Con la evolución de los tiempos, se desprende el surgimiento de nuevos movimientos económicos en el intercambio que trae aparejado los emergentes estándares de la vida comercial, de donde se desprende un complejo mecanismo de grandes emprendimientos que lleva consigo un complicado entrecruces de relaciones. Sin lugar a dudas, el nacimiento de nuevas relaciones tradujo en distintas situaciones de aglomeramientos de particulares en grandes empresas y asociaciones que se unen en procura de alcanzar mas y mejores logros dentro del mercado del intercambio, donde el consumismo mundial importa una apetecible impronta de los deseos a satisfacer.

            En tal terreno de situación se cuenta con juegos de mercado basados fundamentalmente en lo que ha dado en llamarse oferta y demanda, donde salvar los obstáculos que presenta este complejo engranaje significa la posibilidad de aumentar considerablemente los beneficios a los que pueden accederse fruto del esfuerzo societario. Es por ello, que todas estas asociaciones, empresas, y uniones económicas son en definitiva un medio de acceso al fin propuesto que se mueven en pos de un lineamiento central: la riqueza.

            El tiempo ha sido un testigo fiel de la evolución que tuvieron estos mecanismos de crecimiento, teniendo su génesis en el boom emergente a fines del siglo XVIII con el advenimiento de la máquina a vapor durante la Revolución Industrial que sin duda resultó uno de los detonantes más importante para lo que significaría después el llamado a las asociaciones de particulares para obtener de este modo el medio mas adecuado para el logro de beneficios, que en la mayoría de los casos significó poder hacer frente a emprendimientos que de otra manera no hubieran podido ser posibles.

            Esta libertad de asociación fue el referente mas fuerte para quienes decidieron arriesgar en tales emprendimientos el medio más adecuado, y no sucumbir en una falta de respuesta a la impronta de los requerimientos sociales, y es así, que mediante esta affectio societatis fueron apareciendo un sin número de agrupaciones que tendieron a buscar los resortes mas apropiados para su cometido final. En este camino trazado, fue que se produjeron distorsiones en pos de su objetivo, surgiendo la necesidad de buscar los remedios apropiados para enderezar su desarrollo  a los efectos de preservar el designio final, evolucionar no a cualquier costo sino dentro de un marco adecuado de circunscripción de la voluntad.

            Es justamente en esta parte del trayecto donde aparece el derecho Penal como uno de los segmentos mas resentidos del suceso a corregir, fundamentalmente por el cambio que ha tenido que describir no solo para resguardar al particular y su patrimonio como estaba previsto en el estado de derecho, sino que ha visto corrida la cancha a límites desconocidos donde se deberían salvo aguardar intereses fundamentalmente de contenido económico. Pero es justamente aquí donde reposa uno de los escollos por el momento infranqueables que debe cubrir el ordenamiento jurídico penal, por el simple hecho de no estar previsto penar a un status jurídico-legal ideal como es la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

            En torno a ello se ha escrito mucho, pero de un modo o de otro se llega siempre al principio tradicional a que se ajustan la mayoría de las legislaciones tradicionales de origen jurídico-romano comprendido por la voz latina societas delinquere non potest, que fue receptado con mayor sustento durante la Revolución Francesa y hoy se ha mantenido vigente en nuestro compendio legal, dando una acabada y rotunda muestra de la vigencia de principios que parecen tan sabios como su antigüedad.

             Como antecedente más reciente de cambio en torno a las voces del rejuvenecimiento que deben ser presas los distintos compendios en la materia, es el marcado por el ordenamiento francés que prevé justamente un novedoso sistema de sanciones para las sociedades. En otro orden, los españoles no profesaron un cambio radical al respecto, aún cuando las mieles de los reformistas profesan ir aunando los resortes apropiados para crear justamente un terreno propicio a las modificaciones legislativas, sin desconocer que la mayoría de los dogmáticos jurídicos se han manifestado en contra, dando pie justamente a la necesidad de discutir nuevamente si las personas jurídicas deben responder por los ilícitos que se lleven a cabo en su seno, y en su caso de que manera abordar las responsabilidades y sanciones a que se deben ajustar.

            De ninguna manera se pretende esbozar una suerte de capricho jurídico en torno a las sanciones que deberían recibir las empresas por sus actos, sino más bien crear un sistema de penas acorde a estas situaciones donde resultaría ridículo interpretar como solución aplicar penas privativas de la libertad para las personas de existencia ideal.

            Hoy podríamos resumir la cuestión a situaciones donde si se cometiera en la mesa de direcciones de la persona jurídica un suceso ilícito, deberíamos inferir que los responsables del acometimiento son los integrantes del directorio que tomaron la decisión y llevaron a cabo la acción propiamente dicha, sin buscar en fórmulas mágicas los lineamientos del entuerto, debiendo en consecuencia desarrollar y perfeccionar un eficaz sistema de accesoriedad  de las penas para solucionar la problemática.

            Sin lugar a dudas, encontrar un método de penas realmente claro no es tarea fácil, y menos aún cuando la evolución y pergeneamiento de los grandes conglomerados económicos conllevan un poder poco igualable a la vera de conocer cuáles son las posibilidades reales de un sistema efectivo, pero solo realmente abordando de cerca la cuestión es la manera más eficaz contra la criminalidad económica de las empresas.

            Uno de los principales cultores de la cuestión de la criminalidad empresarial o lo que ha dado en llamarse los ilícitos económicos ha sido el prestigioso criminalista Sutherland que aportó la necesidad de poner de relieve en el fenómeno de la delincuencia de las personas jurídicas el hecho de no tratarse de simple desheredados de una fortuna sino que se trata de personas de importante potencial tanto intelectual como económico que son identificados como los que visten cuello blanco. No es ni más ni menos que los sujetos a cuyo cargo se encuentran las decisiones de estos mega conglomerados que buscan en su afán dinerario distintos negocios en pos del beneficio de las grandes empresas.

            Es así, que el parecer de Sutherland no deja de ser trascendental a los cambios que se vienen operando en las sociedades industrializadas cada vez más vertiginosas en su desarrollo, y por exclusivista que se observe no es otra cosa que entender de donde provienen, donde así como también en las clases bajas se dan ilícitos que le son propios y no por ello podemos desconocer la realidad que le es propia. Es mas, entender claramente cual es el cuadro de situación al que accederemos, nos proporcionará un marco adecuado de la problemática, sus contornos, fines, medios y todo aquello que tenga que ver justamente con los lineamientos básicos del dilema.

            Consecuentemente, los delitos en el orden económico son una perturbación de considerable al equilibrio impuesto, dando pie justamente a tres efectos altamente perniciosos, al cual las investigaciones y estudios trazados al respecto circunscriben en los siguientes postulados: En primer término tenemos lo que ha dado en llamarse el famoso efecto “resaca” o “espiral” y es justamente donde dada la alta competitividad existente en el mercado donde se desarrollan provocan en un determinado momento que uno de los integrantes del panel industrial lleve a cabo un acto ilícito, que desemboca finalmente en que todos los integrantes del circuito se vean altamente presionados, al punto de provocar en el resto la necesidad de convalidar su actividad llevando adelante conductas delictivas, y en consecuencia cada uno de los partícipes del teatro económico se convierte en eje de una nueva resaca, dando lugar a un “espiral” entre todos y cada uno.

            En segundo lugar, tenemos lo que ha dado en llamarse reacción en cadena, que se ocasiona por la producción de graves consecuencia en el orden material, donde uno de los perjudicados es el inicio de la cuestión, que da lugar a una reacción en cadena de una larga cita de víctimas, dando con ello inicio a una inconmensurable y sucesiva dificultad en los distintos estratos tales como imposibilidades en los pagos, inobservancia de las reglas laborales de sus empleados y consecuente estado de cesación, sin confundir que en otros tiempos son las etapas de reescisión económica. En definitiva se convierte en un todo que genera un poder corrupto que termina impactando sobre toda la administración pública, motivando que en definitiva se lleve consigo a funcionarios en la comisión de nuevos hechos delictivos.

            Como podrá apreciarse, el desarrollo y perfeccionamiento que han tenido a lo largo del siglo las empresas ha sido fundamentalmente por la competencia que han tenido y tienen, provocando en definitiva que el fenómeno mencionado en primer término represente el carácter mas común en la obtención de beneficios conllevando necesariamente un auge en la propia actividad.

            Uno de los vanguardistas en el tema penal societario, ha sido justamente el código civil italiano que invocó un trampolín hacia el derecho circunstanciado que sustente un marco adecuado a tales requerimientos, y es así que Rende esgrimió un concepto de delito colegial con un carácter totalmente autónomo que en su definición estaría dirigido a aquellos actos cometidos no por personas que se unen para llevar a cabo delitos en el accionar que les interesa, sino que se trataría de personas ya unidas por distintos tipos de status jurídicos con forma de colegios, pudiendo en cada caso tener entidad pública o privada, que en ocasión de sus cometidos dieran lugar a la comisión de ilícitos.

            La doctrina imperante no tardó en reaccionar, mostrando una fuerte oposición a la idea invocada por tratarse justamente de una argumentación que reposaba en la identidad que le compete a las sociedades comerciales donde las decisiones son tomadas por el seno del directorio ya que solo son capaces de dar lugar a acarrear efectos en el orden civil, pero nunca en la justicia penal. Es así que se llevaría a la inexorable muerte del principio de responsabilidad estrictamente personal de los actos, y sobre el particular Rodríguez Mourullo ha sostenido “que no todos los miembros del órgano han de responder necesariamente por los delitos cometidos a través de las decisiones colegiadas y que, en su caso, tampoco tienen por qué responder en idéntica medida, pudiendo aparecer unos como autores y otros como cómplices o encubridores”.

            Como se puede apreciar, uno de los puntos que no encuentra aparente solución al carácter personalísimo de la imputación penal es justamente la posibilidad de deslindar responsabilidades por los actos a bordados en el conjunto de la dirección y que ha sido por parte de algunos miembros observados como ilícitos, y sin perjuicio de ello, el estado de resolución de tales directorios no permite discernir entre promotores y abstencionistas con la consecuente responsabilidad del conjunto en actos llevados a cabo por la mayoría de los integrantes. Sería justo poder deslindar responsabilidades, pero que ocurría si tenemos en consideración que son todos en definitiva los supuestos beneficiarios del acto a la postre teñido de ilícito, y consecuentemente esto será uno de los temas pendientes de resolución.

a)     Funcionamiento de las empresas: observaciones

            Es así, que al introducirnos dentro del mundo de los ilícitos económicos es necesario entender el funcionamiento de las agrupaciones de personas, que unidas en pos de un objetivo, buscan en definitiva el fin común. A tales agrupaciones, se les reconoce una personalidad propia que resulta independiente de cada uno de los conformantes en pos de encontrar el interés particular para el que fueron creadas.

            En un sentido amplio de la cuestión, diremos que las agrupaciones en su actividad pueden cometer dos clases de sucesos ilícitos distintos, a saber los perfeccionados en orden a la llamada criminalidad de empresa (“Unternehmenskriminalität”) y los relativos a la denominada criminalidad en la empresa (“Betriebskriminalität”) siguiendo siempre la terminología de Schünemann, cabiendo previamente intentar explicar en pocas palabras de que se trata cuando hablamos de delito económico, máxime que al respecto la doctrina no ha sido pacífica sobre una noción de definición, fundamentalmente cuando debe recogerse un montón de aspectos esenciales del mas puro Derecho Penal Económico. En un esfuerzo de encontrar un lineamiento sobre el particular, y teniendo en cuenta el más amplio y enorme sentido de los delitos económicos diremos que son todas las acciones punibles y las infracciones administrativas que se cometen en el marco de la participación en la vida económica o en la estrecha conexión con ella”.

            Al entrar en la explicación de los términos mencionados ut supra diremos que la criminalidad de empresa (o Unternehmenskriminalität en la terminología alemana) se diferencia del ilícito en la empresa en que la primera conlleva el accionar socialmente dañoso de la empresa propiamente dicha, en tanto en la segunda o  Betriebskriminalität se trata de los hechos dañosos o ilícitos cometidos tanto dentro de la empresa como al margen de la misma, siempre que éstos vayan contra la empresa misma o se llevan a cabo por miembros particulares contra otros integrantes de la propia empresa.

            Por tonto que parezca no lo es, máxime que desde el punto de vista de la dogmática jurídico-penal el segundo de los escalafones supone la aplicación lisa y llana de la ley penal positiva que comprende a todos los particulares, la primera de las cuestiones sin duda ha sido uno de los entuertos mas difíciles de desentrañar. Sin embargo, debemos traer sobre el tapete la necesidad de aclarar que los delitos económicos se podrán cometer dentro de los supuestos de criminalidad de empresa, en tanto no le son de exclusiva competencia, en tanto la criminalidad en la empresa es un tipo de delitos que nunca se dará.

            Cuando se trata de hablar de criminalidad de empresa, se sindica al conjunto de delito económicos y comunes en donde se vulneran los bienes jurídicos e intereses externos tutelados por la norma. Aunque también debemos incluir los bienes jurídicos e intereses propios de los mismos formadores de la empresa ya sea dentro y fuera de ella que por accesoriedad se vean directamente comprendidos o afectados, dando entonces lugar a la denominada criminalidad de empresa o criminalidad económica que no es otra cosa que circunscribir al conjunto de ilícitos previstos sin caer en pensar que todos los delitos cometidos en este supuesto tendrán que ser exclusivamente económicos, ya no sólo desde un punto de vista práctico, sino también desde la perspectiva jurídico penal, toda vez que el citado Schünemann sostiene “...la influencia criminógena de una actitud criminal de grupo, las dificultades de determinación normativa de las competencias y, a consecuencia de ello, de la imputación jurídico-penal, y los problemas de averiguación del verdadero responsable.... por mencionar tal sólo algunos de los siguientes temas en discusión... producen, en su conjunto, quebraderos de cabeza en relación con la criminalidad de empresa....”.

            Como puede apreciarse, terminamos volviendo sobre uno de los puntos que hasta hoy parece poco menos que insalvable por lo menos cuando intentamos imaginar un sistema de reproche penal hacia las personas ideales, por el simple hecho que nos enfrentamos siempre a una asociación o asociaciones de extrema complejidad que guiadas por fuertes intereses económicos buscan por caminos lindantes con lo ilícito sus metas o fines. Sobre el particular, diversos sectores doctrinales han visto en los delitos económicos el fundamento de la requisitoria en cuestión, aún cuando sigue siendo el tema a resolver si existe posibilidad de imaginar un sistema que justamente trate de encontrar el equilibrio necesario para que respondan por sus actos.

            Igualmente ya en 1953 cuando se llevara a cabo el 40 Congreso de Juristas Alemanes se trajo a la palestra justamente si era posible prever algún tipo de normativa con visos de realidad que permitiera que las personas ideales respondieran por sus actos. Pero es aquí donde los juristas reunidos no solo no aceptaron la introducción de la temática dentro de los puntos a debatir en el congreso, sino que además consiguió por parte de los participantes unanimidad en el rechazo dando una pauta de la dificultad que encierra su virtual tratamiento.

            Sobre el particular los partícipes invocaron fundamentos de orden dogmático, sosteniendo que el sentido y fundamento de la pena difícilmente puedan convivir con la imposición de sanciones penales a las personas jurídicas, pero tiempo después el ordenamiento europeo en materia tributaria y ambiental a empezado a esbozar lineamientos al respecto, permitiendo de este modo y de una manera muy discreta establecer un sistema punitivo-normativo de las empresas económicas.

            Uno de los principales dogmáticos de la cuestión ha sido el profesor Bacigalupo Zapater que en distintas oportunidades se ha pronunciado reticente a la existencia de un sistema en donde puedan converger justamente los principios del derecho penal y la política criminal que desde el estado de derecho no se dé bruces entre uno y otros. Sobre el particular Zugaldía Espinar que ha explicado y resguardado las teorías de Bacigalupo Zapater sosteniendo que desde hace un tiempo ha este ha comenzado a interpretar una teoría unificadora de los fines de la pena, que domina al Derecho Penal, y pretende justamente que a través de esta senda se llegue a concretar la unificación de sus aspectos retributivos y punitivos, resultando el inicio de un camino propicio a partir del cual hay que volver a analizar las relaciones que pueden darse entre el derecho penal y las políticas criminales, que según palabras del propio Zugaldía Espinar han sido sometidas a una grave disfuncionalidad.

            Hoy en día, son pocos los adeptos que siguen los postulados de este grupo minoritario de doctrinarios, pues en su mayoría se muestran reticentes a los cambios señalados y proclives a mantener los principios tradicionales, con la consecuente falta de fundamento al cambio en las categorías dogmáticas imperantes propiciados por los autores mencionados.

            Sobre el particular cabe pues puntualizar que mas allá de encontrar un punto de inflexión para intentar cambiar el principio de societas delinquere non potest, en la mayoría de los casos los autores han sostenido casi por unanimidad que lejos de sí es, o no posible, desde un ángulo político-criminal buscar una implementación de responsabilidad penal de las personas jurídicas, ciertos es que las categorías dogmáticas vigente en nuestro Derecho Penal no dan entrada a tal posibilidad, es mas, lo ven como algo imposible.

            b) Son responsables penalmente las empresas...

            Para una mejor comprensión de la tarea emprendida, es necesario aclarar que la polémica instalada en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas no es un tema nuevo, y que ha merecido el tratamiento de importantes autoridades doctrinarias, que unánimemente parten del hecho que origen se remonta al derecho romano que postulaba el principio tradicional societas delinquere non potest y con ello la piedra angular sobre el debate que nos ocupa. Aclarada entonces la cuestión, debemos sintetizar que el principio mencionado establece como imposible responsabilizar penalmente a las personas jurídicas.

            Dentro del avance histórico que dio origen a la cuestión, podemos mencionar justamente como hecho peculiar justamente la venganza de sangre, donde en épocas muy antiguas los hombres llevaban a cabo a través de la venganza de uno de los miembros de la Sippe (familia) constituyendo una de las reacciones típicas de subsanación de la ofensa proferida donde podía caer con frecuencia sobre cualquiera de los integrantes de los que constituía la familia. Asimismo, durante el transcurso del Antiguo Régimen, también puede encontrarse supuestos similares donde las penas por los ilícitos de gravedad podían recaer por su trascendencia en los integrantes de la familia, es decir que iban mucho mas allá del propio autor, siendo explicada la cuestión por Antón Oneca, cuando expuso que el pensamiento imperante entre los integrantes de la sociedad suponía que “se esperaba que el amor a los hijos o a los padres sirviera de contrapeso a las tentaciones criminales cuando fallase el instituto de la propia conservación”.

            Igualmente en el antiguo Fuero de León se disponía que, para el caso que un sujeto debiera enfrentar una pena pecuniaria, podía en definitiva ser ejecutada contra cualquiera de los integrantes de la ciudad a la que pertenecía, para el supuesto que no se pudiera alegar en definitiva el desconocimiento del paradero del autor o bien su insolvencia para afrontar la pena. En tal sentido Mir Puig fundamentó que se extendiera la pena a personas diferentes del autor que había llevado adelante el acto ilícito con el argumento de tratarse de un claro designio de prevención general, aclarando finalmente que como argumento de razonabilidad es insatisfactorio por cuanto el principio de personalidad de la pena, se trata de un limitante imposible de sobrepasar cuando estamos frente a un constituyente del estado de derecho que debe respetar la dignidad humana.

            Fue durante el Absolutismo francés donde se produce un cambio radical, se fijan justamente las bases de la actual concepción del principio de societas delinquere non potest al instalar definitivamente la concepción que llegaría hasta nuestros días donde deberá responder aquel sujeto integrante de la persona jurídica que llevase a cabo una acción penalmente reprochable, infiriendo que se trató de una de las conquistas de la Revolución Francesa.

            Sobre el particular cabe tener en especial consideración que los principios del derecho emergentes durante aquella época representa un real y profundo génesis de identidad doctrinaria, siendo Moncayo uno de los estudiosos de la cuestión, sosteniendo que “...sólo al individuo que delinque es factible sancionarlo con una pena. Trasladada esta regla al ámbito de la persona moral, social o de existencia jurídica, en lo que atañe a su responsabilidad penal por los delitos que cometieren los individuos que la integran, es que se edificó la tesis que puede resumirse en el axioma latino societas delinque non potest”.

            Es así, que durante el final del siglo XVIII toma fortaleza la posición dominante mencionada que fuera respaldada e impulsada por Feuerbach, quien siguió en su apoyo a la influencia romanista de Savigny, autor que elaboró la teoría de la ficción, que a grandes rasgos establecía como fundamento de su esencia que las personas jurídicas en sí mismas se constituían de una esencia ficticia, conllevando que los únicos responsables de los actos llevados en seno de una persona de existencia ideal son justamente los seres humanos que llevan a cabo estos cometidos y que en definitiva son los responsables reales del delito. No escapa a los conocedores del derecho penal la importancia que tuvo Savigny en la teoría del derecho, permitiendo de esta manera agregar otro principio ineludible al fundamento de la societas delinquere non potest reposado en el principio de personalidad de las penas, dando marco al fundamento que la responsabilidad criminal es siempre personal, y en consecuencia ni la responsabilidad penal ni de las penas pueden trascender a otras personas. Sin lugar a dudas, cualquier intento de encontrar vestigios de responsabilidad colectivo ha sido dado por tierra.

            Sin embargo han surgido distintos postulados en orden contrario a la teoría de la ficción, a saber el caso puntual de Gierke quien esboza dentro de bagaje jurídico una respuesta distinta y opuesta conocida como la teoría de la realidad, donde se ofrecía una base teórica a la aceptabilidad de la responsabilidad criminal de las personas colectivas.

            En primer término parte de un lugar que a poco de conocer encuentra reticencia y es el hecho de suponer que  las personas de existencia ideal no son otra cosa que seres humanos que se junta con “una única y común fuerza de voluntad y de acción para el cumplimiento de los fines que superan la esfera de los intereses individuales”  fundamentalmente por el alto grado de complejidad que alcanzan estas organizaciones, que no es otra cosa que aceptar justamente que cuenta con una voluntad real independiente de las personas físicas que la conforman, y en consecuencia de esta teoría surge la posibilidad de admitir una responsabilidad de sus actos, circunstancia que solo tuvo eco en el ámbito civil, por la simple oposición con que contó dentro de la doctrina penal.

            Es así, que partiendo del presupuesto sostenido en torno a la indiscutible realidad que son las personas ideales, se ha sostenido a través de Saldaña, Von Liszt, Masavey que asociado con el principio defendieron el hecho de encontrar responsabilidades de un modo mas pragmático. Estos autores, partiendo de exigencias político-criminales sostenidas en cada caso por la peligrosidad que encierran en sí mismas cuando se apartan del sendero de la licitud, cuando los particulares pretendían escudarse en las asociaciones como el medio para sus fines. Por caso es así donde el derecho penal reconoce la capacidad de obrar de estos entes en el ámbito del derecho privado, pero en el caso de los autores mencionados fueron un poco mas allá, sosteniendo como lo hizo Von Liszt en su postulado que “quien puede concluir contratos puede concluir contratos fraudulentos y usurarios”, sin poder ser contestado el límite entre los confeccionadores de los acuerdos y las consecuencias ilícitas para unos y otros.

            Estos autores constituyeron una minoría a partir de la cual a fines del siglo XVIII y principios del XIX resultando los desencadenantes para que la doctrina en su conjunto se volcara decididamente al principio contrario, donde se reafirmó definitivamente el viejo principio de societas delinquere non potest, fundamentalmente a través del lisa y llano reconocimiento establecido en que tanto la naturaleza del delito como de la pena constituyen en sí mismo la rotunda imposibilidad de establecer la punibilidad de las personas ideales.

            Sin embargo y a título de ser sincero ha sido justamente el derecho galo el continuador del reconocimiento de la responsabilidad penal de las entidades jurídicas a través de su nuevo Códe Penal.

            En contraposición, en la península ibérica solo ha reconocido responsabilidad a las personas jurídicas tan solo en el derecho civil como administrativo, encontrando plena vigencia en el derecho penal el principio tradicional de no responsabilizarlas penalmente, estableciendo como modo de interpretación de responsabilidad a los integrantes físicos de la dirección que en definitiva no son otros que los artífices de la acción propiamente dicha. Como postulado director del concepto se ha concebido justamente la imposibilidad de encontrar los elementos de acción, culpabilidad y pena como los resortes de aplicación a las personas ideales, coligiendo en el viejo postulado de societas delinquere non potest , siendo justamente Bajo Fernández uno de los autores que subraya en la esfera dogmática el razonamiento lógico de aplicación sosteniendo que resulta imposible aplicar la responsabilidad criminal a las personas ideales al menos desde el plano dogmático, sosteniendo que “....la dogmática penal.... no admite una responsabilidad criminal de las personas jurídicas... La admisión de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en Bélgica y en Francia se explica por el escaso arraigo de la dogmática jurídico penal. Tal y como se concibe la acción, la culpabilidad y la pena, la persona jurídica no tiene capacidad de acción, de culpabilidad ni de pena”. Con mayor claridad ha sostenido Muñoz Conde al respecto que “... desde el punto de vista penal, la capacidad de acción, de responsabilidad y de pena exige la presencia de una voluntad, entendida como facultad psíquica de la persona individual, que no existe en la persona jurídica, mero ente ficticio al que el Derecho atribuye capacidad a otros efectos distintos a los penales”.

            Sin lugar a dudas, las exposiciones ut supra constituyen uno de los presupuestos básicos que da lugar a una de las posiciones doctrinales vertidas en torno a la responsabilidad de las personas jurídicas, donde básicamente se postula la incapacidad de acción y culpabilidad autónoma de sus conformantes –personas físicas- y no susceptibilidad de pena.

            Sobre el particular cabe pues entrar un poco mas sobre la incapacidad de acción como objeción dogmática principal para reconocer su punibilidad, que sin duda constituye uno de los vértices principales de este triángulo jurídico, por la única razón que su motor de ejecución esta en el hecho de servirse siempre de acciones humanas, por carecer de verdadera capacidad propia estas personas.       

            Es sin lugar a dudas uno de los temas a debatir justamente encontrar unanimidad en el concepto de acción penal por el hecho de no encontrarse un marco de delimitación. De este modo es necesario dar una muestra de convivencia al contemporizar tres concepciones bien diferenciadas de la acción, teniendo por un lado un concepto causal, un concepto final y un concepto social de la acción que permita en definitiva conocer a ciencia cierta si es posible o no responsabilizar a las sociedades de los hechos ilícitos por ellas llevados cabo.

            El primero de los señalados es el mas tradicional de las concepciones donde a partir de su posición positivista, relacionada formalmente con un movimiento corporal causado por la voluntad de llevarlo a cabo y que produce una modificación en el mundo exterior. En resumidas cuentas se quiere decir que la voluntad humana sólo estaría comprendida por una función causada y no por una fuerza enderezada a lograr un resultado.

            Luego se pasó a un concepto finalista de la cuestión, donde el punto de partida de esta escuela fue dejar apartado cualquier posición subjetivista y buscar una posición mas ontológica que fue precedida por el neokantismo de la escuela alemana que afirma que el mundo empírico se halla ordenado previamente al conocimiento humano.

            Sobre el particular cabe agregar que el dirigirse intencionalmente a una meta previamente elegida no cuenta con una base de causalidad, es decir que la finalidad descansa sobre la capacidad de la persona de suponer las consecuencias de su cometido y por la dirección de determinados medios a su intención de direccionar en tal o cual sentido y obtener lo deseado, el fin último. La estructura esta en 3 claros momentos de definición, en primer término con la concepción metal propiamente dicha de una meta, luego con la selección de los distintos medios direccionados a su cometido, y por último con la acción propiamente dicha traducida en hechos palpables. 

            Esta concepción finalista de la acción ha tenido sus criticas, explicadas por Mir Puig, quien las resume sosteniendo que “...al momento de acción pertenece no sólo el momento de causalidad, sino también ya desde un principio, el de la finalidad, que no cabe trasladar a la culpabilidad sin vaciar de contenido la acción, objeto de la antijuricidad. (...) La consecuencia fundamental de este planteamiento es la inclusión del dolo (que se equipara a la finalidad) en el tipo de injusto de los delitos dolosos: si el delito es acción antijurídica, la antijuricidad debe recaer sobre la acción y ésta exige esencialmente la finalidad, finalidad que en los hechos dolosos equivale, precisamente, al dolo”.

            Finalmente se intentó perfeccionar estas concepciones de la acción, y se llegó al concepto social, que según Jerscheck se trataba justamente de una teoría superadora de las distintas falencias que presentaban las anteriores, con la única intención de volcar de un modo mas satisfactorio una versión explicativa de las distintas formas de comportamiento humano con relevancia penal. Es así, que se defiende como único modo de hallar un concepto que aúne los modos dolosos, culposos y de pura omisión, con el objeto de brindar un común denominador que aglutine el comportamiento humano en cuestión.

            Se busca justamente una relación entre el comportamiento humano y el mundo en el que se circunscribe, buscando en consecuencia establecer que la acción es un comportamiento humano socialmente relevante. En síntesis, cuando se hace referencia al comportamiento se esta en ejercicio propiamente dicho de la actividad final, enmarcada en la limitación de la causación de consecuencias, dirigidas a un punto final, aún cuando está justamente previsto que la inactividad frente a una concreta esperanza de acción (omisión) no siempre tiene su contrapartida en razones de derecho.

            Consecuentemente al observar la cuestión desde una perspectiva legal, hemos de inferir que los comportamientos humanos que tienen significado de prohibición son aquellos que revisten una carácter externo y final, pudiendo resumir que para supuestos de delitos deben estar apoyados en una doble condición, por un lado que se trate de una conducta externa (principio de daño social) y por otro que prohíban conductas voluntarias. Justamente se trata de no tener como susceptibles de reproche situaciones ocasionadas por el simple azar, o de carácter meramente elocubrativos, es decir que el derecho penal se estructura en un derecho de acto y no de autor.   

            En definitiva la doctrina mayoritaria ha fundamentado su posición en el hecho que las personas jurídicas no van a poder ser responsables criminalmente en razón de que debe concurrir el actor con la facultad de querer, acto propio de la persona física pero del que en definitiva carece la persona ideal, y en consecuencia al faltar este último requisito inferimos que las personas jurídicas carecen de capacidad de acción, y por lo tanto, la actividad que pueda desarrollar no es un despliegue propio sino que se encuentra ejecutada por las personas que la integran.

            Al cruce de la posición expuesta, se destaca justamente el profesor alemán Hirsch que sostiene enfáticamente que desconocer el rol de las sociedades en el marco en que se desarrollan es una falacia, por el simple hecho de ser objeto de obligaciones en la sociedad que las contiene, y en consecuencia ser pausible de obligaciones, pueden cometer una lesión a su deber cuando no cumplan con el marco normativo que las contiene. Continúa sosteniendo que mas allá de las personas físicas que la componen y quienes en definitiva constituyen el motor volitivo de la corporación, no es menos cierto que son las asociaciones son quienes legalmente se les reconoce esta acción, sostiene que “...la afirmación de la punibilidad de las asociaciones de personas debe ser vinculada a una acción penalmente típica de una persona natural que actúa por la asociación. En esa medida se habla del hecho vinculante. Por eso, el problema también es independiente de la polémica penal, relativa a si con relación a la estructura de la acción penal relevante, se debe partir de un concepto final, causal o social. De lo que se trata en nuestra cuestión (...) no es de los elementos estructurales del actuar, sino de su relación con el sujeto”.

            Críticos han sido los distintos autores a esta posición, en razón que las personas jurídicas son una necesidad producto justamente de tener que reconocerles su importancia a los efectos de lograr que personas físicas que buscan el fin común que las aglutina, les permite fácilmente reconocerse de los demás, al punto de atribuirles derechos y obligaciones pero que en su cometido final no se espera otra cosa que sean los integrantes de las aglomeramientos quienes en definitiva deban responder a la demanda impuesta. En definitiva, el orden jurídico creado en torno a los integrantes de una sociedad no es otra cosa que reconocer a través de un nombre (lo que significa no tener que nombrar a cada uno de sus integrantes, ya sea directores o accionistas), facilitando en su originalidad  nominativa, sin que en modo alguno implique reconocerles en su previsión normativa asignarles una voluntad propia e individual de sus integrantes.

            Sin embargo, han surgido defensores justamente de la capacidad de acción de las personas jurídicas, resultando un exponente elocuente en el ámbito del derecho Penal Económico Tiedemann, junto a Brener quienes las reconocen como destinatarias de normas de conducta  y destacan justamente la autoría de la propia agrupación. Los doctrinarios  parten de la base que las personas jurídicas necesitan de sus órganos y representantes para llevar a cabo actos propios de su gestión, con lo cual se podría inferir que realizan sus propias acciones, circunstancia que no encontraría inconvenientes si entendemos que de la propia autoría se podría fundamentarla imputación de un hecho de terceros. Sobre el particular agregan, que tratando el derecho penal en su seno la posibilidad de encontrar supuestos donde la autoría de un sujeto puede estar fundamentada en el acto concretado por otro, no es otra cosa que coautoría y autoría mediata.

            Como crítica a la capacidad de acción de las personas ideales, tenemos la propia definición de autoría mediata y de coautoría que hace el derecho penal moderno, en donde tanto la primera, supone valerse de un instrumento para realizar el suceso ilícito de otro sujeto, que en la mayoría de los casos no sabe que se lo está utilizando. En tanto el segundo supuesto, implica justamente la realización conjunta del hecho delictivo en donde todos participan de la ejecución del delito, que no es otra cosa de la concurrencia en todos ellos de elemento voluntarista-finalista que los une en su seno individual, exigencia imposible de concretarse en el caso de las personas ideales, en la cual la capacidad de acción sí puede estar en la cabeza de los distintos miembros que la conforman.

            En otro orden, se ha vertido como una segunda cuestión de objeción a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, respecto a la imposibilidad de poder atribuirles capacidad de culpabilidad, toda vez que la mayoría de la doctrina supone que la capacidad de culpabilidad se dirige justamente a la reprochabilidad personal del suceso.

            Al respecto ha sido el Tribunal Supremo Federal de Alemania que al momento de pronunciarse en 1952 en relación con el tratamiento de reconocer el error de prohibición, sostuvo que “... culpabilidad significa que el hombre puede decidirse en contra del Derecho a partir de una autodeterminación libre, responsable y moral. Y de esta vinculación entre culpabilidad y personalidad moral se sigue que sólo puede formularse un reproche de culpabilidad frente al hombre”.

             Sin duda se centra la cuestión a la posibilidad de admitir una renuncia al principio de culpabilidad y sustituirla por la búsqueda de admitir el interés público predominante, que a poco de conocerse los riesgos del cambio cae la idea por su propio peso, fundamentalmente por la renunciabilidad que supone dentro del estado de derecho, a saber, el concepto de culpabilidad, que protege al individuo frente a supuestos atropellos a su persona.

            Hoy en día manejamos con concepto de desarrollo de la culpabilidad cuando concurre en un sujeto una capacidad tanto intelectiva como volitiva individual que del presupuesto que exige la imputabilidad, y es justamente aquí donde la falta de imputación no puede ser reconocida como capacidad de culpabilidad, dado que los sujetos ideales no pueden ser considerados como imputables, y no se podrá reconocerles capacidad de culpabilidad.

            Sin embargo, el razonamiento expuesto ut supra no ha sido recibido con unanimidad por los diferentes sectores de la doctrina penal, siendo uno de los autores opuestos al razonamiento el doctrinario Hirsch, quien afirmó y fundamentó la capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas. Uno de los ejemplos mas clásicos de culpabilidad de las empresas, es justamente cuando una firma fabricante de químicos arroja sustancias tóxicas en un río que produce gran mortandad de peces y pone en serio riesgo el suministro de agua potable, permitiendo justamente dar una demostración de cómo la culpabilidad, en un supuesto como el estudiado, no podría desconocerse su culpabilidad. Sin lugar a dudas estaríamos frente a supuesto donde hacerle un reproche de culpabilidad a la corporación significaría tener en claro que nos hallamos frente a un parámetro de apreciación social.

            Agrega Hirsch que “... con relación a la cuestión de si existe culpabilidad penalmente relevante, de lo que se trata es sólo de que sean consideradas a favor del hecho antijurídico determinadas anomalías y déficit de conocimiento que van en contra de su motivación a un actuar conforme a derecho (...)” y agrega el doctrinario que la “esencia de la corporación consiste justamente en que no es una mera suma de personas individuales, sino que constituye una estructura independiente que se separa de ellas. La culpabilidad de la asociación (...) no es idéntica a la culpabilidad de sus miembros (...) La capacidad penal tampoco fracasa si se tiene en cuenta el requisito de la culpabilidad. En el caso de las asociaciones se da más bien un fenómeno paralelo al de la culpabilidad individual(...)”“             

            A poco de recorrerse el derecho clásico se observará que la  posición del jurista mencionado carece de sustento en pos de tres elementos básicos de culpabilidad, el primero dado por la imputabilidad o capacidad de culpabilidad; el segundo, por el conocimiento de la antijuricidad del hecho cometido y por último la exigibilidad de un comportamiento distinto, partiendo justamente del fundamento material de la culpabilidad  que tiene lugar cuando un sujeto en el momento de llevar a cabo un ilícito no solo comprendía la ilicitud de la conducta sino que también podía actuar conforme a esta comprensión. En pocas palabras podemos inferir que para una persona jurídica sea responsabilizada de culpable dentro del positivismo de reproche se tiene que dar  un elemento intelectivo y otro volitivo.

            En pos de lo afirmado precedentemente hemos de colegir que conforme lo expuesto se ha demostrado que las personas jurídicas no pueden ser capaces de acción, ni ser reportadas como culpables, quedando finalmente pendiente un tercer elemento de contienda dentro de la doctrina mayoritaria cuando se trata de enrostrar una punibilidad de las corporaciones, y su incapacidad de sufrir una pena, tal cual lo concibe el derecho penal clásico.

            Es por ello, que corresponde analizar justamente la pena como elemento de distinción en su esencia misma y en definitiva su posible correlato de aplicación dentro del marco general de las personas ideales, pues se trata del constitutivo de reproche mas clara que existe como juicio inteligente de reproche dentro de la sociedad que la abriga. No por ello podemos dejar de desconocer la evolución que ha tenido en su concepto y contenido la pena como forma de reproche, pues el claro suceder de los tiempos ha permitido emitir otras formas tendiente a mejorar su función reparadora de daño social, a través de las distintas teorías de la prevención. En definitiva se trata de poder determinar en caso de ser posible si la prevención general y especial puede llegar a tener un sentido de efectividad cierto dentro de las personas ideales.

            Para Hirsch tal postulado es posible, sosteniendo que la prevención general se inspira en la sanción dineraria de que puede ser objeto por un hecho delictivo, permitiendo de esta manera  sopesar que las sociedades se planteen dentro de su seno si emprender el riesgo es suficientemente satisfecho en beneficios en pos de las distintas posibilidades de perjuicios de cualquier orden a las que puedan ser sometidas.

            Para el caso de una prevención especial se ha dispuesto que la misma sociedad objeto de sanción pecuniaria tenga en lo sucesivo mayor diligencia en sus cometidos a los efectos de no entrar nuevamente en conflicto, con el consecuente correlato que supone para quien vinculado con una sanción por sus acciones se vea firmemente dañado dentro de la sociedad en que se desarrolla y vive, circunstancia que la enfrenta con un nuevo daño periférico al que también ha de temer.

            Muchos han sido los detractores del pensamiento de pensador Hirsch a la luz de suponer que existe una posible recomposición de la capacidad de las personas jurídicas, sin perjuicio de hacer notar que entender como resorte de responsabilidad de las personas ideales el supuesto de imaginarse como poco probable en términos ciertos que un ente ideal cuente como marco de su actuación la opinión pública como salvaguarda de sus acciones, menos aún si pensamos encontrar en ello los límites de su cometido.

            Sobre el particular han sido muchos los detractores del postulado del doctrinario, y sobre la otra vera del río, podemos señalar a Karl Engish como uno de los juristas que mas claramente ha podido sintetizar en mi opinión los extremos de la responsabilidad cierta. Ello tuvo lugar durante las Jornadas de Juristas Alemanes en 1953, donde sostuvo que  “cada uno de nosotros ya tiene suficiente carga de responder por aquello que él mismo es y ha hecho, y que no tenemos ninguna inclinación a responder también, sin culpa, por aquello que otros han hecho culpablemente, y con los cuales la casualidad, la desprevención, la buena fe nos ha unido en una asociación. Sólo en la medida en que nos pueda hacer realmente el reproche de haber participado en alguna forma culpablemente, activa o pasivamente, dolosa e imprudentemente, en el hecho delictivo dentro de la asociación, sentimos como justa una responsabilidad penal por este hecho delictivo”.

            Hasta ahora he podido analizar como una parte de la doctrina jurídica penal ha puesto de manifiesto su oposición a reconocer incapacidad de acción, culpabilidad y pena a la que pueden ser ajustadas las entidades ideales, en tanto una parte minoritaria ha sostenido justamente lo opuesto, es decir, esperando una revisión de la cuestión en la inteligencia de poder asignarles responsabilidad en sus cometidos ilícitos. Pero bien, con motivo de estas dos posiciones prácticamente antagónicas entre sí, surge justamente una posición intermedia que parte de la posibilidad de analizar la cuestión en la inteligencia de conocer la conveniencia desde la órbita político-criminal de replantearles su responsabilidad.

            Los argumentos considerados por los seguidores de esta tercera posición han sostenido que durante el siglo XIX el principio de societas delinquere non potest ha sido objeto de replanteamientos y críticas en razón fundamentalmente del surgimiento de nuevas formas delictuales, en su gran mayoría al amparo de las maniobras económicas, que merituó la necesidad de crear un nuevo procedimiento a fin con las nuevas tendencias. Asimismo es de público y notorio, que los nuevos tiempos han permitido palpar justamente el creciente número de  actos criminales por parte de estas asociaciones y que en la mayoría de los supuestos responden a complejos engranajes internos de estos conglomerados que acarrea un estudió muy profundo hasta a bordar la manera con que estas personas ideales llevan a cabo sus cometidos, y poder en consecuencias deslindar las responsabilidades entre sus propios integrantes (personas físicas) y la empresa misma.

            Al respecto ha sido el jurista español Zulgaldía Espinar quien ha resumido la cuestión sosteniendo que “la sociedad anónima es un magnífico medio para lavarse las manos. Si las cosas van mal, acháqueselas a la corporación, y como societas delinquere non potest el Ministerio Punitivo del Estado no encuentra una percha en la que colgar el sombrero de la responsabilidad”.

            Sin embargo, el autor mencionado ut supra continúa el desarrollo de su idea sosteniendo que implementar un derecho penal económico para encontrar una respuesta satisfactoria significaría a las claras limitar a un tipo de sucesos ilícitos a las sociedades de puro carácter económico cuando significaría limitar a una sola la cuestión. En consecuencia, intentar el mantenimiento de un statu quo como el actual, o buscar encontrar una forma acabada de la cuestión de acuerdo con los requerimientos vigentes de índole político-criminal comprendería todo un desafío. A pesar de ello, Zugaldía Espinar continúa diciendo que ceder a un requerimiento semejante significaría que el derecho penal busque adecuar sus principios a la política criminal, con el consecuente riesgo que implica prescindir de sus propios principios, que en definitiva no es otra cosa que un Derecho Penal sin futuro y dispuesto a recorrer el camino de un futuro con nuevas sanciones, de otros tantos problemas que implican un futuro poco cierto. 

            En otras palabras, se ha criticado la posibilidad de revisar las categorías dogmáticas como forma de realización a los efectos de poder alcanzar los mecanismo necesarios de subsanación, pues en el mejor de los casos al intentarse modificar las teorías de la acción, de la culpabilidad y de la pena, al intentar buscar la responsabilidad de las personas ideales significaría hallar un camino sin salida a la luz de llegar a las sanciones que hoy se manejan. En cualquier caso, dar una revisión al status de las persones jurídicas resulta por lo menos hoy inoportuna, al punto que el propio  Bajo Fernández sostuvo que  “... la ineficacia de las sanciones es un problema que sólo se resuelve imponiendo sanciones más eficaces (...) imponer sanciones más eficaces no implica necesariamente cambio alguno en el principio societas delinquere non potest, a no ser que se pretendiera imponer penas privativas de libertad a los entes colectivos”. Sobre le particular, el doctrinario agrega una particularidad a la cuestión, al preguntarse si “los costos que esto acarrearía, fundamentalmente prescindir de los principios liberales garantizadores de la culpabilidad y personalidad de las penas, compensa el capricho, puramente dogmático, de declarar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas”.

            Conclusiones

            Sin lugar a dudas, los postulados de una y otra parte en torno al principio societas delinquere non potest reposa fundamentalmente en una transformación en la naturaleza misma del derecho penal en virtud de los cambios que puedan darse en el derecho penal económico, donde las consecuencias que puedan devengar son hoy por hoy inciertas. Nadie, sin embargo, puede dejar de reconocer que cambios se están produciendo, y así como ante la necesidad de crear nuevos tipos penales en razón de la protección de nuevos intereses sociales, significa dar una respuesta eficaz a la nueva política criminal que se ostenta, permitiendo cubrir las necesidades de la sociedad en que nos desarrollamos, nada hace pensar que no debamos ir hacia una responsabilidad penal de las personas jurídicas.

            En este sentido, la creciente expansión económica de la sociedad, y un estado que se digne de ser diligente en sus cometidos, permite inferir en la necesidad de crear los resorte necesarios para enmarcar el modelo sobre el cual se muevan las economías de las asociaciones, que significa una realidad ineludible de intervenir, dirigir y planificar el desarrollo económico.

            Una realidad a ojos vista es justamente la creciente vinculación que existe en la evolución económica y las sociedades industriales, donde aparecen vinculados a distintos ámbitos, pero fundamentalmente allegados al espacio de las actividades mercantiles donde justamente se encuentran los mayores desafíos a resolver, por tratarse de la piedra angular de la materia donde media la mayor dificultad de la parafernalia de la responsabilidad colectiva.

            Sin embargo, la cuestión de las personas jurídicas ha sido receptada por el resto de las ramas del derecho vigente tales como el civil, mercantil, tributario, aduanero, etc., cuyos ámbitos han sido importantes estratos a la receptibilidad del nuevo orden con un importante desarrollo, fundamentalmente dado por la forma de dar génesis, distintos requisitos de funcionamiento, organización de los entes encargados de llevar a cabo la dirección, personas que acceden y participan de la vida societaria ya sea dentro de la empresa como meros socios, todo lo cual constituye un ámbito de contención que en definitiva no es otra cosa que crear los resortes adecuados para el normal desarrollo y funcionamiento de los entes ideales. Es así, como  a través de tales previsiones se consolidan los parámetros de responsabilidad jurídica, que nace justamente a partir de sanciones administrativas que comienzan a delimitar en cada escaño donde tengan lugar las empresas.

            Por caso, no son pocos los que entienden que muchos de los actos comisivos llevados adelante por las empresas constituyen en sí mismos un importante cuadro de situación que se vislumbra como una uniforme escala de actos que no permiten su escisión de las acciones de cada uno de sus miembros conformantes, con lo cual mal puede responsabilizarse individualmente. Al respecto Hirsch agrega que aún cuando pueda conocerse a ciencia cierta la responsabilidad individual de sus actos, no es menos cierto que entender una resolución en tal sentido significaría desoír el resultado final, por tratarse justamente de un acto deliberado que se ordenó dentro de la empresa. 

            Una cosa es cierto, aún cuando nos manifestemos contrarios a la derogación del principio societatis delinquere non potest como es la posición mayoritaria de la doctrina tradicional, debemos reconocer que con el actual principio no es posible hoy dar una respuesta favorable al aumento de la criminalidad dentro de los entes ideales, al punto que la realidad indica que la mayoría de los delitos económicos graves son cometidos por empresas.

            En tal sentido, Guillermo Borda ha sostenido “...cuando se abusa de las personas jurídicas, pretendiendo utilizarlas con fines no queridos por la ley, es lícito rasgar o cortar el velo de la personería, para penetrar en la verdad que se esconde detrás de él, y hacer prevalecer la justicia y las normas de orden público que han pretendido violarse (...) Claro está que no basta el ejercicio por los mismos jueces de su atribución de descorrer el velo de la personería para solucionar los problemas que dejamos(...) la solución debe venir, por lo tanto, por vía legislativa (...)”.

            Como conclusión de la realidad que nos toca vivir concluiremos en la necesidad de comenzar a rever situaciones y principios, donde por caso cobra especial importancia la Recomendación 18/88, del 20 de octubre, del comité de Ministros de los Estados miembros del Consejo de Europa, que ha propuesto la aplicación de sanciones penales a las empresas cuando la naturaleza de la infracción, la gravedad de la culpabilidad de la empresa y la necesidad de prevenir otras infracciones así lo exijan. Sin perjuicio de lo cual es fundamental tener en consideración que el injusto es un concepto personal, orientado en tal sentido, sin desconocer que encerrarnos significaría la impunidad a muchas situaciones injustas.

Dr. Pablo Guillermo Sagasta

Secretario de Primera Instancia en la

Fiscalía de Menores n° 7 de Capital Federal

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