Monografias | Del legalismo al constitucionalismo jurídico

Partiendo de un contexto histórico, nos vemos obligados a constatar la evolución del concepto de derecho desde el surgimiento del Estado que forjo el liberalismo, hasta nuestros días. Sin duda alguna al situarnos en tal pauta, lo que pretendemos es contraponer cuales han sido las fuentes jurídicas desde entonces y porque han permitido que hoy podamos afirmar que la Constitución se presenta como la primera fuente del ordenamiento estatal.
En el Estado de Derecho la principal fuente de creación jurídica se manifiesta en la ley como expresión del mismo, de un estado homogéneo y estático en vía de desarrollo comercial, donde la solución de los conflictos sociales no presentaba mayores dificultades ya que la regulación era dada por el equilibrio del mercado, por lo cual nos es fácil entender la razón de que la ley persiguiera la realización de patrones de conducta hacia el ente estatal y en esta medida como mero control policivo en situaciones extraordinarias, así la normatividad existente no eran para los ciudadanos individualmente considerados, sino como control al poder ilimitado del gobierno. En este sentido, es entendible que la ley como manifestación de la voluntad general, persiguiese los valores de generalidad y abstracción dentro de un marco de seguridad y previsibilidad de la actividad pública que propugnara ante todo por la prevalencia de la libertad individual o actividad privada.
En cambio, en el Estado Social de Derecho se experimenta una variación, orientada ante todo por la conservación de las libertades individuales –por lo que es una continuación y no un antagonismo del estado liberal clásico- pero haciéndolas compatibles con los derechos de prestación, surgidos de las necesidades históricas que hicieron evidentes la revolución industrial europea a mediados del siglo XIX, y concretados especialmente en Alemania; esta clase derechos, denominados de la segunda generación, permitieron la intervención estatal y con ello el desarrollo de nuevos patrones de justicia a través de nuevas, o quizás, las mismas fuentes jurídicas a partir de consideraciones distintas, pues se sigue considerando la ley como la principal manifestación del derecho, pero ya no es solo la ley en sentido formal, sino también en sentido material – clasificación forzada con la finalidad de no destronar la ley -, puesto que el legislador manteniendo su prevalencia, encuentra un complemento necesario en la actividad del poder ejecutivo, el cual a partir del establecimiento de políticas sociales y económicas orienta una nueva concepción de Estado, como corrección a las vicisitudes del Estado liberal.
Pero hasta ahora hemos hablado únicamente de la ley, lo cual no quiere decir que las Constituciones no hayan jugado también un papel importante en estos dos modelos de Estado referenciados. En el Estado liberal, es la Constitución el instrumento racional que establece la pauta de la organización jurídica a través de la división o separación de poderes, que pretendiendo equilibrar la acción pública otorga una preeminencia al legislativo, lo cual se corrobora como ya ha quedado expresado, con la consideración de la ley como única fuente del derecho. Por otro lado, era la Constitución – nada diferente a la actualidad – la encargada de consagrar a título de creación los derechos, pues el medio más seguro y eficaz de proteger las sangrientas pretensiones en las continuas reivindicaciones de clases, era el fenómeno de la codificación, entendiéndolo como una garantía a partir de la mera declaración de derechos subjetivos, de la ley por la ley. De esta forma, este tipo de constituciones se consideran como punto de partida al ser el consenso político de una clase homogénea, que era a su vez la encargada de dictar las leyes, por medio de las cuales se podría introducir nuevos derechos políticos conforme a sus intereses de grupo.
En el Estado Social de Derecho, el concepto de Constitución evoluciona, pues el catálogo de derechos por ella establecidos se amplia hacia una concepción de justicia material, no solo de igualdad formal ante la ley o libertades negativas; permitiendo una Constitución que brindará los parámetros para que el Estado entre a intervenir en aras a alcanzar una sociedad más justa, en comunidades donde la fragmentación social comienza a ser evidente en el ámbitos como el cultural, económico y laboral, requiriendo para su equilibrio de la actuación gubernamental.
Pero, ¿cómo nos lleva esto a considerar la Constitución como la fuente primordial? Con el fraccionamiento de las sociedades empieza a ser evidente que la ley es insuficiente para afrontar y dar respuesta a todas las problemáticas que presentan las colectividades modernas, prueba de ello es la excesiva demanda de reglamentación de las relaciones entre los particulares, luego de comprobar que un equilibrio natural no es suficiente para ello. Además, con ello se genera un pluralismo en el ámbito interno que no deja de repercutir en el exterior en un multiculturalismo, dado al mismo tiempo como consecuencia social y condición política de reconocimiento por los demás Estados de un gobierno democrático más que legítimo, legal, y de la igual forma en el plano de la globalización como motivo que logra unificar los Estados hacia un mismo proyecto, en principio económico.
Esto hace necesario considerar la Constitución no como el simple conjunto de normas jurídicas entendiendo por tales, las reglas de conducta para constituir un orden social de libertad y de justicia; sino que al ser un ideario político, comienza a estructurarse como una fuente con alto contenido normativo sin separarlo de ese ideario, dando cabida que, además de los patrones de regulación, dicha característica cobije también a los valores y principios, ya sean ideales jurídicos aquellos, o éticos y programáticos estos, de un conglomerado social y llegando así a tomar la Constitución como un punto de llegada; son ideales por surgir de las nuevas necesidades sociales que afronta una realidad determinada espacio-temporalmente tanto en el ámbito nacional como global; aún más, como prueba de lo anterior las Constituciones ahora también incluyen reglas que en sentido técnico no alcanzarían el grado de una norma constitucional en el contexto del Estado de Derecho, pues no hacen referencia a las funcionales estatales.
En este punto es necesario y determinante reconocer la importancia de la interpretación que de tales reglas, principios y valores se realice, pues la determinación de las fuentes jurídicas va estrechamente ligada a la construcción que de ellas se haga a través de la actividad jurídica, primordialmente la jurisprudencial, puesto que son los jueces los que comienzan a tener un papel mas o menos autónomo frente a las soberanías estatales y también, frente a los conflictos internos de los diferentes grupos sociales, ello se hace evidente a partir de la postguerra y la reconsideración de valores como la dignidad humana y la tolerancia, lo cual influye notablemente con el agotamiento del discurso de la constitución como punto de partida del ordenamiento, haciéndose indispensable que los jueces empiecen a tomar un rol creador de derecho y no un mero reproductor de lo que dice la ley, sin desechar que su tarea interpretativa también influyen las ideologías, como veremos a continuación.

Hasta el momento, hemos venido estableciendo el contenido del derecho a partir de sus fuentes; sin embargo, como se ha dilucidado un poco para darle sentido al mismo, se debe interpretar con la finalidad de darle plena existencia material o tal vez, darle legitimidad y lograr con ello una eficacia distinta de la sanción como lo proponía el positivismo jurídico, pero siempre dentro del marco establecido por la legalidad para ello.
La interpretación del derecho, es una actividad humana, a la cual se confrontan en principio todos los denotados operadores jurídicos, ello en principio, pues se ha olvidado un poco que los operadores dejaron de ser tales, en el sentido que el derecho se ha convertido en un panteísmo jurídico, y ha demandado en las últimas décadas no solo un derecho frente a las esferas públicas, sino también dentro de las mismas esferas privadas. Claro, que a lo anterior hay que agregar, que la interpretación es demandada y no emanada como debería ser de los particulares, ello si recordamos que en el antiguo régimen liberal el contenido de las normas jurídicas surgía directamente de las relaciones entre los particulares y ahora son estos lo que acuden al ente estatal para que defina dicho contenido en casos específicos por medio de la actividad de los jueces a los que poco a poco se le ha dado el monopolio de tal función; hecho que políticamente desligado del aspecto jurídico nos coloca frente al activismo judicial, donde es la discrecionalidad del juez la que opaca el garantismo o la simple expresión individual de los derechos subjetivos, para darle primacía a los vacíos de la realidad.
De esta forma, es innegable la función judicial como reguladora de las relaciones sociales al darle aplicación efectiva a los derechos, principalmente los constitucionales, que no se debe olvidar, son expresión de la función constituyente, la cual para resquebrajar la idea de muchos, surgen de la competencia de los diversos sectores de la sociedad, es decir, el pluralismo entendido como pacto para establecer prerrogativas, un pluralismo distante de su forma natural de aparición en las épocas antiguas – concretamente en el medioevo -, el cual basado en la dignidad humana, era de contenido distinto, como una característica dada por Dios.
Aducir al pluralismo, es demarcar una ideología propia de la cual, el acervo mental del juez no se puede desprender a la hora de realizar su función, la aplicación de la ley, vale decir, la objetivización de la misma en la vida humana, como diría Recasens, así, se dinamiza el derecho, se recrean las normas y se busca en lo que debe convertirse el motor del movimiento, la justicia como valor relativo a aquellos pensamientos del juez.
Ahora, las ideologías del juez, no son más que sus prejuicios en los cuales, desventajosamente las partes que buscan la efectiva jurisdicción deben confiar, por lo cual es necesario que tales juristas tengan una adecuada preparación académica y humana, ya lo señalaban los sofistas al vincular la función educativa a la política; estas ideologías como tal, son construcciones colectivas sujetas a cambios, es decir, deben cuestionarse y esforzarse en convertirse en preguntas con la finalidad de reformular así la teoría jurídica, y permitir el verdadero sentido de la hermenéutica como lo expresaba Gadamer, "colocarse en el lugar del otro"; ello no implica llevar la justicia a utopías sino permitir la contra argumentación dentro de una relación regulada, en la cual hay un procedimiento que responde a unos principios fundamentales de la válida interlocución, como lo expresaría Alexy, unas reglas para la argumentación.
Estas ideologías, obviamente, tienen unos efectos que no se pueden descontextualizar de un Estado Social de Derecho, de los cual nos ocuparemos luego.
Las ideologías, especialmente las jurídicas, tienen efecto en cuanto se asuma una perspectiva legalista o si se puede
expresar, constitucionalista, ambas demarcan la época del derecho continental europeo; las primeras, tienen el efecto de considerar un derecho cerrado a las posibilidades que permita la ley, un derecho apriorístico y deductivo, del cual el principio de legalidad es su mayor expresión, y como efecto de ello, desligar todo problema jurídico de la realidad y reducir ésta a la mera manifestación de la ley, y considerar así un ordenamiento jurídico pleno, hermético o sellado, en donde la Constitución solo es un punto de partida, algo más donde encontrar una solución para el caso concreto, vale decir, no como prima ratio sino como ultima ratio, porque en ésta solo se encuentran valores y principios de poca o mínima aplicabilidad, casi convirtiéndose como una mera pauta al momento de "repetir las palabras del legislador", dándole, por último, vía a la sistematización y jerarquización del ordenamiento jurídico; en cambio, desde una ideología con perspectiva constitucional, ya no se considera la Constitución como el simple punto de partida, sino también de llegada, porque envuelve completamente la legislación en una red de vínculos jurídicos, un derecho abierto no reductible a la ley, pues el imperio de esta decae para darle paso al "imperio de la ley" entendido como principio constitucional, ya que las leyes pierden sus caracteres tradicionales de generalidad para darle paso a la temporalidad, de abstracción por ocasionalidad y de impersonal para crear un derecho personal de competencia política con orientación democrática. Pero tal apertura, no sólo denota amplitud para decidir sino también profundidad al momento de elegir, pues no sólo se deben tener en cuenta los principios fundamentales de libertad y justicia, sino también que ellos hagan efectivo el pluralismo mediante su argumentación y fundamentación. Así la Constitución, no solo proporciona una nómina de valores y principios, sino que al ser positivizados adquieren carácter normativo, y que al mismo tiempo exigen una reglamentación por dentro o fuera del mismo texto fundamental, no sobra decirlo, ello responde al contenido de la misma en cuanto constituyen un programa político objetivo, esto es, una orientación que desde el aspecto político responda a intereses públicos, pero incluso con equilibrio de los intereses particulares, puesto que también son normas.
Con lo anterior, podemos concluir que el sentido dado al contenido del derecho desde esta última perspectiva, es que esta compuesto de valores, surgidos de las necesidades históricas, de principios que anudan aquel valor, y las normas jurídicas que pueden o no responder a los principios, es decir, normas constitucionales en sentido estricto o normas técnicas.
Ahora, cabe preguntarse dadas estas ideologías como puntos extremos, si sus manifestaciones responden o no dentro de un Estado Social de Derecho frente al Estado Constitucional, como una continuación del mismo o una transformación; con una inquietud adicional, pues si consideramos el Estado Social de Derecho como un programa, ¿cómo encuadrar el Estado Constitucional?, o es que aquel sólo es un ideal acorde con las correcciones del Estado liberal y éste por el contrario es acorde con las críticas surgidas al neoliberalismo; también sin olvidar las razones por las cuales en un Estado Social de Derecho se privilegia la figura del Ejecutivo y en un Estado Constitucional, la figura de los jueces, especialmente de los constitucionales, y que lleva a considerar tal cambio.

Este interrogante se nos ha planteado más que como una duda interpretativa como una duda teórica, ya que si bien sabemos que el Estado Social y Democrático de Derecho no constituye un modelo acabado de Estado sino solo un proyecto, se podría afirmar que el Estado Constitucional se erige como la plasmación de valores mas equilibrados que se ha establecido hasta ahora.
Podríamos afirmar que este nuevo de tipo de Estado se constituye en una transformación del Estado Social debido a diversos factores, entre ellos el debilitamiento del poder ejecutivo como el único capaz de dar respuesta a las necesidades sociales, si bien no se le quita su potestad reglamentaria, se considera que ya son los jueces los que tienen el poder de habilitar el ordenamiento con lo que la sociedad espera recibir de él. Esto reforzado aún más con la desconfianza que la sociedad siente por la legislación, es el constitucionalismo negativo en su máxima expresión, pues si bien los congresistas son elegidos como representantes de "la voluntad general" sus electores desconfían de la capacidad de estos para concentrarse en las necesidades reales de la gente, y no en la corrupción que asota a todas las organizaciones políticas en la actualidad o en el mero juego político en que se debaten los intereses particulares de cada grupo y no de la generalidad, como también a las otras ramas del poder. Por tanto, de los poderes principales de la organización social la gente ha depositado su confianza en el poder judicial, no por exclusión sino en cierta forma por la educación que el medio actualmente maneja, pues ahora consideramos que los jueces pueden tener si bien no una mayor objetividad –pues somos concientes y lo hemos repetido a lo largo de este ensayo que como seres humanos los jueces no pueden liberarse de todo lo que trae su subjetividad- si de una mayor imparcialidad frente a los casos en concreto, quizá porque se sienten más responsables del cuidado de las libertades fundamentales de los individuos, tanto al momento de dar una solución a un caso crítico – y aún a un caso simple - y al momento de revisar el trabajo de los legisladores y de los órganos administrativos por medio del control de constitucionalidad.
Los jueces por medio de su función se constituyen en el pilar del garantismo, al cambiar su imagen de meros operadores jurídicos, por el concepto de interpretes del derecho, puesto que ya no se aplica el silogismo –aunque para ser sinceros estamos convencidos que la mayoría de los jueces aun se resisten a dejar aquel facilismo superfluo y tomar el verdadero rumbo de sus responsabilidades en el ejercicio de sus facultades - sino que se propugna por una interpretación circular y práctica del derecho, que mire el caso concreto y a partir de allí busque una norma a través de la cual se le pueda dar sentido, pasando por el tamiz de la Constitución como la carta fundamental a la que se pueden reconducir todos los valores y principios que fundamentan la acción social, y a partir de allí, reconduciéndose de nuevo al caso en concreto; ello para darle la mejor solución viable al caso no como una labor mecánica, sino que, y es importante tener en cuenta esto, a partir de la mejor valoración posible, lo que solo es comprobable a partir de la mejor fundamentación (Dworkin) pues si bien sabemos que la ley y la Constitución se erigen en un marco de referencia para las valoraciones del juez, no creemos en que sean posibles las respuestas múltiples en el derecho, pues si bien los casos a resolver son múltiples y atendidas las diferentes circunstancias sus respuestas también variarán, creemos que en toda decisión judicial el juez tiene que obrar de modo racional, realizando siempre una ponderación de intereses, para saber cual es el valor que debe prevalecer no solo para dar una solución justa al caso en concreto sino la respuesta más adecuada a las necesidades sociales, convirtiéndose así el juez no solo en un creador de normas jurídicas particulares, sino en creador y dinamizador de un derecho cambiante, mas no relativo.