Monografias | Según el proyecto de ley de presupuesto 2005... Los “superpoderes” inconstitucionales amenazan la república (Argentina)

Según el proyecto de ley de presupuesto 2005... los “superpoderes” inconstitucionales amenazan la república[1]

Discrecionalidades políticas que precarizan la necesaria seguridad jurídica

- Lady Macbeth -

“Bórrate, endiablada mancha! Bórrate...

Una..., dos..., el momento de hacerlo!....

Vergüenza, mi señor, qué deshonor.

Soldado... y  cobarde!

¿Por qué hemos de temer que se sepa,

cuando nadie puede pedirnos cuenta de ello...?”

William Shakeaspeare

“Macbeth”, 1606. Acto V, escena I

1.     El polémico proyecto legislativo.

   El proyecto de ley de presupuesto de la administración nacional, previsto para 2005 y que ha adquirido ya estado parlamentario en la Cámara baja, dispone el otorgamiento de denominados superpoderes en favor del Poder Ejecutivo. Más precisamente, en cabeza del Jefe de Gabinete de ministros: una autoridad sí constitucional e integrante del poder administrador, aunque sin mandato derivado de la voluntad ciudadana. En su favor se prevén una serie importante de sustanciosas atribuciones, tales que han llevado al ex presidente de la Nación, Eduardo A. Duhalde, a llamarlas -sin vueltas- “facultades extraordinarias”, denominación que -no sin pesar- nos remonta a la última veintena de la primera mitad del siglo XIX.

    Como a partir de 1995, y luego entre 2001 y hasta la fecha -considerando el mandato presidencial cuasiexcepcional, transcurrido entre todo 2002 y hasta el 25 de mayo de 2003- los presidentes de la Nación de turno (que han jurado “observar y hacer observar fielmente” la Carta Magna, Art. 93) solicitan al Congreso les delegue concretas, amplias y exclusivas atribuciones parlamentarias. Las piden en favor de otro poder del estado; precisamente al que los legisladores deben -por categórico mandato fundamental y elementales principios republicanos- controlar en muchísimas ocasiones y oportunidad. Ello, conforme a nuestro diseño jurídico-político sintetizado en aquel esquema que pregona “facultades interpoderes, roles de freno y contrapeso, y controles mutuos y recíprocos”. Estas competencias, asignadas al Poder Legislativo por la misma Constitución desde sus orígenes históricos, sumadas al cúmulo de aquellas otras distribuidas entre el Ejecutivo y el Poder Judicial, resultan esenciales para definir el contenido y el marco de la separación republicana de poderes. Pero, a la luz de la realidad, nada nos impide pensar que asistimos hoy “al traspaso liso y llano de potestades a favor del jefe de gabinete de ministros en materia presupuestaria...”, lo que se agrava, pues “... el órgano legislativo parece no tener apuro en controlar a los presidentes, que cada vez con menos vergüenza siguen legislando por decreto, en abierto desafío a a ley fundamental...” (Daniel A. Sabsay, 2004).

   Recientemente, se ha expresado que “el control no puede  limitarse tan sólo a evitar los abusos del poder. Tiene que exigir a los gobernantes periódicas, públicas y claras  rendiciones de cuentas.... ‘Control’ tiene amplias pero no contradictorias acepciones. El significado de la palabra se relaciona con “fiscalizar”, “vigilar”, “comprobar”, “revisar”, “frenar”, “intervenir” (Daniel Muchnik, 2004).

 2.     La constitución vigente y su interpretación.

   En procura de la seguridad jurídica de los ciudadanos argentinos (y de todos aquellos “que quieran habitar en el suelo argentino”, y en consecuencia, intentar vivir tranquilos y/o realizar inversiones en él, etc.), el caso merece un análisis con el texto constitucional en mano y experiencias anteriores a la vista.

   2.1. Carácter de la interpretación. El gobierno invocará -como en las ocasiones precitadas- no solamente la presencia aún de la crisis subsistente, situaciones de emergencia, estado de excepción ...?, y las necesidades del presente (que nadie, en su sano juicio, niega), sino también las prescripciones del nuevo artículo 76, surgido de la Convención Constituyente de 1994, que incluye una excepción a la rigurosa cláusula general prohibitiva respecto de la posibilidad de delegar atribuciones legislativas en el Poder Ejecutivo.

   La primera parte de la norma sostiene: “Se prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo en materias determinadas de administración o de emergencia pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca”.

   Resulta ineludible examinar el transcripto artículo a la par de demás disposiciones de similar jerarquía, considerando no solamente el diseño institucional de la república sino la cuestión de fondo, es decir, la naturaleza política y jurídica del presupuesto nacional. Porque, qué es el presupuesto?: pues, “una herramienta de la República...,ordenadora del quehacer del Estado, que se suma a las funciones formales del poder, donde los repartos de competencias se dan en razón de la finalidad gubernativa o de control que se haya atribuido a los órganos públicos” (José Roberto Dromi, 1997).

   Entonces, sólo a través de una consideración de conjunto y global se podrá concluir en una interpretación sistemática y armónica, y evitar caer así en una suerte de búsqueda parcializada, aislada, -y quizá forzada- de excepciones y atajos constitucionales precisamente con la política finalidad de procurar constitucionalizar dudosos proyectos.

   En dicho entendimiento, debe considerarse el tema que nos ocupa a la luz de todo el derecho constitucional argentino.

2.2. Atribuciones exclusivas en la materia. Es el Congreso quien tiene amplia y exclusiva competencia en cuanto a las facultades constitucionales presupuestarias, según las disposiciones del inciso 8 del Art. 75, que otorga a las cámaras la decisión de “fijar anualmente,... el presupuesto general de gastos y calculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar y desechar la cuenta de inversión”. A propósito de ello, digamos que hace 10 años que el Congreso no aprueba la Cuenta de Inversión (“la contracara del presupuesto, ...que posibilita un cotejo entre lo previsto y lo efectivamente actuado”). Se trata de un control político: el Congreso no controla las cuentas -se ha expresado bien- sino que “controla por medio de las cuentas”, procurando “que los números reflejen eficiencia, idoneidad y honestidad” (Alberto M. Sánchez, 2004). 

   Tampoco resulta ajeno a nuestro análisis, el contenido privativo y el espíritu del inciso 3, párrafo segundo, del Art. 99 (Atribuciones del Poder Ejecutivo), cuando prescribe que “el Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”, para luego constitucionalizar los polémicos y excepcionales (con esa teleología fueron receptados) decretos de necesidad y urgencia. 

   El inciso 4 del Art. 100 -que establece algunas de las facultades del Jefe de Gabinete de ministros- le otorga a esta autoridad -de jerarquía constitucional- el ejercicio de aquellas funciones y atribuciones “que le delegue el presidente de la Nación”. Por su parte, el inciso 7 le encarga “hacer recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de Presupuesto nacional”. Ejecutar -en este caso- es “poner en marcha”, “dar cumplimiento”, “hacer realidad”, “instrumentar los mecanismos para hacer realidad lo encomendado”, etc....  que no es lo mismo que alterar, modificar o cambiar los destinos, sustituir, afectar fondos a su arbitrio si la recaudación tributaria se incrementa, aumentar gastos, disponer de recursos con afectación específica, etc. Tales autorizaciones figuran en el texto del mensaje y proyecto de ley de presupuesto de la administración nacional para el año 2005 (Arts. 8, 10 y 11), en estudio por la Cámara de Diputados. A ellas se suma la proyección legislativa de ciertas y peligrosas excepciones al cumplimiento de leyes de fondo -como la de “administración financiera” (sin sujeción al Art. 37 de la Ley 24.156) y la denominada, “de responsabilidad fiscal” (en este caso, sin sujeción al Art. 15)- por parte de la autoridad delegada, en la hipótesis, el Jefe de Gabinete de ministros. En materia de legislación delegada -por definición constitucional, instituto de excepción y solamente prevista en favor del Poder Ejecutivo (sujeto constitucional, unipersonal ...? )- la Constitución obliga al funcionario (inciso 12, del Art. 100) a “refrendar los decretos” que las ejercen, debiéndose continuar luego con el trámite propiamente dicho del control legislativo. Es decir, que le impone concurrir (o completar constitucionalmente) con su firma el acto político-jurídico que ejerce sólo el presidente de la Nación por delegación del Congreso (Alberto García Lema-Enrique Paixao, 1994).

   Por último, el Art. 103 establece una limitación a la competencia decisoria de los ministros del Poder Ejecutivo. Sostiene que “los ministros no pueden por sí solos, en ningún caso, tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus respectivos departamentos”. El Jefe de Gabinete de ministros es un ministro, sui generis, más que integra el Poder Ejecutivo, sin entrar en la doctrinaria y añosa discusión acerca de si conforma o no un poder unipersonal. Como se escribiera alguna vez, es un primus inter pares, es decir, el primero de entre el conjunto (los pares en el gabinete) de ministros (pero no es una autoridad con legitimidad popular propia: no es ni el presidente, ni el vicepresidente, ni un legislador). Si bien con un status constitucional especial, el Jefe de Gabinete es ministro al fin.

   2.3. La cláusula “prohibitiva” del Art. 29 y la seguridad jurídica. Desde 1853 data la sabia cláusula que impone el Art. 29. El mismo -inserto en las “Declaraciones, derechos y garantías” que los Constituyentes de 1994 no podían tocar- dice: “El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortuna de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que las formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria”.         Más allá de la clara connotación histórica y rosista, la cláusula deriva de la republicana división de poderes, consagrada por el moderno estado de derecho, con orígenes en Montesquieu, Locke y Rousseau. Y formula una rigurosa sanción institucional, política y jurídica que recae (o debiera recaer) -como una verdadera espada de Damocles- sobre quienes resulten transgresores de la norma.

   Su contenido no refleja solamente la intención de desterrar la concesión de las odiosas facultades extraordinarias -ocurridas en la Argentina del siglo XIX-, sino que gran porción de su espíritu se proyectó, y se proyecta, hacia el porvenir y goza de consistente actualidad. Los ejemplos -con triste final en la mayoría de los casos- estuvieron a la vista a partir de 1995, de 2001, 2002 y hoy en día. Téngase en cuenta que el Congreso ha dispuesto, también, la prórroga -ya en tres oportunidades, 1999, 2002 y recientemente (2004)- de la vastísima legislación delegada preexistente (hablamos de un conjunto de 1.901 disposiciones y normativas) conforme a la enmienda constitucional de 1994 (Disposición transitoria octava).

   O es que la inseguridad jurídica que puede derivarse de otorgar hoy dichas atribuciones al Jefe de Gabinete de ministros no puede significar que la vida, el honor o las fortunas de ciudadanos y demás habitantes queden a merced de ciertos funcionarios públicos...? cuando echan mano a los recursos de manera discrecional, tentados por un eventual superávit fiscal, o una contienda electoral importante, por ejemplo...? O es que el afán fiscalista o -por el contrario- demagógicamente distribucionista de algún funcionario-candidato no puede manipular impositivamente a los contribuyentes, metiendo mano a sus fortunas o ingresos, y/o redistribuir exenciones, dar subsidios y demás recursos, alterando sustancialmente la ley de presupuesto vigente y votada por el Congreso, y quizá fruto de un costoso consenso...?

   Los interrogantes -y la realidad vivida- muestran ejemplos que mueven a la reflexión.

3.     La voluntad del constituyente de 1994.

   3.1. El esquema constitucional de “frenos y contrapesos”. Los protagonistas de la convención última no se apartaron del derrotero marcado en el texto de 1853-60:

 1.      Respetaron -tal como lo imponía, en el proceso preconstituyente, la ley de necesidad de la reforma- las cláusulas dogmáticas, donde se consagra la forma de gobierno representativa y republicana (Art. 1°), con la consecuente separación de poderes, y la prohibición de otorgar a los ejecutivos facultades extraordinarias (Art. 29).

2.      Consagraron, como principio general, la expresa prohibición de delegar facultades legislativas en el Poder Ejecutivo (Art. 76).

3.      Reconocieron, a título de excepción y con criterio muy restringido, la delegación -en el mismo Ejecutivo- de atribuciones legislativas en materias determinadas de administración o de emergencia pública.

4.       Establecieron un sistema de control legislativo (fijando concretos y específicos deberes a cumplir por los poderes Legislativo y Ejecutivo, un procedimiento constitucional, con establecimiento de plazos, etc.), hartamente demorado en razón de intereses políticopartidarios, como es de público conocimiento. No necesariamente una ley propiamente dicha -ha fundado la doctrina, con acierto- pues bien podría resultar una resolución conjunta de las Cámaras en pleno (aunque el Texto Fundamental prescribe “una ley especial”), aprobada con la formalidad y el trámite para la formación y sanción de las leyes, votada por las mayorías gravosas que exigen la normas constitucionales, instituyendo el imprescindible sistema de control (Germán Bidart Campos, 1995).

       3.2. Marco y criterio del ejercicio de las facultades. Las pautas que prevé la Carta Magna para la excepción  no debe desvirtuarse:  

1. Excepcionalidad / criterio restrictivo: las facultades pueden ser ejercidas solamente en circunstancias muy particulares, dentro de límites claramente prefijados, y solamente por el Poder Ejecutivo (que es el sujeto en quien se delega, sin perjuicio de los deberes constitucionales que pone en cabeza del Jefe de Gabinete de ministros: obligación del refrendo, el sometimiento a la comisión legislativa de control en el plazo determinado, etc.).
2. Especificidad / materias determinadas: ello conforma “las  materias determinadas de administración o de emergencia pública”; es decir, no una declaración abstracta o general de estado de emergencia (administrativa, económica, fiscal, etc.). La delegación debe recaer en puntos concretos y específicos, y estos deben estar detallados en la ley delegativa. Se justifica la cuestión con los excesos de temas en la agenda legislativa, ciertas urgencias temporales, y/o los avances vertiginosos de situaciones vinculadas a la tecnología y sus consecuencias. Así, -según la doctrina, por ejemplo- cuando debe completarse la normativa (o llenar un vacío, o determinarlo) con detalles o disposiciones de complejidad técnica y/o científica. En sentido interpretativo amplio, se sostiene que “...ahora el Congreso puede limitar con bases legislativas la potestad reglamentaria autonómica de todas las funciones administrativas del Ejecutivo, sin que existan poderes reservados de este poder que por imperio de la Constitución lo impidan” (Humberto Quiroga Lavié, 1996).
3. Razonabilidad y fundamentación / bases y plazos: en el uso de dichas facultades, no solamente observando el marco delimitado por el poder delegante, sino en base a las pautas y a aquellas que dictan la razonabilidad de los actos administrativos y sus fundamentación necesaria. Bases significa “política legislativa claramente determinada por la ley” (Carlos E. Colautti, 1996). Debe establecerse un patrón o criterio claro (“patrón inteligible”) para orientar y conducir el accionar del poder delegado; y la fijación de un plazo determinado, vencido el cual, las potestades son reasumidas por el poder titular de ellas (se trata de un término de caducidad).
4. Responsabilidad constitucional / control legislativo: la cuestión no debe alterar la organización interpoderes y el diseño de responsabilidades político-institucionales establecidos por la propia Carta Fundamental: el Congreso de la Nación resulta el protagonista y el responsable político de la cuestión (quien puede, en caso de eventual desvirtuación de la utilización de las facultades, cancelarlas -es decir, derogar o modificar la ley que las autoriza- o eventualmente promover una interpelación o moción de censura -Art. 101-, todo ello sin perjuicio del específico trámite y control fijado para el uso de las atribuciones previstas en el inciso 3 del Art. 99, y en el inciso 12  del Art. 100, que desarrollaremos en apartado).

   3.3.  La contracara de la delegación como excepción: el control parlamentario aún pendiente. Luego de receptar constitucionalmente los -hoy fuertemente cuestionados- decretos de necesidad y urgencia, el Texto Fundamental establece la creación de una comisión bicameral permanente a la que se someterán ciertos actos del Poder Ejecutivo en ejercicio de extraordinarias disposiciones legislativas (decretos de necesidad y urgencia, ejercicio de facultades delegadas y la promulgación parcial de las leyes). La comisión, “cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara”, será creada por “una ley especial sancionada por la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara” que “regulará el trámite y los alcances de la intervención” del parlamento (4to. párrafo del inciso 3 del Art. 99).

   La Constitución también fija las obligaciones, al respecto, del Jefe de Gabinete de ministros, quien -además de refrendar “los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso”- se ocupará de someterlos o sujetarlos “al control de la Comisión Bicameral Permanente” (inciso 12 del Art. 100). 

      Sin dudas, y de manera urgente, el Congreso debe crear la hartamente demorada "Comisión Bicameral Permanente” que controlará el dictado -hasta la fecha, abusivo en cantidad- de los decretos de necesidad y urgencia, la delegación legislativa y las promulgaciones parciales de leyes. La puesta en marcha de tal instituto -de sustancial control legislativo- evitará el arbitrario exceso y la antirrepublicana discrecionalidad de la que hoy goza el Poder Ejecutivo, merced todo a la carencia de control institucional del Parlamento Argentino. Lo precitado alcanza a los presidentes de la Nación que ejercieron su mandato desde 1994 y hasta la fecha, pues todos -aún de distinto signo político- han hecho uso abusivo de la facultad constitucional, reservada para situaciones muy acotadas (como expresa y detalladamente fija el texto fundamental).

   A una década de la reforma constitucional que prohibió, “bajo pena de nulidad absoluta e insanable”, al presidente de la Nación “emitir disposiciones de carácter legislativo” (inciso 3, Art. 99), los legisladores argentinos han renunciado al control que la misma Constitución Nacional procura en pos del equilibrio interpoderes y de los pesos y contrapesos que la enmienda tuvo en mira al momento de su sanción.

   Resulta ya conocido el record  -triste, por cierto-  en número de disposiciones de esta naturaleza, dictadas por el ex presidente Carlos S. Menem, aún desde antes de la constitucionalizacion de dicha facultad (1989-1999). Pero sus sucesores continuaron utilizando la discutible herramienta con la misma intensidad y libre arbitrio. Considerando el lapso transcurrido del actual mandato presidencial -inaugurado el 25 de mayo de 2003- diremos que el número de decretos de necesidad y urgencia asciende a más de 80. Y regulando -muchos de ellos- materias de trascendencia donde la pluralidad, el debate parlamentario y la opinión pública han estado ausentes o han llegado cuando la norma ya estaba en vigor. La discreción y la voluntad unilateral han reemplazado a la del conjunto de los sectores político-partidarios -representados en el Congreso por voluntad del pueblo ciudadano- del más amplio espectro ideológico argentino y a sus decisiones resueltas por el voto mayoritario y el muchas veces logrado consenso. Como bien se ha sostenido, “... el primer mandatario es hoy más fuerte que antes, porque puede permanecer más tiempo en el cargo y tiene más facultades legislativas.... Los presidentes se cansaron de dictar leyes” (Jorge Horacio Gentile, 2004). A la fecha, existen -aún con estado parlamentario, en ambas cámaras- numerosos proyectos de ley regulando la creación y el funcionamiento de la comisión, pero resulta casi imposible lograr el consenso que impone el espíritu de la Carta Magna, dificultándose sobremanera los acuerdos para arribar a los dictámenes de comisión que posibiliten el tratamiento en los recintos.

   Por la salud institucional de la República y por la seguridad de los ciudadanos y habitantes, es hora que el Congreso de la Nación cumpla con su rol fundamental. 

   3.4. La opinión de ciertos constituyentes de 1994. Las mismas resultan ilustrativas y aclaratorias, sin perjuicio del carácter de fuente auxiliar del derecho constitucional vigente. 

-         “El Congreso debe definir la materia de la delegación y suministrar un patrón o criterio claro para guiar al organismo administrativo al cual se transfieren facultades. Dura un tiempo limitado, pasado el cual las facultades concedidas son recuperadas por el Congreso” (Alberto García Lema, 27 de julio de 1994);

-         Sin el esquema de la antigua carta, “... no se pensará que ese será tiempo propicio para que mayorías parlamentarias estén dispuestas a delegar atribuciones  en el Poder Ejecutivo ? Mucho me temo que sí. Temo que al influjo de los triunfos electorales, la delegación legislativa funcione como una cuestión habitual....” (Alberto Natale, 28 de julio de 1994);

-         “Los jueces podrán aplicar... estos paradigmas interpretativos de modo que la utilización del concepto de emergencia no origine un uso indebido ni irrestricto de la delegación legislativa”. “... Hay materias que son absolutamente reservadas e indelegables por su misma sustancia: .... leyes penales, cuestiones impositivas, de expropiaciones, amnistías generales, el estado de sitio, la intervención federal, los códigos de fondo, las leyes orgánicas de las distintas materias,... la ley de presupuesto, todo acto de control del Congreso sobre el P. E. , la cuenta de inversión, los tratados internacionales, y las consultas populares”. “... Cuando no se otorguen bases .... o ellas se incumplan y la comisión bicameral  establezca la invalidación del exceso, aquella nulidad debe establecerse” (Humberto Quiroga Lavié, 28 de julio de 1994);

-         “... En realidad estamos transfiriendo el poder real a sus burocracias técnicas autonomizadas e irresponsables políticamente.... Se puede redactar esta ley ? Lo hacen las burocracias técnicas que están en el marco del Poder Ejecutivo. Y estas.... están fuertemente autonomizadas e influìdas por intereses privados” (Elisa María Carrió, 29 de julio de 1994);

-         “Las facultades del Congreso en el control del gobierno deben interpretarse ampliamente..... El Congreso no puede delegar la función de legislar, pero sí puede transferir poderes para llenar los detalles para lo cual debe establecer un patrón inteligible.... “

La validez de los reglamentos delegados “.... depende de dos restricciones básicas: están prohibidos en la zona de reserva del Poder Legislativo y la política legislativa debe estar claramente delineada por el Congreso” (Raúl R. Alfonsín, 1º de agosto de 1994). 

   4. La supremacía constitucional.

4.1.  La cima de la pirámide jurídica y el control de constitucionalidad.

   “La Constitución es o una ley superior o capital, no modificable por medios ordinarios, o se encuentra en el mismo nivel que las otras leyes ordinarias, y como las otras leyes, es alterable cuando a la legislatura se le plazca hacerlo. Si la primer parte de la alternativa es verdadera, entonces una ley contraria a la constitución no es ley, si la segunda es verdadera, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo de limitar un poder de suyo ilimitable” (Juez John Marshall, Estados Unidos de América, 1803).

    Entre 1983 y 1989, la Justicia ejerció el difuso control de constitucionalidad con un determinado criterio, siempre a favor de los derechos y garantías individuales (ver, por ejemplo, el caso Rolón Zappa-1986- sobre el haber mínimo jubilatorio; y con un “activismo judicial” que redundara en nuevos institutos de protección como la operatividad de los derechos constitucionales, el certiorari y la acción declarativa (Augusto M. Morello, 1989).

   A partir de 1990 -ampliación interesada del Supremo Tribunal mediante- hubo cambio de concepciones y criterios jurídicos. Definidos ellos a partir del caso Peralta -LL 1991 – C-, con los argumentos de la emergencia y del grave riesgo social, la interpretación dinámica constitucional y el alegado silencio congresual;  y por demás fallos sucesivos, aunque no idénticos: por caso, Levy -LL, Causa Nro. 96.949, 06-04-1998-, Rodríguez (privatización de aeropuertos, en 1997) -LD, T 176–CS, 17-12-1997-, Verrocchi -LD, T 184-CS, 19-08-1999-, fueron así declaradas válidas no pocas inconstitucionalidades, especialmente, aquellas que contenían avances del Poder Ejecutivo sobre los otros poderes y violación de derechos y garantías de los particulares.

   En el caso Cocchia, de 1993,  -LL 1994-B-643- se convalidaron los procedimientos de delegación legislativa y deslegalización (“adopción por decretos o resoluciones ministeriales de medidas que pertenecen al ámbito de la ley y que deberían adoptarse por ley, previo debate parlamentario -legalidad constitucional-...” por el Poder Ejecutivo, invocando la ley de reforma del estado , Ley 23.696).

“... El principio de la separación y equilibrio de los poderes está quebrado...,  ya que el Congreso de la inacción es quien debe resolver acerca de la procedencia y validez del decreto 842/97 en ejercicio de la competencia que le atribuye el artículo 99, inciso 3 de la Constitución Nacional”, ha escrito el procurador general de la Nación en la precitada causa Rodríguez (1997).  

   La reforma constitucional de 1994 incluyó un nuevo diseño del poder, pero abrió -sin buscarlo- las puertas a los avances del Poder Ejecutivo -por vía excepcional a través de los decretos de necesidad y urgencia la legislación delegada y las promulgaciones parciales de leyes- ya que el Legislativo nunca plasmó “el alcance de la intervención del Congreso” que le impone aún la manda constitucional del inciso 3 del Art. 99. Sobre las materias de administración y la emergencia pública, la terminología “viene a abrir un espacio amplísimo donde toda la doctrina juspublicística encuentra dificultades para demarcar con seguridad y caso por caso qué es y qué no es... La doctrina de las emergencias ha sido usada y abusada en nuestra praxis constitucional y guarda parentesco con las llamadas situaciones de excepción” (Germán Bidart Campos, 1995). 

4.2.  El retorno al saludable y digno control jurisdiccional.

   El caso Smith (CSJN, B. 32. XXXVII, 1ro. de febrero de 2002. La Ley, 04/02/2002) -en donde el Alto Tribunal declaró la inconstitucionalidad del denominado corralito bancario, que limitara la libre disponibilidad de los depósitos en el sistema financiero, mediante el decreto 1.570/01 y sus normas modificatorias y reglamentarias- retrotrajo la doctrina del control judicial de los actos políticos a un standard razonable.

   El decreto impugnado -entre otros tantos y disímiles efectos- suspendía la defensa en juicio, lo que generó que la doctrina opinara que dicha “... decisión política ... deviene en una manifiesta violación de la división de poderes, afecta el sistema republicano y, en la práctica, significa que el Poder Ejecutivo Nacional se arroga la suma del Poder Público”, incurriendo así en la conducta tipificada en el Art. 29, C. N. (Susana Cayuso, 2002-Marcela  I. Basterra, 2004).7  

   Pero en el caso Pcia. de San Luis (CSJN, 5 de marzo de 2003) se avanzó aún más. El Supremo Tribunal definió las siguientes pautas para institutos como el que nos ocupa: el Ejecutivo no puede dictar decretos de necesidad y urgencia cuando se encuentra en vigencia  una norma del Congreso que ya ha definido el contexto de excepción y le ha conferido a su favor la potestad de ejercer facultades legislativas delegadas.

“...Que una solución contraria..., importaría admitir una nueva y sobreabundante declaración de emergencia, superpuesta a un estado de igual naturaleza reconocido  con anterioridad por el Congreso y, con esta comprensión, carente de utilidad, salvo que constituyese un arbitrio elíptico para eludir el marco fijado  por la delegación de sus facultades legislativas, justificación que no puede ser constitucionalmente aceptada.... La Constitución no tolera que “...el Poder Ejecutivo ejerza facultades legislativas de naturaleza genuinamente excepcional que únicamente han sido reconocidas  para ser desempeñadas en defecto de la actuación del Parlamento, pero no en forma concurrente con él y jamás al punto de sustituir o modificar el contenido de la declaración efectuada por el Congreso de la Nación”, ha dicho la Suprema Corte en esta causa (considerando 28).

   “Dentro del mismo marco de emergencia prima la decisión legislativa en la determinación del quantum de la potestad ejecutiva a efectos de hacer frente a la crisis, ya que si el Ejecutivo supera ese marco de ejercicio en realidad torna ilusoria la potestad del Congreso de determinar el marco de la delegación (Art. 76, C. N.)”.  

   En definitiva y lo  más sustancial, “que cabe al Poder Judicial un estricto control de razonabilidad de las medidas restrictivas de los derechos constitucionales, aún bajo severas y profundas crisis”.

“.... tenéis necesidad vital de un gobierno o poder ejecutivo.

Lo haréis omnímodo y absoluto,

para hacerlo más responsable, como se ha visto algunas veces durante las ansiedades de la revolución?

No: en vez de dar el despotismo a un hombre,

es mejor darlo a la ley.

Ya es una mejora el que la severidad sea ejercida por la Constitución y no por la voluntad de un hombre....

Dad al poder ejecutivo todo el poder posible ;

pero dádselo por medio de una constitución”

JUAN BAUTISTA ALBERDI

Bases y puntos de partida

para la organización política de la República Argentina

Valparaíso, 1852

Buenos Aires, octubre de 2004.

Néstor Fabián MIGUELIZ

Abogado, investigador y publicista[2]

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