preventivo-general que es inherente al Derecho Penal moderno y, a la vez, arbitra mecanismos claramente marcados por consideraciones preventivo-especiales, muchas veces ad hoc. El conjunto produce en ocasiones más la impresión de «instrumento flexible en manos de la política», que  de «barrera infranqueable o límite de la misma», entendiendo aquí el término «política» en su acepción más coyuntural” Incluso le parece discutible que el Código haya logrado plasmar con fortuna la vocación de mejora técnica que cabría suponerle, y que entiende que sería lo único que cabe esperar de los Códigos en el actual marco de la Europa Occidental.[23]

            Para García Pablos[24]  exhibe grandes carencias, destacando la falta de ponderación de datos por parte del legislador, junto con un llamativo vació político criminal, que se traduce en indefiniciones, falta de modelos, bandazos y cambios contradictorios de poción. Además hay decisiones fruto de condicionamientos circunstanciales que llevaron a la precipitación y que hacen achacable al texto una baja calidad de su prosa “más próxima al lenguaje coloquial que al rigor exigible de su texto jurídico”, la imprecisión de algunos conceptos o determinadas definiciones legales, poco meditadas, que parecen condenadas al fracaso, como la de “consunción” del art. 8.3

            Tampoco le gusta el «sistemático e innecesario rigor de muchas de sus penas, que se añade a la supresión de la redención por el trabajo y al excepcional criterio que introduce el artículo 78 sobre cómputo de plazos en la libertad condicional y beneficios penitenciarios»  También se introducirían nuevas figuras que «pecan de notoria ambigüedad e imprecisión, y parecen mirar más a al opinión pública que a la segura aplicación de las mismas»            

            Sin duda, una de las críticas más duras proviene de Gimbernat Ordeig[25],

En cuanto al sistema de penas[26], que considera obra fundamentalmente suya, en cuanto mantiene con pequeñas modificaciones el Título “De las Penas” del Proyecto de 1980, lo critica porque le parece mentira «que un título redactado para el Anteproyecto de 1979 sea mantenido miméticamente dieciséis años más tarde, prácticamente sin modificaciones» No reniega de lo que redactó para su momento, pero entiende que desde entonces «ha llovido mucho» y critica que el texto no hay adoptado un modelo proporcionalista, limitando la prisión a la represión de los delitos más graves y que sancione el resto con penas no privativas de libertad, que sería el único realmente humanista  sin dejar de ser eficaz.

Si bien comparte la supresión de raíz de la pena privativa de libertad inferior a los seis meses, piensa que un sistema de penas progresista no puede limitarse a acabar con las penas cortas, sino que igualmente debe erradicar de su catálogo de sanciones las largas privativas de libertad, pues criminológicamente está demostrado que un internamiento superior a los quince años causa al penado daños irreversibles en su personalidad.

            La regulación de la eutanasia le parece inadecuada, puesto que el art. 409 del Código penal de 1973 había sido interpretado en los últimos tiempos según la tesis de que la eutanasia activa constituía un comportamiento justificado y, con ello, impune. El legislador de 1995 lo que hace es tomar posición respecto a la eutanasia, y lo hace despenalizando la eutanasia pasiva, pero a sensu contrario, castiga la activa.

            Tampoco comparte la regulación del aborto, puesto que es partidario de un sistema puro de plazos, ni  la antigua penalización de la insumisión.

            Todo ello le lleva a concluir unas palabras de despedida al Código derogado (CP 1944) al «mejor que nunca hemos tenido, porque conservando toda la sabiduría – y también las virtudes formales de precisión y de estilo gramatical en la formulación de los preceptos legales- del  movimiento codificador del siglo pasado, supo incorporar, con las distintas reformas aprobadas desde 1976, aquellas – y sólo aquellas- innovaciones (...) sobre cuya necesidad existía un acuerdo prácticamente unánime, manteniendo en términos generales, y de conformidad con los principios humanitarios y humanistas del movimiento europeo de reforma de los años sesenta, una tendencia de descriminalización y de rebaja de las penas, que se ve ahora sustituida (...) por un incremento descontrolado de nuevas figuras delictivas y por un insoportable rigor punitivo»

            Gimbernat también analiza reforma de la Ley Orgánica 11/1999  que considera un avance, en cuanto cubre lagunas legales en relación con la protección sexual de la infancia.

4.- Conclusiones

Para finalizar debemos deducir de lo expuesto que el Código penal de 1995 ha suscitado grandes pasiones y críticas acérrimas. No obstante, podemos afirmar que con sus aciertos y sus errores sigue siendo el Código que tenemos, fruto de nuestro máximo período democrático, y fruto también de nuestro tiempo, que debe ser mejorado para atender a las necesidades de la sociedad, sin que ello suponga caer en la tentación de considerar al Derecho Penal como la solución a todo problema, puesto que es y debe ser siempre  el último instrumento a utilizar.

Sobre su necesidad, no parece que fuera esencial  puesto que el Código anterior se había reformado convenientemente para adaptarlo a nuestro Régimen constitucional. No obstante, que no fuera necesario de forma esencial no quiere decir que no fuera conveniente. Con la Constitución de 1978 se alumbra un nuevo sistema de organización socio-político de la Sociedad española, y también como consecuencia de lo anterior un nuevo sistema jurídico. El Código penal es una pieza clave de ese sistema,  y utilizar remendos para un traje antiguo son medidas que pueden servir provisionalmente, pero necesitábamos, era conveniente un traje nuevo para los nuevos tiempos. Lógicamente, como todo traje, no siempre es perfecto y hay que revisarlo para corregir los errores de medida en que cayó el modisto. También como todo traje,  ha sufrido el deterioro de los años y las reformas que se han llevado a cabo eran necesarias para ajustarlo a una sociedad cambiante y con nuevas necesidades.

            Debemos esperar que el Xº aniversario del Código Penal de la Democracia sea motivo para nuevos análisis doctrinales basados en una crítica constructiva que permitan crear bases de opinión de las que se pueda servir el legislador para su posible reforma en el futuro, y la sociedad misma para reclamarla si así lo considera conveniente.

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