Monografias | El Procedimiento Disciplinario: Sumarios e investigaciones administrativasEl Procedimiento Disciplinario: Sumarios e investigaciones administrativasResumen: El Procedimiento Disciplinario es una garantía fundamental en el Estado de Derecho. Se materializa en una serie de actos y tareas que tienden a determinar la existencia de faltas de servicio e incumplimientos de parte de los funcionarios públicos. También obra, como se dijo, como una garantía fundamental para que los empleados estatales no sean perseguidos con arbitrariedad por los jefes. RESUMEN El procedimiento Disciplinario es una garantía fundamental en
el Estado de Derecho y de los Derechos Humanos . Se materializa en un
procedimiento que tiene por fin determinar la existencia de faltas de
servicio e incumplimientos de los deberes de parte de los funcionarios públicos.
Esta
garantía no existe, en plenitud, en el Derecho
Laboral y se relaciona con el Penal aunque no pertenece a esa rama sancionatoria
pura del Derecho- Todos
los días observamos la realización de una investigación sumaria o sumario
administrativo y, en algunos casos, se condena por la
opinión pública antes de su
finalización El sumariado es inocente, hasta que se demuestre lo contrario. I
) EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMUN 1)
CONCEPTO Si
bien el objeto del presente es el Procedimiento Disciplinario, resulta
imprescindible ingresar al estudio del Procedimiento Administrativo común. Ello se justifica porque aquél, si bien es especial en tanto
es un procedimiento punitivo interno, es también un procedimiento
administrativo al que le son aplicables los principios enumerados en el art. 2
del Decreto 500/91. Así, el art.
168 de ese cuerpo reglamentario dispone que el Procedimiento Disciplinario
" se regulará por las normas del presente libro (dos) sin perjuicio de la
aplicación, en lo pertinente, de
las contenidas en el anterior.- Por lo
expuesto, consideraremos brevemente los conceptos generales que, por aplicables,
nos orientarán en este trabajo. El
Procedimiento Administrativo ha sido definido
diciendo que es el conjunto de trámites que debe observar la
Administración al desarrollar su actividad.
Por lo expuesto, no parece sustancial si el procedimiento se documenta de
manera tradicional o si se registra electrónicamente, salvo las
particularidades que emanan del soporte utililzado. En ese sentido el
instrumento informático trata la información
de una forma especial a la que debe adaptarse los permisos y
autorizaciones de ingreso, por los funcionarios, incluido el jerarca, y las
comunicaciones a terceros. Toda violación podrá generar responsabilidad siendo
de aplicación el Hábeas Data y la garantía de los Derechos Humanos
de principio También se
lo entiende como : " la sucesión de actos y tareas materiales y técnicas,
cumplidos por una entidad estatal o ante ella, instrumentalmente destinados al
dictado o la ejecución de un acto final de naturaleza administrativa".
"El procedimiento común al que nos referiremos es el desarrollado en la
Administración Central, que no ha sido objeto de una regulación particular en
razón de su naturaleza (D. 500/91, art. 1), ni en razón de la especialidad de
las reparticiones en las que se aplica (art. 232).- Por lo
expuesto, el Procedimiento Administrativo común es la secuencia de actos, lato
sensu, que garantizan las prerrogativas públicas y los derechos individuales,
desarrollados bajo la dirección de la Administración
, a los efectos de decidir el tema propuesto, o ejecutar el mismo, y para el cual
no existe un procedimiento especial expreso.- 2)
PRINCIPIOS Los
principios del procedimiento administrativo
común son del ser mismo de ese instrumento y se derivan de los
principios generales de la ley natural.- Los
principios son verdades primeras y básicas, que sirven de punto de apoyo
para todo raciocinio siendo evidentes
por sí mismos. Los mismos tienen una función fundamental en derecho porque, en
primer lugar, son los que ilustran en el supuesto de
inexistencia o oscuridad de
las normas y, en segundo lugar, toda excepción a un principio general debe
efectuarse por texto expreso y es de aplicación estricta.- A)
IMPARCIALIDAD DEL ORGANO QUE CONOCE Y RESUELVE EL ASUNTO.-
El
procedimiento administrativo se rige por ciertos principios que pertenecen al
ordenamiento jurídico EN SU CONJUNTO y,
por tal motivo, se aplican también en sede administrativa.
Otros le pertenecen exclusivamente porque se derivan del ejercicio de la
función administrativa.- El
principio de imparcialidad surge del primer grupo y se deriva del de igualdad
(arts. 8 y 72 de la Carta). Significa
que la Administración debe ser imparcial
aunque en el procedimiento esté en juego el interés general. El Estado de
Derecho impone esa solución. De la misma manera debe actuar en el conflicto
entre los particulares.- Por
lo expuesto, los funcionarios que inspiren fundadas razones de parcialidad deben
excusarse y pueden ser recusados, art. 3 del D. 500/91.- B)
LEGALIDAD OBJETIVA Se define en el acápite del art. 2 del D. 500/91:
"la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses
generales con sometimiento pleno al Derecho" .Esto significa reafirmar
contundentemente la vigencia plena del Estado de Derecho que regla la actuación
de la Administración.- De este principio emana, entonces, la necesidad de
permitir al administrado su más
amplia defensa C)
IMPULSION DE OFICIO La
Administración está obligada a dirigir el procedimiento para determinar la
verdad material y por ello el carácter INSTRUCTORIO del procedimiento
administrativo surge claramente de los arts. 65, 71, 83, 110 y 163 del D. 500/91
- De
este principio se deriva la imposibilidad de caducidad de la instancia para la
Administración que siempre debe decidir el tema planteado (art. 85 del D.
500/91), sin perjuicio de lo excepcionalmente legislado en sede disciplinaria
(art. 223), que determina el archivo de las actuaciones sin pronunciamiento
sobre el fondo del asunto. D)
VERDAD MATERIAL El
art. 4 del D. 500/91 dispone que "La Administración está obligada a
ajustarse a la verdad material de los hechos, sin que la obliguen los acuerdos
entre los interesados acerca de tales hechos ni la exima de investigarlos,
conocerlos y ajustarse a ellos, la circunstancia de no haber sido alegados o
probados por las partes". LA
VERDAD MATERIAL SE OPONE A LA FORMAL.
Así, mientras en el proceso civil el juez debe ajustarse a decidir de
acuerdo a la pruebas aportadas (verdad formal), en el procedimiento
administrativo la Administración debe ajustarse a los hechos, prescindiendo de
que ellos hayan sido alegados y aun probados porque la prueba puede surgir de
otro expediente parecido.- E)
ECONOMIA, CELERIDAD Y EFICACIA De
acuerdo al art. 8 del D. 500/91 "En el procedimiento administrativo deberá
asegurarse la celeridad, simplicidad y economía del mismo y evitarse la
realización o exigencia de trámites o formalismos o recaudos innecesarios o
arbitrarios que compliquen o dificulten su desenvolvimiento.
Estos principios tenderán a la más correcta y plena aplicación de los
otros principios enunciados en el artículo 2º".- Creemos
que no es necesario extenderse sobre el tema dada la claridad de concepto de la
disposición transcripta.- F)
INFORMALISMO EN FAVOR DEL ADMINISTRADO: ART. 9 del D. 500/91 El
principio legitima el incumplimiento de formalidades por el INTERESADO, que no sean esenciales,
y que puedan ser cumplidas posteriormente subsanando el vicio. Debe
considerarse esencial la formalidad que sea imprescindible para la validez del
acto de que se trate. El principio,
entonces, es una
garantía que evita la pérdida del
derecho del administrado por aplicación de formalismos intrascendentes, pero
que no puede ser invocado al pasar, sin un análisis concreto para cada caso en
particular.- G)
FLEXIBILIDAD, MATERIALIDAD Y
AUSENCIA DE RITUALISMOS
Con el principio se pretende desterrar un estado de ánimo en el personal
burocrático, que se traduce en el apego a ritos consuetudinarios en los que se
exalta la forma por la forma misma, con prescindencia del contenido y fin
perseguidos.- La flexibilidad subraya el carácter instrumental del
procedimiento y pone el acento en la búsqueda del fin perseguido.- Así se
permite concertar soluciones pero
sin caer en extremos, que puedan llevar a violentar las normas. La flexibilidad
autoriza cierta
discrecionalidad en cuanto a la
exigencia de requisitos y cuestiones de detalle, que no sean fundamentales y que
permitan solucionar problemas prácticos. La ausencia de ritualismo se traduce
en la necesidad de "evitarse la realización o exigencia de trámites,
formalismos o recaudos innecesarios o arbitarios que compliquen o dificulten
(el) desenvolvimiento " del procedimiento administrativo, art. 8 in fine.- Respecto
de la materialidad VER: art. 131 del TOCAF que establece el principio de
materialidad o trascendencia en el sentido contable propio de la auditoría H)
DELEGACION MATERIAL Es un
principio que, a través de las distintas modalidades de la centralización,
busca agilizar el funcionamiento de la Administración.
El Decreto 500/91 lo recoge
en varias disposiciones, especialmente, arts. 180, 181, 185 y 186, etc..- I)
DEBIDO PROCEDIMIENTO Es un
principio que pertenece al ordenamiento jurídico todo y, sin perjuicio del análisis
que desarrollaremos infra, se traduce en: a) Derecho a ser oído, b) Derecho de
Defensa, c) Derecho a ser asistido por un abogado, d) Derecho a ofrecer y
producir pruebas y e) Derecho a una decisión fundada.- J)
CONTRADICCION Existen
ciertos procedimientos que son de esencia contradictorios como por ejemplo las
licitaciones o concursos. En ellos
la Administración debe tratar a los interesados con imparcialidad ofreciéndoles
participación igualitaria.-. K)
BUENA FE, LEALTAD Y PRESUNCION DE VERDAD El
art. 6 del D. 500/91 reza: " Las partes, sus representantes, los
funcionarios públicos y, en general, todos los partícipes del procedimiento,
ajustarán su conducta al respeto mutuo y a la lealtad y buena fe".- Creemos que
la disposición transcripta es sumamente clara y hace innecesario comentario
alguno, salvo subrayar los deberes impuestos a los funcionarios y que la presunción de verdad, salvo prueba en contrario,
significa eliminar la actitud de sospecha de la Administración que motiva ritos
y controles innecesarios. L)
MOTIVACIÓN DE LA DECISION Todo
acto administrativo debe expresar el motivo del mismo, arts. 123 y 124 del
Decreto 500/91 . Su ausencia o vicio dará lugar a la nulidad del acto.- Corresponde
tener presente lo dispuesto por el Decreto
30/03, art. 21 LL)
GRATUIDAD El
procedimiento es gratuito y no da lugar a condenas procesales de especie alguna. M)
LIBRE FLUJO DE INFORMACION: art. 14 del D. 500/91 La
disposición establece que es de INTERES PUBLICO, para el mejor cumplimiento de
los cometidos -ese es el fin-, el INTERCAMBIO de información entre todas las
reparticiones de la Administración. A
esos efectos se propenderá a
la INTERCONEXION de los equipos electrónicos de información
U OTROS SIMILARES. Destacamos que el principio encuentra su LIMITE en el
DERECHO A LA INTIMIDAD y se vincula con la garantía y prohibiciones que surgen
del HABEAS DATA.. Asimismo, los
arts. 694 y ss. de la ley 16736 PERMITIERON
que el EXPEDIENTE que documente el PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO, así
como los ACTOS que lo formen y
finalicen, puedan efectuarse por medios informáticos, encomendando la
reglamentación del tema al Poder Ejecutivo. Este dictó el D. 65/98 que
estableció la OPCION de que aquellos se registren
por medios informáticos, regulando la firma electrónica, digital y
penalidades. Por lo expuesto consagró, en definitiva y en aquel momento, un
eventual expediente electrónico con alguna particularidad procedimental
derivada del MEDIO empleado, arts. 2 y 4 del D. 65/98 y 27 inc. 2 del D.
500/91.- Actualmente no existe opción en virtud de lo dispuesto por la ley
17243, y Decreto 382/03
.De acuerdo a nuestro objeto de estudio destacamos que el art. 14 del D.
500/91 establece el principio "SIN MAS LIMITACION QUE LO DISPUESTO EN EL
ART. 80" que refiere a la calificación de SECRETO
que puede efectuarse respecto de determinados documentos.
La EXCEPCION DEBE RELACIONARSE con el art. 174 que establece EXPRESAMENTE
que "Todos los procedimientos a que refiere el (Libro II Del Procedimiento
Disciplinario) serán de carácter secreto ..." Por lo expuesto, el
principio que nos convoca podría proceder
a partir de la vista que hace público el Procedimiento. N)
PUBLICIDAD, art. 80 del Decreto 500/91 El principio
de publicidad se encuentra
establecido, para el procedimiento administrativo común en el art. 80 del
Decreto 500/91 Ñ)
TRANSPARENCIA, art. 22 ley 17296 El
referido principio impone una forma de actuar de la Administración y sus funcionarios.
Por lo expuesto debe considerarse, en lo que refiere a este trabajo en
especial, en sede de deberes funcionales O)
PROBIDAD, art. 21 ley 17060 El tema será
analizado cuando estudiemos los deberes funcionales que surgen de la ley
anticorrupción P)
EQUILIBRIO DE LA EFICACIA Y EL CONTROL Este
principio, como los anteriores, importan deberes para los funcionarios
encargados de la administración del dinero público. Surge de múltiples
disposiciones. Q)
OBLIGACIÓN DE DECIDIR La
Administración tiene la obligación de decidir, especialmente, si se trata de
peticiones calificadas, procedimientos recursivos, procedimientos
disciplinarios, etc. II
EL DERECHO DISCIPLINARIO ADMINISTRATIVO
1)CONCEPTO Es,
tal vez, una de las ramas más antiguas del Derecho. Este derecho de la disciplina se reconoce en todas las esferas de la
relación humana, desde la “corrección paterna”, permitida sobre los hijos,
hasta el severo régimen en los cuarteles. El
Derecho Disciplinario es el conjunto de principios y normas constitucionales,
legales y reglamentarias que regulan el poder y el procedimiento disciplinario.- 2)
RELACION CON EL DERECHO PENAL Adelantando
nuestra posición debemos decir que sostenemos la tesis
que entiende que el Derecho y el Procedimiento Disciplinario son
autónomos respecto del Derecho Penal. Por eso, se subraya en este momento, que
las transcripciones de normas penales es en lo pertinente. Así debe entenderse,
por ejemplo, en sede de agravantes y atenuantes de la sanción
disciplinaria.- Como
en todo este trabajo el autor refiere específicamente al
Derecho Disciplinario, que es
administrativo y represivo porque su objeto es aplicar una sanción.
Este carácter nos obliga a estudiar su relación con el Derecho Penal.- Se
distingue tres grandes corrientes doctrinarias: A) Un
sector entiende que existe una ANTINOMIA entre
el Derecho Penal y el Disciplinario porque, en este último,
el fin es conservar el buen funcionamiento del servicio y porque no
finaliza en la aplicación de una sanción
penal. El objeto es diverso y por eso no existe, de principio, relación entre
estas dos ramas del derecho.- B)
Otro grupo ASIMILA ambas ramas
porque ellas obedecen a una misma concepción del Estado: el poder represivo
existe para asegurar el cumplimiento de TODO el Derecho, más allá de la rama
que se considere En
ese sentido García y Fernández entienden que “La distinción entre la
potestad sancionatoria (administrativa general) y la penal, actuable por los
Tribunales represivos es prácticamente imposible, en un plano general
y de principio “.- De
acuerdo a esta forma de entender la relación entre los órdenes disciplinario
y penal, existiría una diferencia de matiz y no de naturaleza
C) Finalmente, se dice que ambos derechos SON
AUTONOMOS, aunque están vinculados porque su función es hacer respetar
las normas sociales y porque, en ciertas hipótesis, el derecho penal puede
prevalecer respecto del disciplinario, por ejemplo, cuando en sede penal el órgano
condena por delito.- El autor entiende que se puede diferenciar la represión
disciplinaria de la penal porque: 1) La Sanción penal se impone en ejercicio de
función jurisdiccional y la disciplinaria por acto administrativo.- 2)
La sanción disciplinaria no excluye la penal ni ésta a aquélla porque tutelan
órdenes jurídicos diversos y persiguen fines diferentes -
En el Derecho comparado la situación no es unánime,
en lo que refiere al tema que se está tratando.
Así puede observarse lo que dispone el Decreto 1798/80, Reglamento de
Investigaciones de la República Argentina,
que establece respecto a la autonomía de los procedimientos:
“ Artículo 95. – Si el
trámite debiera suspenderse por estar pendiente
la causa penal, el
instructor informará de ello a su superior,
quedando desafectado del
mismo hasta su reapertura.No obstante,
deberá requerir informes periódicos a
efectos de conocer la situación procesal
del sumariado. Dicho lapso no operará a
los efectos de la prescripción y quedarán suspendidos todos
los términos fijados en el presente reglamento. Artículo 96. – La sustanciación de los sumarios administrativos y la aplicación
de las sanciones pertinentes,
tendrán lugar con prescindencia de que los hechos que las originen
constituyan delito. Pendiente la causa criminal, no podrá el sumariado ser
declarado exento de responsabilidad”.
El D.
500/91 afilia a la tesis de la autonomía con atenuantes porque, como se dijo,
los dos derechos se vinculan. El
tema será profundizado en los Capítulos
V y VI, aunque se adelanta que no se está de acuerdo con la suspensión del
procedimiento sumarial en el
supuesto de procesos penal y disciplinario administrativo concomitantes. III
DEBERES,
PROHIBICIONES E INCOMPATIBILIDADES 1)
CONCEPTO Y ENUNCIACIÓN Como precisión
previa debe considerarse que en
todo este desarrollo vamos a proceder
a enunciar los más importantes deberes, prohibiciones e incompatibilidades, que
puedan ameritar un procedimiento disciplinario ya que resulta, imposible,
hacerlo respecto a todos los tipificados en este momento. Por otra parte,
teniendo presente la diversidad de la fuente y su posible derogación, no
corresponde extendernos en cuestiones de detalle.- Antes de
ingresar al tema propuesto , debemos tener presente que el procedimiento
disciplinario se desarrolla, estrictamente, cuando el sujeto pasivo es un
funcionario público. Por lo expuesto corresponde tener presente qué se
entiende por servidor público.
Diversas normas han definido al funcionario público:
por ej. el art. 175 del Código Penal; el art. 1 del Decreto-Ley 10388, etc..-
Nuestra doctrina es partidaria de un concepto
amplio de funcionario público, partiendo de la base de que no existe ningún
texto normativo que dé un concepto general.-
En general se entiende como la
persona física que ejerce función pública en una entidad estatal incorporada
mediante designación u otro procedimiento legal. Partiendo de
la relación funcional, que es el vínculo
que une al funcionario público con una entidad estatal, su contenido comprende
derechos y deberes recíprocos entre sus sujetos. En vía introductoria los
deberes funcionales consisten en desempeñar las tareas inherentes al cargo en
el lugar, tiempo, y en la forma establecida por las normas vigentes.
Como es el incumplimiento de los mismos lo que dará lugar al ejercicio
del Poder disciplinario, nos detendremos brevemente en su estudio.- Corresponde
destacar que su determinación sólo puede ser ENUNCIATIVA porque a los
expresamente previstos se añaden otros que de ellos se derivan.- Los deberes
importan, también, porque tienen un efecto jurídico directo sobre las
relaciones de los funcionarios con terceros, sede pura de responsabilidad
estatal, circunstancia que observaremos con mayor detenimiento en los supuestos
de posible repetición de lo pagado por el Estado por su responsabilidad civil.- La doctrina
los clasifica distinguiendo aquellos que son inherentes al desempeño del cargo
de los que se derivan de la organización jerárquica.- En el primer
grupo encontramos: A) EL DEBER
DE DESEMPEÑAR EL CARGO EN FORMA PERSONAL no pudiendo delegar las tareas en
personas ajenas a la Administración. Tampoco corresponde la delegación en otros funcionarios salvo autorización expresa. Lo expuesto
se deriva del carácter intuitu personae de
la relación funcional.- B) EL
FUNCIONARIO DEBE DESEMPEÑAR SU FUNCION EN FORMA PERMANENTE Y CONTINUA,
concurriendo puntualmente y en forma asidua a los lugares y en los horarios que
la Administración le fije. Debe
permanecer en el servicio todo el horario salvo salidas autorizadas, licencias u
otros motivos fundados. C) Todo
funcionario tiene el deber de SUSTITUIR AL TITULAR SUPERIOR en caso de AUSENCIA
TEMPORAL. Es el deber de SUBROGACION consagrado en el art. 27 de la ley 16320.
La subrogación no puede extenderse por un plazo mayor
a los 18 meses.- D) EL DEBER
DE DILIGENCIA consiste en cumplir las tareas en forma escrupulosa, poniendo toda
la capacidad física e intelectual a tal efecto, de acuerdo a cada caso
concreto, esto es, cargo y tarea.- E) EL DEBER
DE LEALTAD O DE FIDELIDAD consiste en la obligación del funcionario de cumplir
sus tareas en el único beneficio de la Administración.
Respecto a esta obligación remitimos
remitimos a nuestra tesis profesoral 2da edición F) EL DEBER
DE SECRETO, RESERVA O DISCRECION
En primer
lugar debemos partir del art. 28 de
la Constitución de la Nación que
prohibe, salvo orden judicial previa a la interceptación,
la divulgación del contenido de las conversaciones (telefónica, vía
mail, etc) entre personas, y la
lista de llamadas entrantes y
salientes. Resulta extremadamente sencillo la violación del derecho de
intimidad, simplemente, relacionando quién llamó a quién, a qué hora, por cuánto
tiempo. Después puede existir una
llamada del que recibió la primera, a otra, y devolución al requirente
original, por el primer llamado, etc.. No
corresponde, en nombre de determinados atentados
deplorables, invadir la intimidad de todas las maneras posibles mediante
registraciones y filmaciones
indebidas, etc. , que no condicen
con la naturaleza del hombre El deber de
secreto consiste en no divulgar los hechos que son calificados como tales
y, si no existe calificación, respetar la competencia de los órganos
representativos de la Persona Pública Estatal y de las oficinas de Relaciones Públicas
que son las encargadas, en general, de la comunicación con los medios periodísticos.
Lo expuesto no sanciona, de principio en el segundo caso,
al sujeto cuando actúa como particular, esto es, cuando no lo hace en su
calidad de servidor público, donde prima la libertad de expresión.
Por ejemplo, un funcionario de OSE no puede, de principio,
dar su opinión, como funcionario, respecto a la calidad del agua
potable, salvo que fuera su competencia. Podría, en algunos supuestos, emitirla
como particular si no hace uso exclusivo del conocimiento adquirido en su función,
ni expresa su calidad de funcionario.
Sin embargo debe analizarse cada caso no pudiéndose dar una solución
general, porque en la vida diaria podrían estar en juego el bien público, el
deber de lealtad, el límite a la obediencia debida, etc..
G) Existe un
deber de NO AFECTAR EL BUEN NOMBRE E IMAGEN de la Administración mediante actos
indecorosos o indignos. Consiste en EL DEBER DE OBSERVAR BUENA CONDUCTA CIVIL Y
MORAL tanto en el desempeño del cargo como en la vida privada. H) DEBER DE
DENUNCIAR Los funcionarios deben denunciar las irregularidades que tuvieren
conocimiento en razón de su cargo, art. 175 D. 500/91 y 177 del Código Penal.- I) DEBER DE EFICIENCIA,
art. 60 de la Constitución Nacional Los deberes que surgen de
la ORGANIZACION JERARQUICA son los
siguientes: J) DEBER DE
OBEDIENCIA que deriva de la
subordinación y es inherente a la organización administrativa. Ahora bien ¿cuál
es el límite al deber de obediencia?
El deber de obediencia tiene
límites que deben analizarse CASO
A CASO . No
se puede, pues, establecer principios generales.
Por otra parte debe
distinguirse, por ejemplo, si el funcionario pertenece al personal militar o
policial donde se exige un cumplimiento más estricto de las órdenes.
El funcionario puede negarse a cumplir la orden si: a) La misma significa
cometer un delito; b) Si la competencia para decidir el tema le es propia y el
que dicta el acto se la está usurpando.- c) Si el superior no es competente
para dictar el acto, d)
o la orden no está revestida de las formalidades que el Derecho impone .- El art. 29
del Código Penal legisla sobre la materia y podría aplicarse al caso concreto
de que se trate - Se destaca
que los Ministros, por estar casi en la cima de la pirámide jerárquica, no
quedan exentos de responsabilidad por causa de delito, AUNQUE INVOQUEN LA ORDEN
ESCRITA O VERBAL DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA O DEL CONSEJO DE MINISTROS, art.
179 in fine de la Carta.- K) EL DEBER
DE RESPETO que consiste en guardar las consideraciones debidas al superior y a
los compañeros de trabajo en general. IV EL PODER DISCIPLINARIO 1)
CONCEPTO El
Poder Disciplinario es la facultad de la Administración para aplicar sanciones, mediante un
procedimiento especialmente establecido a esos efectos, con el fin de mantener
el orden y correcto funcionamiento del servicio a su cargo .- Es un
poder DE PRINCIPIO y DISCRECIONAL
porque surge del poder de mando y de la facultad de vigilancia que corresponde
al jerarca de todo servicio - Por
ello debemos recordar que la jerarquía es una relación técnica de carácter
interno y naturaleza administrativa, regulada jurídicamente, para asegurar la
unidad estructural y funcional mediante subordinación
.- El Poder Disciplinario Administrativo no es, la única forma de
disciplinamiento, que existe en el
Derecho. Así, existe el
Poder Disciplinario Laboral, con
algunos puntos en común con el que nos convoca en este artículo y que
fueran comentados oportunamente.- 2)
ELEMENTOS Los
elementos del Poder Disciplinario son: los sujetos, el objeto, el motivo y el
fin. A)
SUJETO Corresponde
distinguir el sujeto activo del pasivo.- El sujeto
activo es quien ejerce el Poder Disciplinario y siempre lo será el Estado, en
sentido amplio, pudiendo actuar en forma directa o indirecta. Es una competencia
DE PRINCIPIO del jerarca del sistema, salvo que el Derecho objetivo disponga
EXPRESAMENTE otra cosa. Esta conclusión se ve reforzada porque el jerarca
designa a sus funcionarios y, por ello, tiene la potestad de sancionarlos.- En el
Derecho Comparado encontramos dos grandes sistemas: a) El
mayoritario que es el que acabamos
de describir y, b) El que
atribuye la potestad sancionatoria a un ORGANO INDEPENDIENTE, o ajeno, al sistema en el que el funcionario ejerce función
pública.- Se han señalado
ventajas e inconvenientes en uno y otro caso.- En favor del
sistema mayoritario se dice que es el jerarca quien mejor conoce su sistema y al
sujeto pasivo. Es él quien responderá
del funcionamiento eficaz y eficiente del servicio siendo su decisión más rápida.
Asimismo, el poder disciplinario parecería ser un atributo natural,
exclusivo y posiblemente
indelegable, del jerarca.- Con respecto
al segundo sistema, adoptado en Alemania, se dice que un órgano independiente,
autónomo y general para toda la Administración juzgaría con
UNIFORMIDAD de criterio, evitando
soluciones diferentes para casos análogos.- No parece
oportuno, en este momento, inclinarse por una u otra solución.
Sí corresponde decir que nuestro sistema afilia al mayoritario y, de
alguna manera, se desvirtúa la crítica de la falta de uniformidad por la
eventual intervención jurisdiccional a cargo de un órgano UNICO E
INDEPENDIENTE : el T.C.A.. Sin embargo, la
inexistencia de un régimen
disciplinario UNICO APLICABLE A
TODAS LAS PERSONAS PUBLICAS ESTATALES puede
hacer propicio adoptar una solución diversa.- El sujeto
pasivo es, de principio, un
servidor público porque, si no existe el vínculo funcional, resulta imposible
sancionar, art. 169 del Decreto 500/91 que refiere a funcionario. De lo
expuesto surgen, por lo menos, tres interrogantes y sus soluciones a) Un
candidato a la función pública, ¿ puede ser sancionado por la Administración
a la que desea ingresar? No, porque no existe
vínculo funcional y, a lo sumo, podrá ser descartado de la lista de
interesados pero de ninguna manera esa medida puede entenderse como una sanción
disciplinaria.- b) También
podemos preguntarnos ¿ es posible sancionar a un ex-funcionario.
La respuesta también es negativa porque no existe vínculo funcional.
La aparente excepción resulta del hecho de que al ex-agente se le haya
concedido un título honorífico. En
ese caso existe un vínculo mínimo y la Administración podría retirar el título
concedido.- c) Se puede
sancionar por hechos anteriores y desconocidos al momento de la designación.
No, porque el sancionado no puede responder por hechos anteriores a su designación.
Sí podría observarse la legalidad de ese acto,
es decir, por ejemplo, si el designado, lato sensu, tenía aptitud moral
para el ejercicio de la función pública..
La solución
no siempre es igual en Derecho Comparado B)
OBJETO a)
Concepto En sentido estricto, pena es la imposición de un mal
proporcionado al hecho. La pena es, o debería ser, un factor que tienda a igualar ,
no a marginar a
los individuos que componen la sociedad. Lo expuesto significa que el
Derecho, en general, no es el Derecho de determinado grupo.
Ingresando a nuestro tema el objeto del Poder Disciplinario es
la aplicación de una medida disciplinaria, esto es una sanción .- Méndez
define la sanción administrativa, general, como el medio jurídico destinado a
asegurar el orden administrativo.- Específicamente
sanción disciplinaria es la que la Administración aplica, de principio,
única y exclusivamente a los servidores públicos, cuando se produzca
una falta administrativa
b) Tipos Las
sanciones disciplinarias pueden ser de diversos tipos: a) MORALES:
observación y, el apercibimiento que es una amonestación con prevención de
una sanción mayor para el caso de reiterarse la falta.- b)
PROFESIONALES: suspensión laboral con privación
de haberes. Esa suspensión
no puede ser superior de seis meses al año.
Hasta tres meses será sin goce de sueldo o con la mitad del mismo, según
la gravedad del caso. La que exceda
los tres meses será siempre sin goce de sueldo, art. 22 del D-Ley 10388; art
224 del D.500/91. La privación del sueldo sólo corresponde
por el no ejercicio de la función, art. 225 del D.500/91.- Se menciona
otras sanciones profesionales: la postergación o pérdida del derecho del
ascenso durante cierto lapso; retrogradación en el respectivo escalafón;
multas aunque la afectación patrimonial que implica requiere ley formal.
El traslado sancionatorio está vedado de acuerdo al art. 1º del Decreto
de 22/9/921, aunque debe tenerse presente la
hipótesis mencionada en el art. 19 del D-Ley 10388 que permitiría
"imponer traslados... para cargos de análoga función y de igual grado jerárquico",.- En todo caso
debe tenerse presente que las sanciones deben anotarse en el legajo personal de
acuerdo a lo dispuesto por el art. 18 del Decreto Ley 10388,. c)
EXPULSIVAS: esto es, entre nosotros la denominada DESTITUCIÓN, que es la
separación a uno de su cargo como
corrección o castigo.
La ley 17678, art. 6 modificó, prontamente, el
art. 73 de la ley 17556 diciendo que sin perjuicio de otros actos u omisiones
que puedan configurar causales de destitución, a partir de la vigencia de la
presente ley, los funcionarios del Estado incurrirán en ineptitud u omisión cuando acumulen 10 faltas injustificadas al año o
efectúen en los mecanismos de
control de asistencia, registraciones pertenecientes a otros funcionarios.- En la República
Argentina se distingue la exoneración
de la remoción Respecto de
los derechos jubilatorios debe considerarse que de acuerdo al apartado 1 del
art.39 de la ley 9940 en la redacción dada por el art. 14 de la ley 12381, sólo
los delitos cometidos contra la Administración Pública o conexos a la función
PODRIAN traer aparejada la pérdida de la
causal jubilatoria. La sentencia Nº
59/987 del T.C.A. se pronunció
por la vigencia de la medida. Asimismo, de acuerdo al art. 42 de la ley
9940 debería resolverse,
expresamente, la pérdida o no en
el acto destitutorio.
c) Nulla poena sine lege En materia
de sanciones debe tenerse presente que existen dos posiciones, parcialmente
diversas, respecto a la aplicación del principio penal “nulla poena
sine lege”.
Para algunos, en sede de
Procedimiento Disciplinario, rige el
referido principio. El mismo
resulta una garantía imprescindible para los funcionarios porque las sanciones
obrarían en una lista previa, jerarquizada. El principio
no debe entenderse con la acepción penalista.
En esa rama la expresión "ley" es interpretada en sentido
formal, esto es, el acto que surge de acuerdo al procedimiento establecido en
los arts. 133 y siguientes de la Carta. En el Derecho Disciplinario la expresión
Ley debe entenderse en sentido material y el reglamento es, en ese sentido, un
acto legislativo por su naturaleza general y abstracta. Por lo expuesto, los
reglamentos pueden establecer sanciones que no transgredan los límites fijados
por normas de carácter superior y no violen la finalidad que el Derecho
persigue.- La segunda
posición entiende que, en principio, siendo
el Poder Disciplinario una facultad discrecional, la determinación de las
sanciones está librada a la apreciación del jerarca, dentro de los límites en
que puede desenvolverse. No
sería necesario, pues, que la ley material enumere cuáles sanciones se puede
aplicar, aunque por razones de
CONVENIENCIA sería oportuna una enumeración no taxativa que se perfilaría
como una garantía para los funcionarios.- Existen
algunos límites impuestos al jerarca que impiden aplicar sanciones privativas
de la libertad personal, como el arresto, o que afecten el patrimonio particular
del funcionario como las multas, sin texto legal que autorice a hacerlo.- d)
Proporcionalidad entre la sanción y la falta Sin
perjuicio de la indudable discrecionalidad del jerarca en sede sancionatoria,
ella encuentra su límite en el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. e) Repetición contra el funcionario Especial
atención merece la posibilidad de REPETIR otorgada a la Administración de
acuerdo al art. 25 de la Constitución de la República, reglamentado
directamente por el D. 701/91 aplicable a la Administración Central.- f) Non bis
in idem Asimismo
merece una consideración detallada y de contenido práctico la vigencia del
principio general de Derecho de VALOR CONSTITUCIONAL
(derivado del art. 72): "NON BIS IN IDEM".
Sin perjuicio de nuestra remisión al Cap. correspondiente, el Dec.
500/91 en su art. 173 lo establece disponiendo que ningún funcionario será
llamado a responsabilidad disciplinaria más de una vez por un mismo y único
hecho que haya producido - La norma
dispone que una misma falta no
puede ser sancionada dos veces, sin perjuicio de la responsabilidad
que genere en sede penal,
civil o política.- La doctrina
minoritaria entiende que el principio Non bis in idem
es un UN PRINCIPIO DE PROCEDIMIENTO
y, por ello, una infracción no puede ser juzgada
en más de una oportunidad.- La
importancia práctica del tema es relevante porque de las doctrinas comentadas
se derivan conclusiones diversas.- Los que
consideramos al principio Non bis in idem como un principio general de Derecho
sostenemos que un hecho sólo puede merecer UNA
SANCION ADMINISTRATIVA. Lo expuesto
es sin perjuicio de que el funcionario pueda ser sancionado por un solo hecho en
diversas sedes, esto es administrativa, penal, civil, política.
INSISTIMOS, el principio Non
bis in idem prohibe, en Sede Disciplinaria, aplicar más de una sanción
administrativa .- La doctrina
que entiende al principio como un principio procesal sostiene que un mismo
hecho, puede dar lugar a sanciones acumulativas, "La afirmación de que
ningún funcionario puede ser llamado a responsabilidad más de una vez, es
compatible con la posibilidad jurídica
que, llamado por única vez (a la instancia represiva), pueda serle impuesta más
de una sanción"... y en ello "no hay ofensa a ningún principio
general si la posibilidad de aplicar varias sanciones surge expresa o tácitamente
de la norma que atribuye competencia a la Administración".- El autor
entiende que el derecho de los funcionarios de no sufrir más de una sanción
disciplinaria emerge del art. 72 de la Carta .- En ese
sentido aplicar una suspensión de seis meses en el área financiera es una única
sanción. Pero con múltiples consecuencias: necesario traslado por inidoneidad
para cargos de ese tipo; evaluación del desempeño sólo por el período
trabajado; no generación de haberes y licencia (por su objetivo fisiológico)
durante el período de la suspensión, etc.. Esas consecuencias no son
sanciones. Emanan, inevitablemente,
de la naturaleza de las cosas, en
su sentido objetivo y subjetivo.- En España
se dice que tradicionalmente se consideraba independiente el procedimiento
administrativo sancionador del penal y, en consecuencia, la compatibilidad de
sanciones administrativas y penales. Hoy se estima que el principio non bis in
idem opera respecto de unos y otros. Por ello, si al tramitarse el procedimiento
sancionador, se estimase que la infracción puede constituir delito, se pasa a
la jurisdicción competente y se suspende la tramitación del procedimiento
disciplinario. f) Extinción de las
sanciones La
reglamentación administrativa, que se está estudiando, nada dice respecto a la
prescripción de la pena. Esta circunstancia es idéntica a la que acontece en
Argentina. En ese sentido se dice “ Con arreglo a la jurisprudencia de la
Corte Suprema, las correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la
jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer
penas. Por esta razón no se aplican a su respecto los principios generales del
Código Penal, ni las disposiciones del mismo en materia de prescripción
(fallos 203:339, y sus citas)”. “... En mérito de lo expuesto , al
no existir norma expresa que establezca expresamente la prescripción de la
pena, la Corte Suprema de la Nación parece pronunciarse por la no vigencia de
aquel instituto” Respecto de
este tema parte de la doctrina ha
expuesto su oposición .
En Uruguay, ante el silencio del legislador, de ese poder, y del
administrador, teniendo presente la vinculación de las ramas que se están
cotejando y , especialmente, de la remisión al Código Penal en el supuesto de
la prescripción de las faltas, puede
resultar aplicable, en lo
pertinente, los arts 129 y 130 del Código Penal.- C)
MOTIVO a)
Concepto Como en el análisis
anterior corresponde partir de un concepto general de delito. Más
aún porque en nuestro Derecho es una causal de destitución que surge de la
normativa constitucional, art. 168 ord. 10.-
Se lo entiende como una conducta típica, antijurídica
y culpable que trae aparejada como consecuencia la aplicación de una pena a su
autor
Se ha discutido
acerca de la existencia de delitos abiertos
y cerrados El tema importa, porque
en el estudio de los Delitos
Dolosos de Comisión, podrían
existir ciertas formas abiertas y,
nosotros, tenemos que considerar que partimos,
necesariamente, de la aseveración
de que en el proceso penal se aplican las leyes penales donde las figuras
delictivas se encuentran especificadas
o cerradas. En el procedimiento disciplinario Nacional la situación es diversa
. Se aplican normas o principios genéricos, esto es, infracciones que no
siempre se encuentran tipificadas en forma cerrada. Obviamente, si exigimos
que la tipificación de las faltas
disciplinarias estuviese en ley formal, podríamos hablar de tipos cerrados.
Esta circunstancia es imposible de acuerdo al actual desarrollo de los cometidos
del Estado y de la función administrativa. El
motivo es el "por qué" del acto administrativo y en sede
disciplinaria constituye la constatación de una FALTA ADMINISTRATIVA.- El
art. 169 del D. 500/91 la define como todo acto u omisión del funcionario,
intencional o culposo que vicie los
deberes funcionales. Obsérvese que
el hecho pasible de sanción puede ser cometido con culpa simple, circunstancia
trascendente si se observa que el
art. 25 de la Constitución exige,
en su supuesto, culpa grave o dolo. b) Nullum
crimen sine lege" En esta
materia NO RIGE, en Uruguay, el
principio "nullum crimen sine lege" porque no se requiere una
tipificación de las faltas y, si
existe no es limitativa. Esta
es una de las principales diferencias con el Derecho Penal en donde rige
plenamente el principio enunciado que exige, para que un acto sea punible, su
definición legal expresa.- Sin
perjuicio de lo expuesto, en determinados servicios rige el sistema de
tipificación ENUNCIATIVA de las faltas, con su respectiva sanción.
En efecto, en las O.S.E., el Reglamento Interno de Personal enuncia una
serie de conductas que de acontecer, dan lugar a las sanciones allí expresadas
de tal forma que se establecen los días de suspensión que, en cada caso,
pueden corresponder. Asimismo,
establece las atenuantes y agravantes de la sanción.
Por lo expuesto, ese reglamento limita la discrecionalidad del Directorio
de la Persona Pública de que se trata porque, establece pautas y elementos
firmes para la aplicación del principio de proporcionalidad entre el motivo y
la medida a aplicar. Así, si la
falta está tipificada le corresponde una sanción predeterminada, pero, si no
lo está, en la lista se encontrará una conducta similar sancionada
expresamente que servirá de punto
de referencia para la medida
correctiva que corresponda.- c)
Prescripción Con respecto
a la prescripción de las faltas el art. 172 del D. 500/91 establece que las
mismas presciben: a) Cuando además constituyen delito, en el término de
prescripción del delito.- b) Cuando no
constituyen delito, a los ocho años.- El plazo
empieza a correr de la misma forma que el previsto para
la prescripción de los delitos en el art. 119 del Código Penal.- La
prescripción se suspende por la resolución que disponga una investigación
administrativa o la instrucción de un sumario por la falta en cuestión.- D)
FIN. Constituye
el "para qué" del Poder Disciplinario.
El objetivo que se persigue con la potestad disciplinaria es la custodia
del orden administrativo a través de correctivos a las conductas desviadas de
los deberes funcionales. Las medidas motivarán al funcionario a no
incurrir nuevamente en las mismas y que éstas no se generalicen. - 3)
LA RELACION CON EL DERECHO PENAL, OTROS ASPECTOS Indudablemente siempre
será preferible que en el supuesto de vacíos en el Derecho Disciplinario, el
legislador administrativo establezca, en forma expresa,
los principios de que se dará cuenta en este apartado,
o de los que se estudian en las áreas temáticas correspondientes , esto
es, falta y delito, sanción y pena, prescripción, etc. . En esta rama del
Derecho Administrativo la remisión al Derecho Penal es inevitable Cualquier
desarrollo debe partir de la existencia o no de tipificación cerrada, tipo
penal de las faltas disciplinarias. Algunos
autores del Derecho Penal (Hans Welsel) estudian
y desarrollan lo que denominan tipos abiertos y elementos del deber jurídico.
El tipo penal es la descripción concreta de la conducta prohibida y, la
adecuación típica, denuncia la contradicción de una conducta con una norma
particular
Welsel postula que en los delitos de comisión
dolosos no todos los tipos son cerrados, porque la prohibición no siempre está
descrita en forma total y exhaustiva por medio de elementos objetivos.
En estos casos el tipo es abierto, y, por ello, la realización del tipo
no puede indicar la antijuridicidad. Un ejemplo lo encontramos en esta norma,
propia del Derecho Alemán“ A quien se resista a un funcionario en el
ejercicio de sus funciones adecuadas a derecho” se le aplicará
Según Welsel las expresiones en el ejercicio adecuado a derecho de sus
funciones no pertenecen al tipo, porque no describen la conducta prohibida, sino
que refiere a un deber de omitir toda resistencia sólo si el funcionario obra
conforme a derecho. El juez sólo
podrá declarar el hecho como antijurídico cuando haya comprobado
“positivamente” si el funcionario obró ejerciendo sus funciones conforme a
derecho, comprobando los llamados elementos del deber jurídico.
Obviamente la adecuación es diferente a aquellos supuestos de tipos
cerrados donde el juez actúa en forma negativa, que es la habitual Roxin
descarta las ideas que se vienen desarrollando . Desde nuestra perspectiva y especialización no corresponde
ingresar al análisis de lo expuesto por los autores alemanes que nos ilustran.
Su simple presentación lo fue con la intención de observar, que los
propios autores penalistas, no son unánimes en el tema de que se está
tratando. Ello subraya las
dificultades que existen en el Derecho Penal Disciplinario en el mismo sentido
teniendo presente, además, la inexistencia legal calificatoria, de principio,
en lo que respecta a las faltas disciplinarias. Si se admite, como se hace en
nuestro derecho, la existencia de discrecionalidad y, además, que las
tipificaciones, son a título enunciativo, el problema desaparece. Por ejemplo,
puede existir no consumación pero, si estamos frente a una irregularidad
tentada de una conducta tipificada que, a su vez , no lo éste, el hecho podrá
sancionarse si se considera una falta disciplinaria independiente.- En el Derecho Comparado
existen intentos de cerrar la tipificación. Ello acontece por ejemplo en,
Colombia y Argentina que tipifican supuestos por ley y otros elementos de las
normas del Derecho que se analizan y relacionan.- Así la justificación de la conducta en el Código
Disciplinario Colombiano, art. 23 aprobado por ley,
establece que “La conducta se justifica cuando se comete: 1) Por fuerza
mayor o caso fortuito. 2) En estricto cumplimiento de un deber legal. 3) En
cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las
formalidades legales. Con la convicción errada e invencible de que su conducta
no constituye falta disciplinaria”. En
este supuesto, del Derecho Colombiano, no corresponde relevar las normas penales sobre el tema.-
De no existir previsión expresa, no puede
aplicarse, o descartarse, sin más, la añeja y elaborada legislación penal,
que nace con el hombre civilizado, o más o menos civilizado.
Preferimos la remisión, con autonomía , en beneficio del hombre,
a la posible violación de
los Derechos del funcionario, por inexistencia de normas. Por lo expuesto,
creemos que corresponde que el lector pueda, en este momento, tener a su
disposición las normas más importantes que al tema refieren, con un breve
comentario.-
En primer lugar debe considerarse, en esta área
temática, las causas de justificación, impunidad, inimputabilidad, etc
reglados en los art., 26 y
siguientes del Código Penal Acaecida, y encuadrada la falta disciplinaria, deben
observarse las circunstancias que rodearon la misma.
Esto es, deben verificarse
los hechos y características que, sin
ser parte del tipo, pueden haber influido en su causación . Esas circunstancias podrán alterar en forma creciente o
decreciente, la peligrosidad administrativa del agente, lato sensu, y hacer
necesario disminuir o aumentar la sanción.- La reglamentación de los diversos órdenes
administrativos, en las Personas y Organos, con potestad reglamentaria, crean su
propio derecho interno en virtud de esa potestad que, en nuestro orden jurídico
, es de principio . Así, en ocasiones,
en algunas de las diversas Personas
de Derecho Público Estatal, las
circunstancias externas del tipo, pueden estar reglamentadas por normas de ese
valor. Sin embargo, de no
existir esa reglamentación expresa, pueden trasladarse las normas del Derecho
Penal, con el análisis exhaustivo y sin preconceptos que merece toda remisión
y consideración al derecho sancionatorio por
especialización y por su naturaleza.
El Derecho Penal es el que
debería encuentrarse en la vanguardia de la aplicación de
sanciones, por los hombres, para vivir y convivir
en sociedad.- Entonces, las atenuantes y agravantes, no pueden trasladarse, sin
más, del Derecho Penal, al Derecho
Disciplinario Administrativo, como
principio general. Lo expuesto no obsta, como se dijo,
a que siempre sean válidas
para resolver en el supuesto de vacíos u oscuridades que surjan de ese orden
interno.- Así la reincidencia es una alteratoria aplicable en todo
el Orden Sancionatorio Respecto de las atenuantes (C. Penal, arts. 46 y
siguientes) debe llegarse a
la misma conclusión. Es decir, existen alteratorias, del tipo de que se trate,
que tienen vigencia en todo el orden jurídico
por su calidad de principios generales de valoración de la conducta en
la sociedad .- En ese sentido , las atenuantes son de singular
importancia en la dosificación de la sanción porque permiten aplicar sanciones
menos rigurosas a los sujetos que posean buenos antecedentes, reparen el mal,
u otras circunstancias que hagan necesaria la consideración especial
del sujeto en la consumación del ilícito de que se trate Respecto
del disciplinamiento en el supuesto de tentativa,
que significa
esforzarse hacia un fin que, en definitiva no es alcanzado, se han desarrollado conceptos preliminares y, estando
nuestra ciencia en evolución, no puede darse una solución general, que en
algunos supuestos ni siquiera los penalistas aportan. El tema es así observando , en general , en
el derecho comparado que se cita. Se reitera que debe partirse de la existencia o no de
tipificación cerrada. Si se
admite, como se hace en nuestro derecho, la existencia de discrecionalidad y,
además, que las tipificaciones, son a título enunciativo, el problema
desaparece. Puede existir no consumación pero, si estamos frente a una
irregularidad tentada de una conducta tipificada que, a su vez , no lo éste, el
hecho podrá sancionarse si se considera, discrecionalmente en lo pertinente, falta disciplinaria independiente.-
Parte de la doctrina entiende que la sanción de la
tentativa no existe , porque la consumación del ilícito acaece cuando
la conducta tipifica. Sin
embargo, en el supuesto de delitos dolosos,
que necesitan ciertamente, una labor intelectual, existe un iter criminis que
podría ser observado.-
Como se ha dicho en todo este estudio,
en el supuesto de vacío , la aplicación de los principios y normas del
Derecho Penal debe analizarse en cada caso.
Obviamente, de existir un disciplinamiento de las
conductas previas, en forma expresa, la independencia del tipo haría
innecesario este desarrollo ya que nos encontraríamos con faltas
independientes.-
También la situación no merece comentarios cuando
el propio legislador administrativo expone, concreta y expresamente, la
tentativa.-
Las mismas soluciones pueden sostenerse respecto al
acto preparatorio, generalmente no punible,
teniendo presente las dificultades que los autores penalistas reconocen
para distinguir cuando nos encontramos con la tentativa,
El concepto de autor, coautor
y cómplice efectuado por el
Derecho Penal pueden trasladarse, en lo pertinente,
al Derecho Disciplinario, Código Penal ,arts. 59 a 64 El autor principal del delito es aquel que ejecutó el acto
consumativo de la infracción. Aquellos
que tomaron parte en los actos consumativos son coautores o correos , pero todos
son delincuentes principales. Los
demás, que participaron en el designio criminoso o en otros actos, pero no en
los de la consumación, son delincuentes accesorios o cómplices en sentido lato
Respecto a la reiteración real
y formal (Código Penal
arts. 54 y siguientes) debe
decirse que debe estarse en primer lugar, obviamente, a lo que disponga el
Derecho Administrativo. De no existir previsión deberá observarse cada caso
concreto teniendo presente el margen de discrecionalidad que la normativa
permita al sancionante.- Por último, respecto a la
aplicación retroactiva de la ley más benigna
y otros elementos que se relacionan con el Derecho Penal remitimos
al estudio específico realizado en el área temática correspondiente
desarrollada en esta obra.- 4)
PRINCIPIOS DEL PODER DISCIPLINARIO Como
se expresara oportunamente (supra Cap. II.), son aplicables al Procedimiento
Disciplinario los principios enunciados en el D. 500/91 para el Procedimiento
Administrativo Común. Pero, sin perjuicio de ello, el Procedimiento
Disciplinario se informa de principios propios que surgen de su carácter de
secuencia administrativa especialmente punitiva. A) PROTECCION DEL HONOR Y
DE LA DIGNIDAD DEL FUNCIONARIO El
principio se encuentra consagrado en el art.170 del D. 500/91 al que nos
remitimos y, especialmente, art. 223 que establece un plazo máximo de dos años
para la caducidad del sumario. Asimismo
el secreto del procedimiento es una garantía del honor e intimidad del
disciplinado que es protegido,
también, por el Hábeas Data .- B)
PRESUNCION DE INOCENCIA Surge
de la disposición citada en el apartado anterior
y se materializa en el principio “in dubio pro reo”.- Se
destaca que de acuerdo a este principio es la Administración quien debe recabar
la prueba necesaria para establecer, indubitamente, la culpabilidad del
disciplinado C) NECESIDAD DE RESOLUCION
FIRME Y FUNDADA QUE ESTABLEZCA LA CULPABILIDAD También
emana del art. 170 al que debemos agregar que, para incurrir en falta, se
necesita una conducta intencional o culposa del agente que viole los deberes
funcionales. art. 169 del D. 500/91.- De
acuerdo al Decreto 500/91, art. 123, todo acto debe ser motivado y, en
el tema que nos convoca, deben expresamente
motivarse, entre otros, el acto cabeza de procedimiento, la suspensión
preventiva, traslados y otras medidas cautelares posteriores al dictado de aquél,
y el acto principal que resuelve el fondo del asunto.- D) NON BIS IN IDEM Como
ya lo expresáramos, creemos que el principio
tiene valor constitucional, aunque se encuentra expresamente establecido en el
art.173 del D. 500/91. El tema fue
tratado supra cuando se analizó el elemento “objeto” del Poder
Disciplinario.- E)
DEBIDO PROCEDIMIENTO El
debido procedimiento disciplinario surge del art. 66 de la Carta. Se traduce en
el principio de defensa que obliga
a la Administración a permitir que el administrado pueda articular su defensa y, para ello, puede estar asistido por
un profesional en Derecho, tomar vista de las actuaciones para efectuar sus
descargos, ofrecer y diligenciar prueba, etc..- F)
PROPORCIONALIDAD ENTRE LA SANCION Y
LA FALTA Significa
que la sanción debe guardar relación con la falta
y su inadecuación es causal suficiente para que en etapa jurisdiccional
el T.C.A. anule la medida dispuesta. Es decir que la posibilidad de adoptar, de
acuerdo a la oportunidad, más de
una medida o cuantificación de la misma, (discrecionalidad
sancionatoria), que es de principio en el Derecho Disciplinario Administrativo
Nacional , se encuentra limitada por
los conceptos jurídicos determinables, el principio de razonabilidad, la
obligación de motivar el cambio de precedente, las únicas medidas autorizadas
, etc..- G) PRINCIPIO
DE PROGRESIVIDAD (PRECLUSIÓN)
Y CONGRUENCIA Mediante el
mismo se establece la necesidad de sancionar de acuerdo a lo que se ordena
investigar, teniendo presente que el procedimiento no se puede retrotraer a
etapas ya superadas. Lo expuesto permite a la defensa ejercer su cometido acorde
a la calidad humana del disciplinado. Los hechos nuevos, que surjan en la
investigación, deberían, de principio, ser
objeto de otro procedimiento, si el sumariado no tuvo oportunidad suficiente,
dentro del mismo, de ejercer su
defensa.- H) REFORMATIO IN PEJUS La
reformatio in pejus es una máxima derivada del principio de defensa y se
traduce en la imposibilidad de que la Administración REVOQUE un acto RECURRIDO
por el interesado para agravar la
sanción. Razonar de una forma
diversa sería un medio para
coaccionar la no presentación de
recursos administrativos bajo la amenaza cierta
de aplicar una sanción
mayor. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio de que la Administración debe
cumplir el Derecho y revisar, en algunos supuestos, aún en sede recursiva, sus
actos ilegales sin incurrir en bis in idem. Por ejemplo notoria invalidez
del acto original revisable, aún, sin interposición de medios
impugnativos.- I) PRINCIPIO DE LA LEY MAS BENIGNA La aplicación
retroactiva de la ley más benigna, en sentido material (incluye el reglamento)
, es inmediata en nuestro derecho, en
virtud de ser un principio de derecho represivo general. El mismo emana de la
filosofía jus naturalista de nuestro ordenamiento y pertenece
a todo el orden jurídico, arts. 1,
7, 72 de la Constitución. Lo
expuesto no contradice el principio de no aplicación retroactiva de las leyes.
Este último refiere a otros supuestos y es, también,
de naturaleza tuitiva del ser humano
La Ley 200 de 1995, de Colombia; establece:
“ Art 15 En materia
disciplinaria la ley favorable o permisiva se aplicará de preferencia a la
restrictiva o desfavorable” . Por otra
parte no corresponde tipificar post acto, como algunos autores de Derecho
Administrativo citados lo
sostienen, porque contradice los más
elementales principios naturales del hombre, entre otros la libertad y seguridad
y, además, la creación del tipo
puede llevar nombre y
apellido encubierto.- J) INMEDIATEZ
La inmediatez significa la necesaria relación de
proximidad entre la consumación de la falta disciplinaria y su sanción. De allí,
junto con el valor seguridad jurídica, se extrae la necesaria prescripción de
la falta y sanción disciplinaria. K) GRADUALIDAD Se materializa de la siguiente manera. De existir mínimos
y máximos, aplicables a un hecho punible, debería comenzarse por aplicar una
sanción que no roce el máximo permitido, salvo
las posibles alteratorias que rodeen la consumación el ilícito.- L) IGUALDAD En el Derecho Disciplinario el principio se materializa en la igual graduación de la sanción, cuando
la conducta es similar. Como en el principio que antecede se hace la salvedad
respecto de las posibles alteratorias que rodeen la consumación del
ilícito. V EL PROCEDIMIENTO
DISCIPLINARIO 1)
CONCEPTO Es un
procedimiento administrativo interno, que se desarrolla de oficio, e implica
regular el ejercicio de los poderes disciplinarios de la Administración
respecto a sus agentes, con el fin de conservar el buen orden en el desarrollo
de la función pública- Es un
procedimiento especial, esto es, no común. Así se entiende en Argentina.- Como
hemos expresado reiteradamente en este trabajo se rige por los principios del
procedimiento administrativo común y por aquéllos que le son propios, sin
perjuicio de la regulación detallada del D. 500/91.- El
art. 168 de ese cuerpo normativo lo define diciendo: " El procedimiento
disciplinario es el conjunto de trámites y formalidades que debe observar la
Administración en el ejercicio de sus poderes disc | |||||||||