Monografias | Acerca del Control Parlamentario de las atribuciones legislativas de excepción

La reforma constitucional de 1994 y la subsistente división de poderes

DECRETOS de NECESIDAD y URGENCIA,LEGISLACIÓN DELEGADA y PROMULGACIÓN PARCIAL de LEYES

La materia considerada reviste plena actualidad políticoinstitucional y conforma uno de aquellos sustanciales puntos pendientes de reglamentación legal, incorporado en la enmienda constitucional de 1994. A más de una década de su recepción constitucional, el Congreso de la Nación adeuda aún la creación de la comisión bicameral permanente y el establecimiento del procedimiento y trámite adecuados para ejercer el control que la propia Constitución prevé. 
No son pocos los intentos legislativos en pos de ello (87 proyectos entre 1994-2005) -derivados de la labor serena y seria de múltiples parlamentarios de distinto signo partidario-, pero lo cierto es que se aguarda un consenso político que posibilite la creación de tan importante instancia institucional, necesaria para controlar el ejercicio de las atribuciones legislativas excepcionales: los decretos de necesidad y urgencia, los decretos ejerciendo las facultades delegadas y aquellos decretos parcialmente promulgatorios de leyes.

1. La Constitución histórica y la clásica división de poderes. Breve reseña acerca de la situación previa a la reforma.
El presidencialismo instaurado por la Carta de 1853-60 (recordemos, Alberdi nos hablaba de instituir reyes con el nombre de presidentes; Bases, 1852) sufrió deformaciones y alteraciones a lo largo del siglo y medio de su alternada vigencia (1853-2004).

El contenido del diseño de la estructura del poder (sistema representativo, republicano y federal) expresamente adopta la postura de la división clásica de poderes, promovida -como es sabido- por los ideólogos del siglo XVIII como Montesquieu, Locke y Rousseau. El modelo estadounidense sirvió como molde para crear un “engranaje institucional” que incluyera el establecimiento de tres (3) poderes para el estado argentino, con la consiguiente división de funciones, deberes y atribuciones (algunas exclusivas, otras concurrentes y/o compartidas, etc.).

Así nacen los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Adviértase también que, en 1853 (y tras la caída de Juan Manuel de Rosas en Caseros y la celebración del Acuerdo de San Nicolás), el “status quo” se había sostenido merced a la vigencia del Pacto Federal de 1831 y -no menos autoritariamente- con base en la denominada “suma del poder público”, exigida por el gobernador bonaerense a partir de 1830 y de las sucesivas reelecciones. El encargo de las relaciones exteriores por parte de todas las provincias, lo convertía en una verdadera autoridad nacional de hecho. En 1860 se cierra el proceso constituyente con la sanción de la Constitución histórica definitiva, decidida luego con la incorporación de Buenos Aires a la Confederación.

En apretada síntesis -y esto no es novedad- el sistema funcionó aceptablemente hasta 1930, en que se produce la primera ruptura del orden constitucional tras la caída del presidente Hipólito Yrigoyen. A partir de allí, el titular de facto del poder ejecutivo siempre sumó a sus atribuciones aquellas que la Constitución le otorga al Poder Legislativo. Durante esos lapsos -no menores en el cómputo temporal del siglo XX- los presidentes de la Nación dictaron decretos-leyes en cantidad y sustancia. Comienza a tomar cuerpo lo que hoy conocemos como “hiperpresidencialismo”.

Entre 1983 y 1994 -normalizada ya la vida democrática en el país- distintas situaciones demostraron que dicho fenómeno no desaparecería con el pleno y normal funcionamiento (en apariencia formal, por lo menos) de todas las instituciones de los tres poderes. 

Existieron decisiones de contenido legislativo (cuestiones de indudable competencia constitucional parlamentaria) adoptadas por el presidente de la Nación de turno que -en algunos casos- fueron convalidadas por la Justicia con sostén en el argumento de la emergencia, la necesidad y la urgencia que de ella derivan (Fallos en casos Plan Austral, 1985, Peralta, 1990). Luego, la enmienda de 1994 recepcionó ciertos institutos y modificó el estado de cosas, quizá agravándolo aunque sin proponérselo. Con posterioridad a ella, la Justicia -ante la falta de ejercicio del control por parte del Poder Legislativo- fue acentuando lentamente los criterios y las pautas, y restringiendo la discrecionalidad en el uso excepcional de las mencionadas atribuciones (Casos Rodríguez, Verrocchi, Guida; 1995-2000, donde apenas esboza una crítica pero haciendo notar la inacción legislativa; hasta llegar a un control más o menos digno en los últimos Smith, 2002, y Pcia. de San Luis, 2003). El reciente fallo en el caso Bustos, 2004, pareciera retrotraernos a las épocas en que, merced a la ampliación interesada del Alto Tribunal, los supremos jueces renunciaron a ejercer un apreciable control de constitucionalidad.

Ahora, cuáles son los argumentos en contra del presidencialismo? Siguiendo a Roberto Gargarella, decimos con él:
- la personalización del poder: la acumulación de tareas y la consiguiente reunión de expectativas en una persona;
- falta de válvulas de escape (crisis ante pérdidas de confianza en el presidente);
- legitimidad dual (la soberanía popular en dos cabezas: Congreso-Poder Ejecutivo);
- desaliento a la cooperación (“dinámica de suma cero”, John Linz, 1994);
- sensibilidad frente a los “lobbies”;
- degradación del debate público (imposibilita la democracia deliberativa y la consecuente “deliberación colectiva”)(Crítica de la Constitución. Sus zonas oscuras, 2004).

En realidad, los items precedentes parecieran describir situaciones y/o problemas derivados de un hiperpresidencialismo bien instalado, como el nuestro.

2. Incorporaciones relevantes: un intento semiparlamentario. El Jefe de Gabinete de Ministros y otros institutos.
Con la declamada intención de atenuar el presidencialismo, la convención incorporó al texto histórico una serie de institutos a efectos de contrapesar el onmicomprensivo poder de la autoridad ejecutiva argentina, afianzado -como se ha dicho- a lo largo de siglo y medio de particular ejercicio. Entre ellos, figura el denominado jefe de gabinete de ministros (JGM), cuya definición y atribuciones principian el capítulo IV dedicado a los ministros del poder ejecutivo (Arts. 100 al 107). 

Ahora bien, cuál es la naturaleza jurídicoinstitucional de la nueva autoridad ? Sin duda, el derecho europeo constituye una de las fuentes materiales de la enmienda del ’94 en cuanto se procuró instituir un nuevo sistema o -mejor dicho- transformar el régimen, calificado como hiperpresidencialista, en un sistema mixto o semiparlamentario de tinte europeo. Si bien es cierto que el nuevo funcionario -de jerarquía constitucional- tiene una suerte de responsabilidad política ante el Congreso (“puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura” -con cierta mayoría de cualquiera de las cámaras- “y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una” de ellas, Art. 101), la doctrina mayoritaria de los autores lo califica como “un apéndice del presidente de la Nación”, cuya constitucionalización integra aquella serie de “normas que no sirvieron para atenuar el presidencialismo” (Iván J. M. Cullen, 2004). Es más, puede removerlo del cargo por su sóla decisión discrecional. Se ha sostenido también que el protagonismo presidencial de turno, opaca muchas veces el aúrea del funcionario, a pesar de las importantes atribuciones que detenta, en especial, facultades administrativas, el deber de refrendo, aquellas en materia de recursos presupuestarios, y todas las que derivan de las excepcionales atribuciones legislativas del presidente de la Nación (debe necesariamente cumplir con el procedimiento ante el Congreso, en la forma y dentro de los plazos, conforme lo establecido en los incisos 3, último párrafo del Art. 99, e incisos 12 y 13 del Art. 100; lo que no ocurre en la actualidad por inexistencia de la ley de control).

En el seno del Congreso de derecho constitucional (A los diez años de la reforma constitucional de 1994) “en homenaje a Germán Bidart Campos” (Facultad de Derecho-U. B. A., noviembre, 2004), el tema fue debatido en la mesa Atenuación del presidencialismo. Al ya citado Cullen, suman sus opiniones: Gregorio Badeni quien expresa que se ha instalado un superpresidencialismo, agravado por la falta de mecanismos de control que no ha establecido el Congreso (no ha creado la comisión bicameral permanente -CBP-, y no solamente no ha permitido la caducidad de la legislación delegada sino que la ha prorrogado ya en tres oportunidades). Sobre el control judicial al respecto, señala la evolución de la jurisprudencia, alertando que se conduce hacia una suerte de “caudillismo constitucional”; y Rodolfo Díaz que se refiere a la incorporación del JGM, explicando su génesis y desarrollo. Habla de las inestabilidades de la democracias americanas, con excepción en los Estados Unidos, y comenta la propuesta de un sistema mixto a partir de las conclusiones del Consejo para la Consolidación de la Democracia, hacia 1986-87. Diferencia el proceso de transferencia de atribuciones y facultades ocurrido en Europa y en los estados americanos: en la primera, se trata de poderes derivados del absolutismo monárquico, y en nuestros sistemas, se trata de facultades que deben extraerse en perjuicio de los caudillos y personalismos de cada nación. Por último, recuerda que la incorporación de la nueva autoridad constitucional (JGM) en el texto fundamental fue muy debatida en el seno de la constituyente (40 proyectos, 118 intervenciones en el recinto, etc., y con una votación resultante de 175 votos afirmativos, 25 negativos, y el resto abstenciones). Para que no queden dudas acerca de la naturaleza jurídicoinstitucional del mismo, manifiesta que la Procuración del Tesoro ha dictaminado, desde 1997 y hasta la fecha, que el recurso jerárquico contra una resolución ministerial procede ante el presidente de la Nación, y no por ante el JGM.

Queda claro que la investidura del funcionario no deriva del voto popular (lo designa la autoridad competente, constitucionalmente hablando), ni siquiera surge del consenso parlamentario como en los sistemas legislativos europeos donde -en varios casos- el “primus inter pares” sale del seno de los cuerpos colegiados y resulta investido por la o las cámaras (por caso, las cortes españolas, el parlamento británico, la asamblea nacional francesa, la legislatura italiana, etc.), aunque la designación formal fuese cumplida y agotada por el titular del poder ejecutivo y/o el jefe del estado. 

Entre los nuevos institutos que procuran atemperar la supremacía presidencial, podemos encontrar el acortamiento de su mandato y una segunda vuelta ante falta de una mayoría clara, el nuevo procedimiento de designación de magistrados judiciales, la autonomía de la ciudad porteña, nuevo régimen de coparticipación federal de impuestos (aún pendiente también), el ministerio público extrapoder, la jerarquización de la auditoría general y la defensoría del pueblo, extensión del período ordinario legislativo y optimización del funcionamiento de las cámaras, el rediseño, modernización e incremento de las atribuciones y facultades congresuales, etc.

3. Subsistencia de la división de poderes. Atribuciones propias de cada poder y la cláusula general prohibitiva.
Como todos los estatutos derivados de las ideas liberales de los siglos XVIII y XIX, la Carta Magna fija con detenimiento y taxativamente las atribuciones de cada uno de los poderes; es decir, la competencia constitucional de cada cual. También los faculta para interpretarlos y realizar, en consecuencia, un ejercicio per se de ellos, conforme la tradicional interpretación sarmientina en sus comentarios a la Constitución histórica (1860).

Se ha dicho, con acierto, que la reforma del ’94 es continuadora de los trazos fundamentales plasmados entre 1853 y 1860 (ver Eduardo Menem-Roberto Dromi. La Constitución Reformada, 1994). Es decir que mantuvo -según el marco jurídico asignado a los constituyentes por la ley de declaración de necesidad de la enmienda, Ley 24.309- la clásica división de poderes y el rol de contrapeso recíproco entre ellos. Es cierto, con algún fundamento, que -simultáneamente- aparecieron institutos y excepciones desconocidos en la historia jurídica nacional. que llevaron a no pocos autores a sostener que las prácticas y los usos posteriores generan fundadas dudas acerca de la subsistencia del sistema mencionado. 

Delia M. Ferreira Rubio y Matteo Goretti han escrito que “... cuando el presidente dicta un DNU, en realidad ‘aprueba” una ley, usurpando la autoridad legislativa para sancionar normas no consentidas. Los decretos de necesidad y urgencia (DNUs) son excepciones temporarias al principio de separación de poderes. Los DNUs son mecanismos de elaboración de políticas, donde el Ejecutivo presenta ‘hechos consumados’ que burlan los principios de frenos y contrapesos, reemplazando el estado de derecho por un decreto presidencial” (“Relación Ejecutivo-Legislativo en la Argentina: del decretazo de Menem a un nuevo estilo?”, Oxford, 2000).

Las cláusulas prohibitivas; es decir, aquellas que establecen frenos y salvaguardas por medio de prohibiciones y/o la fijación de atribuciones exclusivas y/o taxativas en favor de cada poder, se complementan entre las históricas (1853-1860) y las incorporadas por los constituyentes de 1994. Así, por ejemplo, los artículos 1º, 22 y 29 pertenecen al texto primigenio. Los artículos 76, el actual Art. 80, el inciso 3 del Art. 99, y el Art. 100 son nuevos.

A propósito de las crisis de gobernabilidad y -como consecuencia directa- de credibilidad en las instituciones a partir de fines de 2001, se ha sostenido que: 

“la desavenencia entre los distintos poderes que responden a la lógica, más teórica que real de la separación de los poderes, se salva con la lógica de la ‘interdependencia por coordinación’ que implica que los independientes detentadores del poder actúan con autonomía dentro de la esfera de acción que les ha sido asignada, estando sin embargo obligados a cooperar en puntos de contacto establecidos de antemano.... El verdadero esquema de control entre los poderes no se da en la faz horizontal (control interróganos o intraórganos) sino en la faz vertical. Es que es siempre el ciudadano, en un sistema calificado como democrático, el que debe aparecer como el último sujeto de soberanía. El control desde abajo hacia arriba, a diferencia de las formas autoritarias, donde procede desde arriba hacia abajo, es siempre el instrumento más eficaz de control que puede legítimamente poner fin a las controversias y bloqueos propios de un sistema imperfecto pero siempre perfectible” 
(Jefatura de Gabinete de Ministros. “Perspectivas de la Gobernabilidad Democrática en la Argentina”, 2003).

La Suprema Corte, sobre el tema, ha fallado novedosamente -por ejemplo, haciendo lugar a la procedencia del control de constitucionalidad de oficio- sosteniendo que “no existe un desequilibrio con relación a los otros poderes a favor del judicial” por cuanto carece de consistencia afirmar que tiene lugar un avance sobre los otros poderes y que ello no es así cuando la declaración se realiza a petición de parte (expresando, sobre el fondo de la cuestión, que la presunción de validez de los actos estatales cede cuando se contraría una norma de jerarquía superior, lo que ocurre cuando las leyes se oponen a la Constitución. Caso Banco Comercial de Finanzas, 2004, con votos de lo jueces Fayt, Belluscio, Boggiano, Vázquez, Zaffaroni y Highton de Nolasco).

4. La constitucionalización de los decretos de necesidad y urgencia, la legislación delegada y la promulgación parcial de leyes. El esperado y debido control legislativo.
Los constituyentes tuvieron en cuenta la experiencia de la realidad y del ejercicio del poder, sin dejar de tener a la vista la jurisprudencia del Alto Tribunal (que -como ya se ha dicho- sufrió una polémica e interesada ampliación, en 1990) y las soluciones del derecho comparado. 

La reforma de 1994 constitucionalizó los decretos de necesidad y urgencia (DNU), posibilitó excepcionalmente la delegación de facultades legislativas y permitió la promulgación parcial de leyes; todo ello dentro de un proclamado nuevo diseño del poder y sin alterar, claro está, el medular sistema representativo y la republicana división de los poderes. Lo hizo cuidadosamente, a nuestro juicio, en la letra del nuevo texto, en un marco de excepcionalidad y consagrando -como regla general- una prohibición expresa al Poder Ejecutivo para el dictado de “disposiciones de carácter legislativo” (inciso 3 del Art. 99, C. N.). 

Es más, la Carta Magna fulmina con “pena de nulidad absoluta e insanable” dicho ejercicio anticonstitucional. Y ello, en consonancia con lo establecido por los Arts. 29 (en el primigenio capítulo de “declaraciones, derechos y garantías”) y el nuevo 76 (que está inserto en “atribuciones del Congreso”, segunda parte, etc.). El primero -de pura cepa alberdiana- y derivado de la triste experiencia rosista de más de dos décadas), y el segundo, nueva incorporación de 1994, merecen una indudable y dinámica interpretación de conjunto. La promulgación parcial de las leyes -cuyos proyectos llegan al Ejecutivo luego de su sanción por el Congreso- se encuentra prevista en el nuevo Art. 80, y sólo podrá tener lugar cuando “las partes no observadas... tienen autonomía normativa” y su promulgación fraccionada “no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso”.

Durante el precitado congreso académico - y en la mesa sobre Las leyes pendientes- Mario Midón realizó una exhaustiva explicación sobre las deficiencias del Poder Legislativo. Nos habla de “fallas en el funcionamiento técnico” del colegiado, para referirse -en detalle- a la demora en las leyes de mayor sustancia constitucional: la creación de la CBP de control legislativo y el nuevo régimen de coparticipación federal de impuestos. Se expresa hablando del “silencio congresional” en temas tan importantes. Daniel A. Sabsay, sostiene que la inexistencia de la CBP ha generado una suerte de “poder constituyente abierto”, insistiendo en que se trata de una omisión del Poder Legislativo “sine die”. Critica luego lo que denomina “festival” de DNU, decretos delegados y prumulgaciones parciales de leyes. Cuestiona el criterio del tribunal de primera instancia en el caso Lonigro (que desestimó, por falta de personería, una acción de amparo colectiva por omisión del Poder Legislativo), destacando el activismo cívico del actor. 

Néstor Sagüés -en didáctica exposición- sistematiza bien su opinión y clasifica las “leyes pendientes constitucionales”: en a) optativas u opcionales (por ejemplo, la reglamentación de la consulta popular no vinculante), b) prohibitivas (verbigracia, la imposibilidad, como regla general, de delegar atribuciones legislativas, según Art. 76), y c) las faltantes propiamente dichas (previstas en la encomienda constitucional del constituyente). Entre estas últimas, distingue entre: 1) las de categoría ordinaria o común, como una suerte de tipología “subconstitucional”, entre las que encontramos las de carácter 1.1. punitivo (desarrollo, consecuencias y sanciones derivadas de eventuales interrupciones al orden constitucional, Art. 36); 1.2. protectorio ( por ejemplo, medidas de protección y asistencia a mujer embarazada, a los niños, discapacitados, etc.), 1.3. reglamentarias de derechos (iniciativa popular, obligación de reparar el daño ambiental, etc.); y 1.4. organizativo (por ejemplo, Art. 129), y 2) las de importancia gravitante, acerca de asuntos y temas que debieron resultar concluídos por el constituyente, lo que no ocurrió por falta de consenso o por política decisión. Son estas “leyes completantes”, y no lagunas o silencios constitucionales. Nos habla de una suerte de “evasión del constituyente” en dichos temas. Por último, concluye en la existencia de lo que denomina "bloqueo constitucional” (en el caso de demora en la creación del consejo de la magistratura); o en silencios, desbloqueos y funcionamiento de hecho (en el caso de los DNU, por “autoabdicación” del Congreso de la Nación). 
En la mesa sobre Disposiciones transitorias, José M. Benvenutti explica también que hubiera resultado necesaria una cláusula para los DNU, condicionando su dictado a la creación de la CBP. Eduardo Barcesat -en la mesa sobre Nuevos derechos y garantías- expone sobre la cláusula “de preservación democrática” del artículo 36, llamándola “la lección de derecho”, pues es clara y categórica respecto del ejercicio del poder en caso de usurpación (por violencia o hechos de fuerza) e invasión de un poder del estado por otro. Y deja planteado el interrogante -de plena actualidad, por cierto- acerca de la situación que se produce cuando “las incumbencias constitucionales de un poder son tomadas o delegadas a favor de otro poder”. Sostiene la plena aplicabilidad de la cláusula en resguardo de la supremacía constitucional, citando como precedente el contenido del Art. 3 de la antigua ley 27.

5. A manera de conclusión. 
De manera urgente, el Congreso debe crear la hartamente demorada Comisión Bicameral Permanente que controlará dicho cúmulo de atribuciones y concentración de poder. La puesta en marcha de tal instituto -de sustancial control legislativo- evitará el arbitrario exceso y la antirrepublicana discrecionalidad de la que hoy goza el Poder Ejecutivo, merced todo a la carencia de control institucional del Parlamento Argentino. Lo precitado alcanza a los presidentes de la Nación que ejercieron su mandato desde 1994 y hasta la fecha, pues todos -aún de distinto signo político- han hecho uso abusivo de la facultad constitucional, reservada para situaciones muy acotadas (como expresa y detalladamente fija el texto fundamental).

A una década de la reforma constitucional que prohibió, “bajo pena de nulidad absoluta e insanable”, al presidente de la Nación “emitir disposiciones de carácter legislativo” (inciso 3, Art. 99), los legisladores argentinos han renunciado al control que la misma Constitución Nacional procura en pos del equilibrio interpoderes y de los pesos y contrapesos que la enmienda tuvo en mira al momento de su sanción.
Resulta ya conocido el record -triste, por cierto- en número de disposiciones de esta naturaleza, dictadas por el ex presidente Carlos S. Menem, aún desde antes de la constitucionalizacion de dicha facultad (1989-1999). Pero sus sucesores continuaron utilizando la discutible herramienta con la misma intensidad y libre arbitrio. Considerando el lapso transcurrido del actual mandato presidencial -inaugurado el 25 de mayo de 2003- diremos que el número de DNU asciende a un centenar y medio al promediar dicho período.Y regulando -muchos de ellos- materias de trascendencia donde la pluralidad, el debate parlamentario y la opinión pública han estado ausentes o han llegado cuando la norma ya estaba en vigor. La discreción y la voluntad unilateral han reemplazado a la del conjunto de los sectores político-partidarios -representados en el Congreso por voluntad del pueblo ciudadano- del más amplio espectro ideológico argentino y a sus decisiones resueltas por el voto mayoritario y el muchas veces logrado consenso.
Dice el ya precitado Gargarella, que “...cuando la autoridad -cualquiera sea- puede tomar miles de decisiones, mientras que la posibilidad de fiscalizarlas o invalidarlas se reducen a su expresión mínima (por ejemplo, una votación que se produce cada dos o cuatro años), el mapa del poder resulta obviamente desequilibrado” (“Mejor democracia no es un lujo”, opinión diario Clarín, 22 de diciembre de 2004).

Por la salud institucional de la República y por la seguridad de los ciudadanos y habitantes, es hora que el Congreso de la Nación cumpla con su rol fundamental.

Autor:
Néstor Fabián MIGUELIZ
Abogado, investigador y publicista

Buenos Aires, julio de 2005.

Compartir