Monografias | Responsabilidad derivada del ejercicio del derecho a huelga en los servicios públicos esenciales

En el año 1992 ROJO TORRECILLA, relataba que lo que aconteció en Italia a comienzo de la década de los ochenta en cuanto a la realización de importantes conflictos laborales, especialmente en sectores y en empresas de titularidad pública, se comenzaba a suscitar de manera similar en España, obviándose en palabras de ese autor, lo que respecta al costo económico que toda huelga tiene para los huelguistas, subrayando el elevado «costo social» que implica para la ciudadanía tales conflictos, y también para los poderes públicos que son directa o indirectamente afectados, máxime cuando los conflictos se producen en el sector de los servicios.

Fuera del contexto europeo, en esa misma época y aún antes, Venezuela ha venido siendo escenario de huelgas en ese sector, que por su virulencia merece recordar, tal como fue la relativa de los empleados al servicio de teléfonos generada en el gobierno de Rómulo Betancourt y que se extendió a otros ámbitos; la huelga de docentes producida durante el primer gobierno de Rafael Caldera, aunado a los constantes paros de los profesores de educación superior tanto en Universidades como en politécnicos, así como la huelga de los controladores aéreos acaecida en 1995; la producida en el sector salud durante 1998, y más recientemente, aun cuando no tenía como fin inmediato la obtención de mejoras salariales, el paro petrolero que aconteció a finales del año pasado.

Sin embargo, poca ha sido la reflexión que se efectuado en cuanto al costo que generan las huelgas o los denominados «paros», costo que se acrecienta de manera exagerada cuando tales conflictos son ejercidos en el sector terciario, vale decir, en el ámbito de los servicios, por cuanto se ven comprometidos los derechos de los usuarios, de allí que en ese contexto ya desde hace muchos años atrás se haya comenzado a debatir sobre la licitud o no del ejercicio del derecho a huelga, muestra de ello se deriva del arrêt Winkell dictado por el Consejo de Estado Francés el 7 de agosto de 1909, en el cual se dejó entrever la colisión que hoy por hoy es indubitable, que existe entre el derecho a huelga y el derecho de los ciudadanos a una prestación efectiva de los servicios públicos, aseveración esta, que como veremos a lo largo del presente trabajo mantiene plena vigencia.

Bajo ese panorama, interesa destacar que el criterio inicial en la doctrina del derecho comparado (JÈZE, CHARDON, HAURIOU, ROJO VILLANOVA), era la prohibición absoluta de la huelga en el ámbito de los servicios públicos, lo cual con el transcurrir de los años, en razón de la incorporación del constitucionalismo social en las constituciones modernas, cambió hasta llegar a la orientación actual, que permite el ejercicio de ese derecho en el ámbito de los servicios públicos, pero con determinadas restricciones.

Es así como, en el contexto del ordenamiento jurídico venezolano, tales limitaciones se sustentan fundamentalmente en el principio de continuidad que debe imperar en la prestación de tales servicios, por lo que se disponen mecanismos para ello, dentro de los que destaca lo que respecta a la limitación del derecho a huelga para los prestadores de esos servicios, estableciéndose que no pueden ser perturbados durante el ejercicio de ese derecho, los servicios que en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se catalogan como «públicos esenciales», toda vez que aun bajo el ejercicio de ese derecho, debe garantizarse la prestación de los mismos, de ahí que iniciaremos la monografía que aquí se presenta, a partir de la noción de lo que debe entenderse por servicios públicos a la luz de la institución de la responsabilidad de la Administración, desembocando luego en lo que son los esenciales y formulando finalmente en esa sección, una contraposición de ambas nociones, bajo la referencia de los principios que rigen a la prestación de aquellos.

Los planteamientos enunciados se erigen como sustento de la monografía aquí contenida, cuyo fin no es otro, que llamar la atención en cuanto a algunas de las consecuencias, que se derivan en el ámbito de la responsabilidad por la paralización producida en ejercicio del derecho a huelga, responsabilidad que bien puede ser exigida, de acuerdo a las circunstancias, tanto a las asociaciones gremiales, como a los prestadores de los servicios públicos, indistintamente que estos sean o no funcionarios públicos, así como también a la Administración.

Así, para el caso de la Responsabilidad de la Administración, nos circunscribiremos, a la resultante de las omisiones en las que ella incurre en el ejercicio de su función de policía, función esta que se realza bajo la premisa de que la Administración funge como garante de la prestación efectiva de los servicios públicos.

Bajo ese esquema, pasamos de seguida a examinar el tema propuesto, haciéndose la salvedad que del mismo queda excluido el análisis que concierne a la responsabilidad de los concesionarios, así como la responsabilidad de la Administración por la militarización de los servicios públicos, como medida que se ejecuta en el ejercicio de dicha función para preservar la continuidad de los servicios públicos, asuntos estos, que estimamos ameritan un estudio por separado.

La primera cuestión que plantea el estudio de la responsabilidad por el ejercicio del derecho a huelga en el contexto de los servicios públicos esenciales, es precisar qué se entiende —en primer lugar— por servicios públicos, pues sólo así se podrá arribar a una conclusión más acertada, en cuanto a la Responsabilidad que puede derivarse por el ejercicio de ese derecho en el ámbito de tales servicios. Partiendo de ello, pasamos a referirnos a la noción de servicio público, a la luz de la institución Responsabilidad de la Administración, contrastándolo con las disposiciones contenidas en nuestro ordenamiento jurídico, para luego analizar el concepto de los servicios esenciales, y poder determinar si estos son o no una especie de aquéllos y por ende, poder concretar si le son aplicables los mismos principios que la doctrina les ha atribuido a los servicios públicos.

Ciertamente, importa modular la noción de servicio público, en el contexto de la institución de la Responsabilidad de la Administración, debiendo advertir lo ya expresado por VILLAR EZCURRA, en cuanto a que «el error de muchos intentos fallidos de definición del concepto de servicio público ha partido, frecuentemente, de un alejamiento inexplicable de la realidad intentando ofrecer un concepto apriorístico (y supuestamente racional) de algo que admite múltiples formas de manifestación».

Es así como, SANTAMARÍA PASTOR, advierte en cuanto a las múltiples polémicas doctrinales que han existido para la construcción de una noción jurídica unitaria de lo que debe entenderse por servicio público, por lo que siendo ello así, estimamos acertada la posición propuesta por SORO MATEO, cuando aborda el tema de la Responsabilidad de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos y señala, que la noción de estos debe modularse en función de la institución a la que se refieran.

No obstante lo anterior, y sin ser el objeto de la presente monografía, exponer la evolución que ha tenido la noción de servicio público, perentorio resulta reseñar, que la doctrina en el derecho comparado ha señalado dos concepciones tradicionales, cuando alude al tema de los servicio públicos, planteándose una primera, identificada con la totalidad de la actividad administrativa, encabezada por León DUGUIT y Gastón JÈZE, a quienes se les conoce como los precursores de la llamada «Escuela de Burdeos» o «escuela del servicio público» y otra, entendida como categoría específica dentro del sistema del Derecho Administrativo.

En lo que atañe a la concepción formada por la «Escuela de Burdeos», la misma formó parte de una ambiciosa construcción francesa de la Teoría del Estado, por cuanto suponía que toda actividad administrativa sería actividad de servicio público, habiéndose visto afectada esta corriente en la tercera década del siglo pasado con la aparición de actividades desempeñadas por la Administración, pero regidas por el derecho privado, siendo finalmente abandonada dicha corriente, salvo en determinados sectores doctrinales de su país de origen, según expresa SANTAMARÍA PASTOR.

Por lo que respecta a la noción de servicio público, entendida como categoría específica dentro del sistema del Derecho Administrativo, pertinente resulta resaltar lo que ha reseñado Gordillo, en cuanto a que «tal noción hoy se supone que sirve para fundamentar un régimen jurídico especial para regir la actividad que se resuelva denominar como tal», aclarándose entonces, con esta concepción estricta de servicio público, que la actividad administrativa abarca además de la actividad prestacional o de los servicios públicos, a la actividad de policía, la actividad de ordenación, promocional o de fomento y la actividad sancionadora.

Esta última tendencia supone entonces, en palabras de COSCULLUELA MONTANER, que la noción de servicio público se entiende hoy referida únicamente a la actividad de prestación singularizada a los ciudadanos, no comprendiendo por tanto la totalidad de las actuaciones administrativas, sin embargo, cuando la noción de servicio público se vincula a la institución de la responsabilidad, en el ámbito de la doctrina y de la jurisprudencia española, se hace alusión a una tercera concepción, calificada por SORO MATEO como «amplísima» en aras de la garantía de los particulares, a partir de un análisis del artículo 106.2 de la Constitución Española que dispone que «…Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualesquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos» .(Negrillas añadidas).

Así, la prenombrada autora, equipara lo que se concibe por actividad administrativa con servicio público, a la luz de la institución de la responsabilidad, señalando que el alcance de esta última dependerá de la precisión conceptual que de servicio público se haga, no obstante en el contexto del ordenamiento jurídico venezolano, se observa que partiendo del artículo 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se justifica la equiparación hecha por la doctrina y jurisprudencia española en aras de la garantía de los administrados, por cuanto el prenombrado precepto constitucional no se limita a señalar que la responsabilidad de la Administración se derivará por el funcionamiento de los servicios públicos, sino que establece que «El Estado responderá patrimonialmente por los daños que sufran las o los particulares en cualesquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento de la Administración Pública», señalando la Exposición de Motivos en cuanto a esta norma que en la misma «(…) se establece bajo una perspectiva de derecho público moderna la obligación directa del Estado de responder patrimonialmente por los daños que sufran los particulares en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y por cualesquiera actividades públicas, administrativas, judiciales, legislativas, ciudadanas o electorales, de los entes públicos o incluso de personas privadas en ejercicio de tales funciones (…)».

Con respecto a ese dispositivo constitucional, autores como ORTÍZ ÁLVAREZ, han destacado que el mismo «(…) en armonía con las tendencias modernas y con las mejores normas constitucionales del Derecho Comparado, contiene las bases de un sistema indemnizatorio completo y efectivo de responsabilidad patrimonial del Estado a ser desarrollado bajo principios de Derecho público y a ser controlado por los jueces de la jurisdicción contencioso administrativa. Dicho sistema de responsabilidad cubre todos los tipos de daños causados por las autoridades en el ejercicio de la función pública, ensentido amplio lo que alcanza las funciones legislativa, jurisdiccional y administrativa (…) La responsabilidad patrimonial alcanza a todas las vertientes de la función administrativa, es decir, todas las actividades (hechos, abstenciones, inactividad y actos) trátese de actividades ilegales o ilícitas (anormales) como a las actividades legales o lícitas (normales) cuando éstas generan daños (…)».

De igual manera, en armonía con esa disposición constitucional se establece en el artículo 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, que «La Administración Pública será responsable ante los particulares por la gestión de sus respectivos órganos, de conformidad con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los funcionarios o funcionarias por su actuación (...)», señalándose luego en la parte in fine de esa norma, que «(...) La Administración Pública responderá patrimonialmente por los daños que sufran los particulares, siempre que la lesión sea imputable a su funcionamiento».

De allí que en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, no podría identificarse toda la actividad administrativa con servicio público como lo asoma la doctrina y la jurisprudencia española, lo cual se refuerza con lo que plantea BELADÍEZ ROJO, cuando cuestiona esa equiparación a la que hemos hecho referencia supra, señalando que ello se entiende como una interpretación tradicional en su país, pero advirtiendo sin embargo, que la misma no se ha concebido nunca como una regla absoluta que no admita excepción, toda vez que en el caso de los concesionarios y en general de los contratistas públicos, a pesar de no ser parte de la Administración Pública, «…tanto la doctrina como la jurisprudencia ha considerado siempre que les resultaba de aplicación el régimen de responsabilidad de los servicios públicos» , al igual que ocurre con aquellos servicios públicos cuya gestión se encomienda a un ente que actúa sometido al derecho privado, siendo con fundamento en esa justificación, que la prenombrada autora descarta a los efectos de la institución de la Responsabilidad, esa interpretación tradicional, por cuanto en su criterio no sólo la Administración Pública realiza actividad de servicio público.

De lo anterior se colige, que identificar la actividad de la Administración con servicio público, como tiende a suscitarse en el marco del derecho español cuando se trata la institución de la Responsabilidad Patrimonial de la Administración, no resulta congruente con nuestro ordenamiento jurídico, por cuanto en el mismo se alude al principio de responsabilidad de la Administración Pública en general, siendo una de las actividades que ésta desempeña, la de prestación de servicios públicos, y no concibiéndose como que todas las actividades que ella realiza sean servicio público, en todo caso, importa poner de manifiesto, que no hace falta calificar a una actividad como servicio público para que la Administración pueda ejercer sus potestades de control y supervisión sobre la misma, a través de su actividad de policía.

De las consideraciones que preceden, podemos concluir, preliminarmente, que el concepto de servicio público a la luz de la institución de la Responsabilidad y en el contexto del ordenamiento jurídico venezolano, no es necesario equipararlo, aun cuando sea sólo a los efectos de esa institución, con la totalidad del tráfico administrativo, como aduce la autora SORO MATEO, en razón de que existe una norma constitucional (artículo 140), desarrollada también en la Ley Orgánica de la Administración Pública, que consagra un principio general de responsabilidad patrimonial del Estado, sin estar circunscrito a que la lesión sea derivada por la actividad prestacional de la Administración.

Expresado lo anterior, abordaremos seguidamente lo que respecta a los elementos integradores de la noción de servicio público —insistiendo en los aspectos que nos permitan modular el concepto de servicio público en el ámbito de la institución de la Responsabilidad—.

Al respecto, plantea SANTAMARÍA PASTOR, que la definición de servicio público debe ser concebida desde la conjugación de una perspectiva formal y desde una perspectiva material que a tal efecto se haga del concepto, implicando la formal el hecho de que el Estado u otro ente político territorial, asuma el deber y la responsabilidad de garantizar la prestación regular y correcta a los ciudadanos de la prestación de determinada actividad, en tanto que la material, implica que tal actividad debe ser de utilidad necesaria para el normal desenvolvimiento de la vida social.

La configuración del concepto de servicio público bajo la conjugación de tales perspectivas, también es seguida por autores patrios como ARAUJO JUÁREZ, quien aduce que tal noción la constituye un elemento orgánico, que es la titularidad pública que sólo puede pertenecer al Estado mediante Ley; un elemento material, que es el interés público y un elemento formal, que es el régimen jurídico exorbitante, elementos estos que también, han sido enunciados por nuestra jurisprudencia al referirse al concepto de servicio público.

Al análisis de la perspectiva formal, debe agregársele que la asunción hecha por parte del Estado u otro ente político territorial, del deber y de la responsabilidad de satisfacer un servicio público, se realiza a través de la publicatio o publificación, que no es otra cosa que la declaratoria de una determinada actividad como servicio público, debiendo acotarse en ese sentido, lo que autores como SAYAGUES LASO propugnan, en cuanto a que «…no es indispensable que el texto legal diga expresamente: tal actividad constituye servicio público. Es suficiente que los textos legales consagren soluciones que implícitamente supongan que la actividad en cuestión es servicio público…»

Sin embargo, perentorio resulta acotar lo que expresa ARIÑO ORTÍZ, en cuanto a que la titularidad del servicio público corresponde primeramente a la Administración, una vez que se ha producido la publicatio, lo cual naturalmente sólo puede llevarse a cabo por ley formal, por cuanto implica la negación de una de las libertades económicas más reiteradas en estos tiempos, que es la que concierne entre nosotros a la libertad económica.

Es por ello que a la luz de lo previsto en artículo 302 de nuestro Texto Fundamental, la determinación de un servicio como público no sólo debe efectuarse mediante ley sino que incluso, la misma debe tener carácter orgánico, por lo que la doctrina patria insiste, en que la calificación de servicio público debe realizarse con base en una declaratoria hecha por el legislador o por supuesto, por el propio constituyente, pero sin que ello pueda ser suplido por criterios jurisprudenciales o doctrinarios, ni mucho menos por la propia Administración en el ejercicio de su actividad normativa, como podría ser por ejemplo a través de un Reglamento.

En refuerzo de lo antes dicho, impera destacar la importancia que reviste la declaratoria de una actividad como servicio público, en el sentido que ello supone, no simplemente que el legislador ha certificado que una actividad consistente en la realización de determinadas prestaciones es servicio público, que bien puede realizar ella o cualquier particular, sino que mediante tal calificación, el Estado asume la satisfacción de determinadas necesidades generales por considerarlas de carácter esencial, asumiendo de forma preponderante la dirección, planificación y gestión de la actividad de que se trate, a los fines de garantizar su efectiva prestación, lo cual implica que sea en base a los principios de continuidad, regularidad, uniformidad y obligatoriedad, siendo además relevante tal categorización, con el objeto de determinar si es susceptible o no de ser atraída la reclamación que verse sobre la prestación de un servicio público en específico, por el fuero especial del contencioso administrativo de los servicios públicos, al cual alude el artículo 259 del Texto Fundamental.

La ausencia de tal calificación por parte del órgano legislativo, ante determinadas actividades en donde impera un especial interés público, ha dado lugar a la configuración de los llamados servicios públicos virtuales, en donde el Estado en vista de ese «especial interés público», puede reservarse unos poderes de intervención o de control que van más allá de la mera autorización inicial, no siendo necesario como ya asomáramos antes, calificar a una determinada actividad como servicio público para que el Estado pueda tener el control sobre la misma, tal como ocurre por ejemplo con la actividad bancaria.

Sin embargo, conviene aclarar que aun cuando la Administración se reserve para sí mediante Ley determinadas actividades, ello no implica que ella las deba gestionar de forma directa, pues la gestión de los servicios públicos puede ser satisfecha por un sujeto de Derecho Público o de Derecho Privado, independientemente de que este último forme parte o no de la estructura de la Administración Pública, toda vez que ella puede, por una parte, descentralizar o desconcentrar las competencias que versen sobre servicios públicos, y por otro lado, contratar con particulares su realización o prestación mediante concesiones, en virtud de lo que se desprende del Decreto con fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, resultando así, que actividades que objetivamente puedan ser consideradas como actividad de servicio público, sean realizadas por personas de derecho privado, en razón de que la Administración puede gestionar indirectamente la prestación del servicio público de que se trate.

En ese sentido, impera resaltar, que a quien se le conceda la concesión para la prestación de un servicio público determinado, también queda obligado a la prestación del servicio público con base a los principios antes referidos concernientes a la continuidad, regularidad, uniformidad y obligatoriedad, lo cual debe conducir a la prestación eficiente de los servicios públicos, siendo ello el propósito del artículo 117 del Texto Fundamental, cuando prescribe al inicio que «(…) Todas las personas tendrán derecho a disponer de bienes y servicios de calidad (…)», lo cual se concatena por una parte, con lo establecido en el artículo 7 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en cuanto a que el prestador del servicio público lo debe hacer de manera continua, regular y eficiente, y por otro lado, con el fin consagrado en la Ley para el Sistema Venezolano para la Calidad, en la que se establece incluso un régimen sancionatorio en el supuesto de negligencia, impericia, inobservancia, omisión, desmejoramiento, deterioro o daño en la prestación de algún servicio público, y que ello haya implicado un detrimento en su calidad.

En otro orden de ideas, merece acotar —no obstante las severas críticas formuladas por el profesor PEÑA SOLÍS—, la disposición contenida en el artículo 32 de nuestra Ley Orgánica de la Administración Pública, que establece la posibilidad de la transferencia de la gestión de los servicios públicos, mediante el mecanismo de la descentralización y la desconcentración, destacándose a tal efecto, las consecuencias de dichos mecanismos en ese ámbito, indicando que la primera implica, la transferencia de la titularidad de la competencia y en consecuencia supone, que a esa persona jurídica a quien se le ha transferido la competencia, asume cualquier responsabilidad que se produzca por el ejercicio de la misma, al igual que la deberán asumir, de ser el caso, los funcionarios del ente descentralizado en cuestión, expresándose respecto a la segunda, que el órgano desconcentrado, aun cuando no asuma la titularidad, es responsable patrimonialmente por el ejercicio de la atribución o el funcionamiento del servicio público de que se trate.

De lo anterior se colige entonces, en lo que concierne al enfoque formal del concepto bajo análisis, que para que una actividad se catalogue como servicio público, debe existir un acto de declaración de la actividad de que se trate como servicio público, bien que lo haya hecho el propio constituyente o bien que lo haga el órgano Legislador, pudiendo ser que en el caso de estar categorizado constitucionalmente, el mismo sea además, un derecho constitucional, verbigracia la educación, la salud y la seguridad social, siendo que la determinación de una actividad como servicio público implica que la misma, bien la preste directamente la Administración —la cual dispone a su vez del mecanismo de la descentralización y de la desconcentración— o indirectamente un particular por el régimen de concesiones, debe atender a los principios de continuidad, regularidad, uniformidad y obligatoriedad, a los cuales haremos referencia con más detalle en la sección que sigue.

En otro orden de ideas debemos destacar en este acápite, que los servicios públicos tienen como fin satisfacer una necesidad de carácter general —contenido éste del elemento material configurador de la noción bajo estudio— que ha sido reconocido, pacíficamente por nuestra jurisprudencia, y que autores como LARES MARTÍNEZ, lo entendían como la finalidad misma del servicio público, al expresar, luego de hacer referencia a una decisión producida por el Consejo de Estado Francés, que el propósito de un servicio público no puede ser otro que dar satisfacción de modo regular y continuo a una necesidad colectiva, que en caso de ser abandonada al libre albedrío por quienes la prestan, genera satisfacción incompleta o intermitente llena de inconvenientes.

Por último, interesa insistir en este punto en cuanto a que los servicios públicos, en la esfera de la institución de la Responsabilidad, deben entenderse como actividades destinadas a satisfacer necesidades colectivas, que mediante norma de rango constitucional o legal deben estar declaradas como servicios públicos, aspecto este que como veremos más adelante reviste importancia cuando analizamos los servicios públicos esenciales, enunciados en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Expresado lo anterior, debemos pasar de seguida a comentar los principios que deben regir la actividad de los servicios públicos, debiendo destacar lo que respecta a la continuidad que debe imperar en la prestación de los mismos, en razón de la discrepancia existente entre ello y el ejercicio del derecho a huelga, lo cual se erige como un argumento contundente al formular reclamaciones por los daños que se derivan de la paralización de los servicios públicos, en razón del ejercicio de tal derecho, como veremos finalmente.

La doctrina exhibe unos principios que ayudan a singularizar esta forma de actividad administrativa, condicionando por una parte, el deber de quien ejerce tal actividad, y salvaguardando en consecuencia, el derecho de los usuarios de los servicios públicos. En las líneas que siguen, haremos mención a los principios relativos a la continuidad, regularidad, uniformidad y obligatoriedad, con mayor énfasis en lo que concierne a la continuidad, en razón del tema que aquí se analiza.

A comienzos del siglo pasado el Consejo de Estado Francés advirtió que la continuidad era la esencia del servicio público, lo cual supone que debe prestarse siempre que la necesidad que cubra se haga presente, vale decir, que la prestación del servicio sea de manera oportuna. Distinguiendo al respecto DROMI, entre la continuidad absoluta y la continuidad relativa, siendo la primera, la que impera en aquellos servicios que en razón de la necesidad colectiva que satisfacen, no pueden interrumpirse en ningún momento, como por ejemplo los servicios públicos domiciliarios y la segunda, como aquella propia de los servicios que se prestan en determinados momentos, verbigracia la educación, sin embargo, el prenombrado autor advierte, que no obstante esos dos tipos de continuidad, el principio bajo análisis debe mantenerse incólume en virtud de la necesidad colectiva que todo servicio público está llamado a cubrir.

Por su parte, BIELSA destaca que la continuidad de los servicios públicos es asegurada en primer lugar de manera directa por el poder de policía de la Administración, lo cual se manifiesta a través de los diversos mecanismos que se conciben para evitar que la prestación de los servicios públicos sea interrumpida y en segundo lugar, de manera indirecta, mediante las sanciones dispuestas contra quienes entorpecen o interrumpen esa continuidad, muestra de ello se verifica en nuestro ordenamiento jurídico cuando por ejemplo se dispone en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, concretamente en su Título IX, sanciones a los agentes que participan en la prestación del servicio eléctrico, si se niegan al suministro de electricidad sin causa justificada o interrumpen o suspenden el servicio sin que medien los requisitos legales.

En cuanto a la manera directa de preservar la continuidad en la prestación de los servicios públicos, es que se explica que existan unos mecanismos para ello, los cuales son bien esquematizados por DROMI, y que en el ámbito del derecho venezolano, han sido acogidos, como veremos de seguida, tanto por el legislador como por la jurisprudencia.

Enseña Cassagne que la causa que legitima la existencia de un servicio público es una necesidad colectiva de tal entidad que no puede satisfacerse de otra manera sino mediante la técnica de esta institución, siendo que el modo de garantizar la prestación efectiva, radica en la regla de la continuidad, de allí que se instituyan una serie de mecanismos con el ánimo de que se cumpla a cabalidad esa regla, tales como la regulación al derecho a huelga; la prohibición de embargo y de ejecución forzosa de bienes destinados a un servicio público, la ejecución directa por parte del Estado en el caso de servicios concedidos, entre otros, los cuales pasamos seguidamente a analizar.

En cuanto al mecanismo de la regulación del derecho a huelga, importa comentar lo que JÈZE afirmaba, en el sentido de que era ilícito el ejercicio de ese derecho por parte de los agentes de los servicios públicos, expresando que la huelga y el servicio público eran «antitéticos», por cuanto aquella condiciona el funcionamiento de este último, de allí que la doctrina y la jurisprudencia en algunos países, hayan auspiciado no el mero condicionamiento del ejercicio del derecho a huelga en el ámbito de los servicios públicos esenciales, sino que han abogado incluso por su prohibición, en razón de la continuidad que es inherente a la prestación de los mismos.

Por su parte, MARIENHOFF, categóricamente resalta lo inconcebible que resulta tolerar o aceptar la huelga en los servicios públicos, por cuanto —en su criterio— se vulnera el principio jurídico bajo estudio, el cual es aceptado unánimemente por la doctrina, pudiendo incluso causarse, de permitirse la huelga en este ámbito, un trastorno social mayor al que pudiesen generárseles a los mismos huelguistas, de no satisfacerse las exigencias laborales por ellos reclamadas, a través de ese mecanismo de presión.

Sin embargo, gracias al constitucionalismo social que se ha incorporado desde el siglo pasado en muchas constituciones modernas, se ha reconocido el derecho a huelga, incluso en los servicios públicos, concibiéndose en un derecho de jerarquía constitucional, pero que aparece en colisión con otros derechos de igual rango, de allí que el derecho a huelga se acoja en palabras de CASSAGNE como un derecho de excepción o un remedio extremo, cuyo fundamento radica en el estado de necesidad que sufren los trabajadores o empleados y que se encuentra limitado por el bien común que debe marcar la línea divisoria entre su legítimo ejercicio y el abuso de derecho, a través de la legislación respectiva.

El ordenamiento jurídico venezolano no ha estado ajeno a esa orientación, ciertamente, desde la Constitución de 1947, según explica CABALLERO ORTÍZ, se consagraba el derecho a huelga de manera limitada en el artículo 63 numeral 10, dejando a salvo «los servicios públicos que determine la Ley» , lo cual se reproduce de manera similar en el artículo 92 de la Constitución de 1961, estando asimismo consagrado en el Texto Fundamental vigente, cuando en el artículo 97 señala que «Todos los trabajadores y trabajadoras del sector público y privado tienen derecho a la huelga, dentro de las condiciones que establezca la ley». (Negrillas añadidas).

Reforzándose ese carácter limitado, en las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, así como en las determinaciones establecidas en el Reglamento de dicha Ley, muestra de ello es la Sección Quinta del Título VII de la prenombrada Ley, en donde se dispone lo que se entiende por huelga a los efectos de la misma, además de preverse la posibilidad de que los trabajadores que se hayan declarado en huelga puedan permanecer en las inmediaciones del lugar de trabajo; los requisitos previos para que se inicie el procedimiento de huelga; la obligación de los trabajadores en conflicto de continuar trabajando en aquellos servicios que sean indispensables para la salud de la población o para la conservación y mantenimiento de maquinarias cuya paralización perjudique la reanudación ulterior de los trabajos que en un determinado sitio se realicen, con la salvedad de que "los trabajadores obligados a continuar prestando sus servicios serán los estrictamente necesarios" para preservar la higiene, la seguridad y la fuente de trabajo, de conformidad con los requerimientos técnicos propios de la actividad (artículo 498), aunado a otras normas que también condicionan el ejercicio de ese derecho en ámbitos específicos, como es el caso de trabajadores que presten servicios en vehículos o aeronaves y durante la navegación.

Por su parte, el Reglamento de dicha Ley, también enfatiza el carácter limitado de ese derecho, cuando estipula una definición del derecho a huelga y regula lo que respecta a la titularidad de ese derecho, su contenido, las obligaciones de prestación de servicios de mantenimiento y seguridad de las empresas, el desacuerdo en la determinación de tales servicios; la obligación de prestación de servicios mínimos indispensables, lo que son servicios públicos esenciales, a los efectos del ejercicio del derecho a huelga, los límites en cuanto a la fijación de los mismos, en el sentido que no comprometan la eficacia de la huelga, entre otros aspectos, debiendo advertirse lo que expresa VILLASMIL PRIETO en lo atinente a la denominación de los servicios públicos esenciales y de los servicios mínimos indispensables, contenida esta última en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el sentido de destacar que tal noción es nueva, abandonándose con ella, en su criterio, otras mucho más técnicas y útiles, a propósito de las huelgas en los servicios públicos, como es la referida a la de «servicios esenciales».

Sin embargo, nótese que el Reglamento de la referida Ley, alude es a la noción «servicios públicos esenciales» ampliamente, al punto de detallar lo que son tales servicios en el contexto del derecho a huelga, en todo caso, observamos que tal denominación y la de «servicios indispensables» es utilizada de manera indistinta tanto por el legislador como por el Reglamentista, por lo que estimamos innecesario esforzarnos en hacer una distinción entre tales conceptos, cuando ambos son tratados de manera equivalente.

En otro orden de ideas, conviene comentar que en el ámbito de la función pública se reconoce el ejercicio del derecho a huelga, sobre la regulación estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo —en la que como ya se demostró, se condiciona ese derecho, siguiendo el mandato constitucional—. Importa destacar así, que en las propias normas en las que se reconoce el ejercicio del derecho a huelga, para el caso de los funcionarios públicos de carrera, se hace la advertencia, en cuanto a que el ejercicio de tal derecho es posible en la medida que ello sea compatible con los servicios que esos funcionarios prestan.

Lo anterior se colige, del segundo aparte del artículo 8 de la Ley Orgánica del Trabajo, que expresa que «…. Los funcionarios o empleados públicos que desempeñen cargos de carrera, tendrán derecho a la negociación colectiva, a la solución pacífica de los conflictos y a la huelga, de conformidad con lo previsto en el Título VII de esta Ley, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública» (Negrillas añadidas), norma esta que quedó reforzada con el artículo 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, cuando estableció que "Los funcionarios o funcionarias públicas de carrera, que ocupen cargos de carrera, tendrán derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública» (Negrillas añadidas).

De allí que se derive la posibilidad de ejercer el derecho a huelga para el caso de los funcionarios públicos, pero ceñido a la naturaleza de las labores que los mismos ejerzan, siendo que aun cuando estos y los trabajadores que presten un servicio público no se rijan por un mismo ordenamiento jurídico, es lo cierto, que el régimen legal del denominado derecho a huelga, tanto para los funcionarios públicos de carrera como para los trabajadores, es el dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo.

De las consideraciones que preceden además de derivarse que el derecho a la huelga es limitado, no pareciera desprenderse su prohibición para el caso de los prestadores de servicios públicos, ni menos para los que prestan servicios públicos esenciales, en todo caso se erige una suerte de condicionamiento que responde en nuestro criterio a lo que plantea la jurisprudencia alemana en cuanto al principio de sociale Adäquanz (adecuación social) del conflicto, que explica el autor italiano Ales, al resumir las principales formas de regulación del derecho de huelga en Europa y explicar que con base a ese principio del derecho germánico, las partes en conflicto tienen el deber de no lesionar los derechos fundamentales de los ciudadanos, pudiendo atribuirse a las partes responsabilidades que van más allá de la noción de la proporcionalidad del daño, en virtud de las consecuencias negativas que sus acciones pueden provocar en el orden social, todo lo cual conduce a que se establezcan unos servicios mínimos que deben garantizarse en caso de conflictos laborales, siendo tal determinación, una modalidad de limitación del derecho a huelga en esa área, pero al mismo tiempo, un mecanismo que permite la continuidad de los servicios que se entienden como indispensables, noción esta que dada su importancia con el tema que aquí se analiza, será tratada por separado en la sección que sigue.

En otro orden de ideas, pero también en ese ámbito funcionarial, se disponen otras normas que protegen la continuidad en los servicios públicos, tal como es el caso de la prohibición del funcionario renunciante a abandonar el cargo hasta que la renuncia sea aceptada, dispuesta en el artículo 117 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, lo cual permite en palabras de PEÑA SOLÌS que el jerarca competente busque un sustituto, sin que ello incida en la continuidad del servicio público de que se trate.

Aunado a lo que antecede, se disponen de otros mecanismos para preservar esa continuidad a la hemos venido haciendo referencia, como es la prohibición general de embargo sobre los bienes destinados al uso o servicio público, como lo refirió la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal en sentencia de fecha 24 de octubre de 2000 la prohibición de ejecución forzosa de los bienes afectados a un servicio público, lo cual se prevé en el artículo 104 la Ley Orgánica de Régimen Municipal, cuando regula lo que respecta a la condenatoria en juicio de los Municipios, señalando concretamente en el numeral 2 de ese artículo que en caso de entrega de bienes «…el Tribunal pondrá en posesión de ellos a quien corresponda, pero si tales bienes estuvieren afectados al uso público, a un servicio público o a actividades de utilidad pública prestados en forma directa por el Municipio, el Tribunal acordará la fijación del precio mediante peritos, en la forma establecida en la Ley de Expropiación por causa de utilidad Pública o Social; y determinado el precio, ordenará su entrega a quien corresponda, conforme a lo previsto en el ordinal anterior. En este último caso, la fecha de la sentencia se equipará a la fecha del Decreto de Expropiación». (Negrillas añadidas).

Por su parte, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en su artículo 86, dispuso que en los casos de entrega de bienes «…el Tribunal debe poner en posesión de los mismos a quien corresponda. Si tales bienes estuvieren afectados al uso público, a actividades de utilidad pública o a un servicio público prestado en forma directa por la República, el Tribunal debe acordar la fijación del precio mediante avalúo realizado por tres peritos, nombrados uno por cada parte y el tercero de común acuerdo. En caso de desacuerdo, el tercer perito es nombrado por el Tribunal». (Negrillas añadidas).

Así pues, se establece en ambos casos que para dar cumplimiento de fallos judiciales que versen sobre entrega de bienes que se encuentren afectados a un servicio público, debe seguirse el procedimiento dispuesto para el pago de cantidades de dinero, debiendo acotarse que para llenar el vacío legal sobre el procedimiento de avalúo previsto en el referido artículo 86 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, debe aplicarse analógicamente, lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, en cuanto a la remisión a la Ley de Expropiación por Causa de Utilidad Pública y Social.

Por otra parte, se concibe como mecanismo para garantizar la continuidad a la cual hemos venido haciendo referencia, la ejecución directa por parte del Estado en el caso de servicios concedidos, planteamiento este, que pareciera ser el sustento del artículo contenido en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Seguridad de la Nación, en el capítulo denominado «De la movilización y la Requisición», que establece que «El Presidente o Presidenta de la República podrá disponer del empleo de la Fuerza Armada Nacional para coadyuvar en el control y funcionamiento de los servicios públicos o de las empresas del Estado para la vida económico social del país (…) Igualmente, podrá ordenar que el personal de tales servicios o empresas quede sometido temporalmente al régimen militar, si se hubiere decretado el estado de excepción», norma esta que como se aprecia, no distingue entre servicios públicos que hayan sido o no concedidos.

Siendo ello así, valga recordar —sin entrar a analizar las diversas discusiones producidas en el foro jurídico— que durante el diciembre pasado, la norma en cuestión se materializó, haciendo eco de esa continuidad, mediante un Decreto Presidencial, en el que se dispuso que la Fuerza Armada Nacional ejercería, el resguardo de las instalaciones de la industria petrolera nacional, debiendo dicha Fuerza coadyuvar en el control y en el funcionamiento de la misma, «para garantizar la continuidad de servicio público de suministro de hidrocarburos a nivel nacional e internacional (…)», estableciéndose en el artículo 3º de dicho Decreto que «…La Fuerza Armada Nacional participará en la conducción de los medios de transporte de hidrocarburos y sus derivados hacia centros de comercialización y expendio…».

De igual manera, en aras de la continuidad de los servicios públicos, y como derivación de ese mecanismo, se dictó en esa misma oportunidad una Resolución interministerial a través del Instituto de Protección al Consumidor y al Usuario (INDECU), señalándose en el artículo 5º de la misma que «…Los medios de transporte de propiedad privada, acuáticos, terrestres y aéreos, destinados a los servicios públicos de suministro, almacenamiento y distribución de hidrocarburos y sus derivados, así como alimentos en general, podrán ser conducidos por el personal civil que designe la autoridad administrativa competente o por efectivos de la Fuerza Armada Nacional, hasta tanto se normalice la continuidad en la prestación de esos servicios públicos, sin afectar el derecho de propiedad».

Por otra parte, se disponen en otros textos legales normas que pretenden resguardar esa continuidad, tal como es lo que se prevé en la Ley Orgánica de Administración Financiera del Sector Público, referente a la inclusión en el presupuesto de gastos, en caso de reconducción del presupuesto vigente, de los créditos presupuestarios indispensables para asegurar la continuidad de determinados servicios públicos.

Asimismo, el Decreto con Fuerza de Ley Orgánica sobre Promoción de la Inversión Privada bajo el Régimen de Concesiones, alude a la figura de la intervención del concesionario, en aquellos casos en que exista interrupción del servicio de manera injustificada, caso en el que el ente concedente puede designar a un interventor con el propósito de impedir la interrupción del servicio.

Sumado a lo anterior, conviene referir que además de las normas comentadas, las cuales atienden a la continuidad que debe imperar en la prestación de los servicios públicos, se aprecia, que aún en estados de excepción, debe garantizarse el funcionamiento de determinados servicios, lo cual deberá hacerse, en nuestro criterio, pese a la declaratoria que de dicho estado se haga, atendiendo a los principios que aquí se analizan.

De igual manera, importa resaltar que habiéndonos propuesto el estudio de la institución de la responsabilidad derivada del ejercicio del derecho a huelga, salta a la vista la importancia que reviste el principio bajo análisis, en razón de que el ejercicio de tal derecho genera consecuencialmente la paralización de los servicios públicos que deben prestarse de manera ininterrumpida, desatendiéndose así al principio que aquí se estudia, situación esta que se agrava, cuando la ausencia de ese principio ocurre en el ámbito de la prestación de los servicios públicos esenciales, tópico este que abordaremos con detalle más adelante, sobre la base de que tal planteamiento funge como argumento contundente al momento de exigir alguna reclamación producto de un daño derivado del ejercicio del derecho a huelga en ese contexto.

Bajo ese principio se pretende garantizar la prestación del servicio conforme a determinadas reglas, diferenciándose del principio que antecede en razón de que la regularidad implica la prestación del servicio bajo determinadas normas, en tanto que la continuidad alude a que el servicio sea prestado de manera ininterrumpida.

En refuerzo de lo anterior, señala MARIENHOFF, que lo continuo es lo que funciona sin interrupciones, y regular es lo que funciona acompasadamente, conservando un ritmo, destacándose que un servicio público es regular, si por ejemplo funciona bajo los horarios establecidos, aclarando que pueden darse casos de servicios que aunque funcionen de manera continua, no lo hacen de forma regular, verbigracia cuando el servicio del metro es prestado pero no bajo los horarios establecidos.

A la luz de este principio, se alude a la idea que enseña SAYAGUES LASO, cuando explica que el servicio público está dirigido directa e inmediatamente al público, pudiendo todas las personas utilizarlo en igualdad de condiciones, lo cual no es óbice para el establecimiento de diversas categorías de usuarios, siempre que exista estricta igualdad para todos los que estén en una misma condición.

El principio bajo análisis es una derivación del derecho a la igualdad y a la no discriminación, contenido en el artículo 21 de nuestro Texto Fundamental, toda vez que al tener todos los ciudadanos el derecho a ser tratados de forma igualitaria, se entiende que se establezca la prestación de los servicios públicos en idénticas condiciones para todos los ciudadanos que se encuentren en circunstancias similares.

Al respecto, es oportuno destacar lo que de manera constante ha resaltado nuestra jurisprudencia en cuanto al derecho a la igualdad y a la no discriminación, en el sentido de que «no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no este basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas».

Luego, en cuanto a la prestación de los servicios públicos se colige que pueden establecerse determinadas condiciones para usuarios de servicios públicos que se encuentren en igualdad de circunstancias, en tal sentido, resulta oportuno comentar la sentencia Nº T 002/001 de la Corte Constitucional de Colombia de fecha 18 de enero de 2001, en la que aludiendo al principio en referencia a la luz del servicio público de seguridad social, se explicó la posibilidad que tiene el legislador de establecer regímenes diferentes entre personas que realizaron las mismas labores durante su vida, pero que resultaron pensionadas en momentos distintos, fundándose tal distinción, en el propósito de asegurar que los recursos del respectivo sistema de pensiones, sean suficientes para cubrir permanentemente las mesadas de toda la población pensionada, no pudiéndose en todo caso, hacer diferencias, entre usuarios que efectivamente se encuentren en idénticas circunstancias.

De igual manera, en el ámbito de nuestra jurisprudencia se ha recalcado, al menos en lo que concierne al servicio público de la educación, que la igualdad ante la reclamación de la prestación de ese servicio público, no es exigible entre ciudadanos en condiciones diferentes, por lo que mal podrían por ejemplo un grupo de estudiantes reclamar su ingreso a una universidad, cuando ellos no cuentan con los requisitos establecidos para ello, y menos, compararse con estudiantes que sí cumplen con las exigencias académicas de ingreso, muestra de esta situación, lo constituye la sentencia Nº 1210 de fecha 24 de abril de 2003, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en la que ese Tribunal conociendo de la consulta de un fallo en virtud del artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, desestimó lo referente a la violación del derecho a la igualdad invocado por la parte actora, asentando al respecto, que difícilmente podría estimarse lesionado ese derecho, cuando los accionantes no se encontraban en igual de condiciones con respecto a quienes, contando con el puntaje de notas requerido, pudieron formalizar su preinscripción, de allí que podamos concluir, que sea válido que se configuren determinadas categorías de usuarios de un servicio público.

De los parágrafos que preceden, se entiende que existe un principio de igualdad en el funcionamiento de los servicios públicos, que implica que el usuario debe recibir un trato igual en relación con los demás usuarios que estén en esa misma condición, aunado a lo que se suma lo que respecta al principio de igualdad tarifaria, el cual enseña ARAUJO JUÁREZ, explicando que debe existir un principio de igualdad de pago para todos los que se encuentren en las mismas condiciones, pero que ello no es óbice para que el operador del servicio público le dé un tratamiento desigual o introduzca un principio de discriminación en materia de la contraprestación del servicio público.

Así, el tratamiento desigual referido, se determina en base a varios criterios como es el cociente familiar, por ejemplo en materia del servicio público de educación, cuando se establecen tarifas por el número de hijos que se tengan; de igual manera, se disponen de otros criterios como son los que se vinculan con el costo por el mayor volumen demandado; como por ejemplo es el caso del Mercado Mayorista del Sistema Eléctrico Nacional, previsto en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y en el Reglamento General de la Ley del Servicio Eléctrico; el que se refiere a las condiciones físicas de los usuarios, acogido por ejemplo en la fijación de las tarifas aéreas, y el atinente a los subsidios para determinadas categorías de usuarios, que se traducen en una suerte de descuento sobre la facturación, de manera que el usuario paga muy por debajo del costo real del servicio, modalidad esta última que se regula en la Ley Orgánica para la Prestación de Agua Potable y de Saneamiento.

Al respecto, enseña MARIENHOFF, que de nada valdría decir que los servicios públicos deben ser continuos, regulares y uniformes, si quien debe prestarlos no está obligado a realizarlo, destacando en tal sentido que la obligatoriedad en la prestación de los servicios públicos no sólo rige en materia de servicios públicos propios, estos son los prestados directamente por el Estado, sino también en aquellos que se estiman como impropios, vale decir, los que prestan los particulares bajo reglamentaciones o normas generales emitidas por la autoridad pública competente.

En este orden, importa resaltar que existen en nuestro ordenamiento jurídico, normas que aluden a las obligaciones de los prestadores de determinados servicios públicos, de las cuales se evidencia la acogida dada al principio bajo análisis, muestra de ello es Ley Orgánica para la Prestación de Agua Potable y de Saneamiento, la cual al referirse a tales obligaciones en el caso de los prestadores del servicio de agua potable y de saneamiento, establece en el literal «a» del artículo 65 lo siguiente «Prestar a quien lo solicite, dentro de su área de exclusividad, los servicios de agua potable y de saneamiento, bajo las características y condiciones establecidas en las normas aplicables y de acuerdo a lo establecido en el respectivo contrato», pudiendo entenderse que el incumplimiento a esa norma, daría lugar a que se concrete una de las infracciones detalladas en ese mismo texto normativo y para la cual se dispone su respectiva sanción.

Otro ejemplo del reconocimiento al principio de obligatoriedad en cuanto a la prestación del servicio público, se aprecia del texto de la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico, la cual en el artículo 36 al disponer las obligaciones de las empresas de distribución de energía eléctrica, establece que las mismas se encuentran obligadas a «Prestar el servicio a todos los que requieran dentro de su área de servicio exclusiva, de acuerdo con esta Ley y con la normativa que a ese efecto dicte la Comisión de Energía Eléctrica».

Sin embargo, impera llamar la atención en cuanto a que si bien es cierto que existen normas que aluden a la obligatoriedad de la prestación de los servicios públicos, ello debe ser entendido de forma correlativa en determinados casos, con la obligación de pago por la prestación de los mismos, como por ejemplo ocurre con el servicio eléctrico, en efecto, la jurisprudencia ha reiterado que la prestación de tal servicio lleva aparejada la obligación de pago.

Los principios que anteceden tienen vigencia en el caso de la prestación de todos los servicios públicos, estando legitimados de no ser así, bien los usuarios de los mismos o la Defensoría del Pueblo, en razón de la legitimación activa especial, dispuesta en el numeral 2 del artículo 281 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a dirimir el conflicto a que haya lugar en la jurisdicción contencioso administrativa, a tenor de lo preceptuado en el artículo 259 eiusdem, en caso de que se les cause un perjuicio en el ámbito de funcionamiento de algún servicio público.

Analizados los principios que deben imperar en la prestación de los servicios públicos, pasamos a estudiar lo que respecta a los servicios esenciales, para finalmente verificar de manera minuciosa lo atinente a la continuidad a la cual debe estar sometida la prestación de tales servicios, aunado al carácter concreto, básico y universal inherente a los mismos, aspectos estos que como luego veremos, se configuran como premisas cuando surge alguna reclamación en este ámbito.

Garantizar la satisfacción de ciertas necesidades colectivas, frente a medidas que trabajadores y empresarios adopten para la resolución de conflictos laborales, justifica la noción de servicios públicos esenciales, ciertamente, determinar cuáles son esos servicios, supone en palabras de DROMI, limitar el derecho a huelga y la restricción del lock outt patronal en ese ámbito, en aras de asegurar la concreción de la continuidad de los servicios públicos, lo cual se concibe a la luz de nuestro ordenamiento jurídico, tal como vimos antes, como un principio que debe regir en la prestación de los mismos y como una obligación de las personas naturales y jurídicas que se dediquen a la comercialización de bienes y a la prestación de servicios públicos.

Bajo tal contexto en el Derecho Comparado, se aprecia la exactitud en cuanto a la determinación de lo que debe concebirse por servicios esenciales por parte del órgano legislativo respectivo, como muestra de ello, se observa que la doctrina judicial producida por la Corte Constitucional Colombiana, ha sido contundente en asentar no sólo que la estipulación de los servicios esenciales corresponde al legislador, sino además que ello «...debe partir de bases serias, objetivas y razonables, de modo que la respectiva regulación guarde proporcionalidad entre el respeto a los derechos fundamentales de los usuarios y el derecho de los trabajadores a la huelga».

En otro orden de ideas, impera poner de manifiesto que el contenido de la definición de los servicios esenciales, tal como también lo ha dejado expresado ese Tribunal, debe ser cónsona «.… con la filosofía propia del Estado Social de Derecho y los principios, valores y derechos constitucionales, de modo que se busque un punto de equilibrio entre el derecho que tienen los trabajadores a la huelga como instrumento para mejorar sus condiciones económicas y sociales y lograr la justicia en las relaciones laborales, e igualmente el derecho que tienen los usuarios de los servicios esenciales a que se mantenga su continuidad de modo que no se afecten sus libertades y derechos fundamentales…», estando presente ese carácter esencial de los servicios públicos en aquéllas actividades que «…contribuyen de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, vigencia, ejercicio y efectividad de los derechos y libertades fundamentales. Ello es así, en razón de la preeminencia que se reconoce a los derechos fundamentales de la persona y de las garantías dispuestas para su amparo, con el fin de asegurar su respeto y efectividad» .

Orientación similar y en nuestro criterio también acertada, con respecto a lo que debe entenderse por servicios esenciales, refiere VILLAR EZCURRA, cuando destaca que esa expresión resulta más vaga y mutable que la de servicios públicos, encerrándose bajo tal denominación, de acuerdo a lo que ha expresado el Tribunal Constitucional Español, aquellas actividades que satisfacen o afectan a las libertades públicas y a los bienes constitucionalmente protegidos siguiendo también esa misma línea SÁNCHEZ MORÓN, quien enseña que un servicio es esencial en la medida y con la intensidad que lo exija la defensa de los intereses vinculados con la satisfacción de derechos constitucionales.

Es así como partiendo de esa concepción, se justifica que se limite el ejercicio del derecho a huelga de manera más estricta para quienes prestan esos servicios, insistiéndose en buscar un equilibrio entre los trabajadores que invocan el derecho a la huelga y los usuarios de los mismos, para lo cual deben ponderarse los sacrificios que estos últimos puedan soportar, sin que esos sacrificios impliquen un menoscabo a los derechos fundamentales reconocidos y a los principios que imperan en una determinada sociedad.

Siendo los servicios esenciales los indispensables para una sociedad y vista la extrema vinculación con los derechos garantizados constitucionalmente, es obvio que de producirse una huelga de prestadores de tales servicios, pudiese ser mayor el perjuicio que se causa en los derechos fundamentales de los usuarios, cuando los mismos son afectados, que los beneficios que los trabajadores derivan de la huelga para mejorar sus condiciones de trabajo, imaginemos por ejemplo, las consecuencias nefastas que generaría la paralización de todos los hospitales, en razón de que su personal pretenda alcanzar mejoras laborales, utilizando la paralización como un mecanismo de presión o lo irreversible que sería por ejemplo, una huelga indefinida en los servicios domiciliarios.

Ahora bien, sumado a la conexidad que se le ha atribuido a los servicios esenciales con los derechos constitucionales, conviene destacar lo aducido por RASO DELGUE , en cuanto a que la nota de «esencialidad» está imbuida por el grado de perjuicio que la huelga provoca en el usuario, al extremo de aseverar que un servicio, cuya interrupción no daña o no daña excesivamente al usuario, difícilmente puede calificarse de esencial, de allí que el grado de esencialidad de un servicio es generalmente proporcional al grado de perjuicio que el mismo ocasiona en el usuario, cuando el mismo no se presta de manera efectiva, perjuicio que dicho sea de paso también es mutable, en razón de que la esencialidad en los servicios puede fluctuar en períodos de tiempo, como asertivamente lo manifestó el Tribunal Constitucional Español en el fallo N° 43/1990 de fecha 15 de marzo de 1990, dictado al resolverse un conflicto de transporte aéreo acaecido en una Semana Santa, que permitió fijar los servicios mínimos en niveles superiores a los admitidos si la huelga hubiese ocurrido en otra época del año, fundamentándose en que la «nota de esencialidad» puede cambiar en el tiempo, pudiendo conllevar a una mayor restricción del derecho a huelga en determinado momento.

La consecuencia jurídica de estas consideraciones, es que cuando se produce una huelga en el ámbito de los servicios esenciales, existe una mayor o menor colisión entre los derechos del huelguista y los derechos del usuario del servicio, por lo que en razón de ello, es necesario hacer compatible el ejercicio del derecho a huelga, con la garantía de los derechos de los usuarios, lo cual explica la idea de armonizar el derecho de los trabajadores a ejercer su derecho a huelga y el derecho de los usuarios de tener unos servicios públicos, que enseña CASSAGNE, cuando expresa que las fronteras entre las instituciones del derecho administrativo y las del derecho del trabajo, se han tenido que mover como consecuencia de la necesidad de establecer sistemas o regulaciones administrativas para proteger la situación de los usuarios de los servicios esenciales e indirectamente de toda la población.

Es bajo esa justificación que se reconoce la huelga en muchas constituciones modernas, como vimos antes, como un derecho limitado, no estando ajeno a ello nuestra Constitución, tal como expresamos en la sección anterior, cuando comentáramos lo atinente a la regulación de la huelga como mecanismo para preservar la continuidad de los servicios públicos, debiendo agregarse en este acápite que una de esas limitaciones es la determinación de lo que se concibe como servicios esenciales, especificación ésta, que a luz de la jurisprudencia colombiana corresponde al legislador, lo cual coincide con el espíritu del artículo 97 de nuestro Texto Fundamental, cuando reconoce el derecho a huelga pero «dentro de las condiciones que establezca la Ley» (Negrillas añadidas).

Así, importa poner de manifiesto, que no obstante que se estime la especificación de los servicios esenciales como una limitación del derecho a huelga, que debería estar dispuesta en una norma de rango legal, de acuerdo a lo que exige el prenombrado artículo, llama la atención que la enunciación detallada de esos servicios, se encuentra prevista en nuestro ordenamiento jurídico, es en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánicadel Trabajo, en el marco de la regulación al derecho a huelga, cuando se establece lo siguiente:

 

1. Salud;
2. Sanidad e higiene pública
3. Producción y distribución de agua potable;
4. Producción y distribución de energía eléctrica
5. Producción y distribución de hidrocarburos y sus derivados;
6. Producción y distribución de gas y otros combustibles;
7. Producción y distribución de alimentos de primera necesidad;
8. Defensa Civil;
9. Recolección y tratamiento de desechos urbanos;
10. Aduanas;
11. Administración de justicia;
12. Protección ambiental y de vigilancia de bienes culturales;
13. Transporte público;
14. Control de tráfico aéreo;
15. Seguridad social;
16. Educación;
17. Servicios de correo y telecomunicaciones; y
18. Servicios informativos de la radio y de la televisión pública".

     

Actividades estas conectadas con los derechos fundamentales de los ciudadanos, que no pueden cesar ni verse perturbadas en caso de huelgas, al igual que las actividades contenidas en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo en donde se dispone de una especie de cláusula residual al señalarse que «…aun declarada la huelga, están obligados a continuar trabajando aquellos cuyos servicios sean indispensables para la salud de la población o para la conservación y mantenimiento de maquinarias cuya paralización perjudique la reanudación ulterior de trabajos o las exponga a graves deterioros y quienes tengan a su cargo la conservación de lugares de trabajo…».

Coligiéndose de ambas normas, que en nuestro sistema normativo, se contienen las enunciaciones más significativas de las actividades que no puede ser paralizadas en caso de huelgas, lo cual no puede entenderse de forma taxativa, en razón de la suerte de cláusula residual que se establece en el prenombrado artículo, de lo cual se infiere un sistema similar al dispuesto en la legislación argentina, pero contrapuesto al italiano donde se dispone un sistema tasado de los servicios esenciales.

Por otra parte llama la atención, que a la luz del Reglamento bajo análisis, los servicios esenciales se catalogan como públicos, ciertamente se alude a «servicios públicos esenciales», sin embargo ello no podría suponer la declaratoria expresa requerida para el caso de que determinadas actividades se conciban como servicios públicos, aun cuando es claro, que actividades allí contenidas, si son calificadas como tal bien por normas de rango legal o constitucional, sin embargo, hay otras que no tienen dicha calificación, como es el caso de la «Administración de Justicia», contenida en literal K, pero que nuestra jurisprudencia ha catalogado como servicio público y que autores como BREWER CARÍAS, enmarcan bajo la noción de «servicios públicos constitucionalizados», sobre la base de los artículos 26, 158 numeral 1, 178 numeral 7 y 253 y siguientes del Texto Constitucional.

Sin embargo, alguna de las actividades que se detallan en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sí son servicios públicos, tal es el caso de los servicios de salud y sanidad e higiene pública, contenidos en los literales a y b, respectivamente, del prenombrado artículo, los cuales se conciben como servicios públicos en el artículo 84 y 85 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo cual se enfatiza con el dispositivo contenido en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Salud, que dispone como ámbito de aplicación de esa Ley, la regulación de los servicios públicos de salud.

De igual manera, importa comentar en cuanto a los literales c, d y f del artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo antes citados, referidos a la producción y distribución de agua potable; a la producción y distribución de energía eléctrica y la producción y distribución de gas y otros combustibles; respectivamente, que los mismos se catalogan como servicios públicos domiciliarios en el texto constitucional cuando se detallan las competencias del Poder Público Nacional en el numeral 29 del artículo 156, estando también destacada esa calificación, en la Ley Orgánica para la Prestación de Agua Potable y de Saneamiento; en la Ley Orgánica del Servicio Eléctrico y en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, en cuyos textos normativos, se regula de manera pormenorizada la prestación de agua potable, del servicio eléctrico y de gases de hidrocarburos, respectivamente, quedando así satisfecho el acto de declaración como «servicio público» de tales actividades.

Asimismo en cuanto al servicio esencial de transporte, contenido en el literal m del Reglamento bajo análisis, conviene referir que dicho servicio en el ámbito nacional se encuentra atribuido al Poder Público Nacional abarcando el mismo al transporte terrestre nacional, al aéreo, al marítimo, al fluvial y al lacustre, siendo que en lo que concierne al transporte aéreo, el mismo se encuentra catalogado como servicio público en la Ley de Aviación Civil, junto al servicio esencial de control de tráfico aéreo dispuesto en el literal n del artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo merece comentar que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal mediante fallo Nº 1233 de fecha 11 de junio de 2003, hizo referencia recientemente a la conversión, vigente desde 1995, de los servicios civiles de control de navegación aérea, en un cuerpo de seguridad del Estado, a los fines de evitar el ejercicio del derecho a huelga en ese gremio y la consecuente obstaculización de ese servicio público.

En lo que concierne al transporte marítimo, fluvial y lacustre, entendidos como integrantes del servicio esencial de transporte a la que se alude en el citado Reglamento, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley General de Marinas y Actividades Conexas, concretamente su artículo 146 que prescribe que los servicios de pilotaje, remolcador y lanchaje son servicios públicos, sumado a lo establecido en el artículo 120 del Decreto con Fuerza de Ley de Espacios Acuáticos e Insulares que señala que son servicios públicos, la señalización acuática, las labores hidrográficas, meteorológicas, oceanográficas, la cartografía náutica y la canalización y mantenimiento de las vías navegables.

Por otra parte, merece destacar que bajo la actividad de transporte también debe incluirse la actividad de transporte urbano de pasajeros, cuya competencia se le atribuye en el numeral 2 del artículo 178 constitucional a los Municipios, estando reconocida la misma de manera expresa como servicio público en el artículo 4 de la Ley de los Sistemas Metropolitanos de Transporte.

Igualmente, se desprende que el servicio público esencial concerniente a la educación precisado en el literal p del artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, se dispone como derecho constitucional y servicio público al mismo tiempo, en el artículo 102 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quedando subrayada la connotación de servicio público en la Ley Orgánica de Educación, siendo tal servicio unos de los que nuestra jurisprudencia ha analizado con mayor detalle.

En lo que concierne al servicio de correos y telecomunicaciones, referidos en el literal q de dicho Reglamento, importa comentar que el primero se concibe expresamente como servicio público en el artículo 1 de la Ley de Correos, en tanto que en lo que respecta a las telecomunicaciones perentorio resulta señalar que la derogada Ley de Telecomunicaciones sí lo calificaba expresamente como servicio público, en tanto que la Ley vigente lo omite, pero lo concibe expresamente como derecho.

En lo atinente a la seguridad social, interesa expresar que el artículo 86 de nuestro Texto Fundamental, expresa que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público…», estando las particularidades de este derecho reguladas en la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social Integral, en tanto que lo que concierne a los servicios informativos de la radio y de la televisión pública que se disponen en el literal r del artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la propia Constitución en su artículo 108, alude a ellos como servicios públicos, junto a las redes de bibliotecas y de informática.

En cuanto a los servicios de recolección y tratamiento de desechos urbanos y protección ambiental, contenidos en los literales i y l, respectivamente del tantas veces nombrado artículo 210, debe señalarse que de las normas legales y constitucionales que integran nuestro derecho positivo no se desprende que exista una calificación como servicio público de tales actividades, sin embargo, autoras como RONDÓN DE SANSÓ, alude a tales actividades como servicio público, cuando expone la vinculación de esta noción con las competencias territoriales, concretamente las referidas al ámbito municipal contenidas en el numeral 4 del artículo 178 del Texto Fundamental.

Por último, para concluir los comentarios de los servicios públicos esenciales especificados en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, importa expresar que la actividad de vigilancia de bienes culturales, que también se señala en el literal l del artículo 210 de dicho Reglamento, la cual se encuentra suficientemente regulada en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, no se califica en norma de rango legal alguna como servicio público, al igual que ocurre, con la Producción y Distribución de Alimentos, con la actividad de Defensa Civil y con la actividad de la Aduanas, no obstante que exista normas que realcen su importancia como sucede en el caso del artículo 305 constitucional en el que se contienen los principios que rigen la seguridad alimentaria y el desarrollo agrícola, lo cual debe estimarse de manera concatenada con el Decreto con Fuerza de Ley de Tierras y Desarrollo Agrario, que se vincula con la producción y distribución de Alimentos y en la que se dispone a la protección agroalimentaria como derecho, así como con la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en la que se establecen sanciones para los casos de que se restrinja la oferta, circulación, o distribución de bienes de primera necesidad o básicos.

Además de lo anterior, impera señalar, que de conformidad con la disposición contenida en el artículo 211 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, mediante los convenios colectivos celebrados para regir en empresas u organismos afectos a la prestación de los servicios públicos esenciales señalados precedentemente, las partes deberán fijar la prestación mínima de esos servicios públicos esenciales que habrán de garantizarse en caso de huelga, debiendo recordarse que en materia del derecho del trabajo, a tenor de lo previsto en la parte in fine del artículo 10 Ley Orgánica del Trabajo, se pueden establecer mediante convenios colectivos reglas favorables a los trabajadores que modifiquen la norma general respetando su finalidad, sin embargo de no disponerse mediante convenio colectivo, se deberá fijar tal prestación través de la Junta de Conciliación, o en su defecto cautelarmente el Ministerio del Trabajo, a tenor de lo previsto en los artículos 211 y 212 del precitado Reglamento.

De lo hasta aquí esbozado, se concluye con respecto al artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, tres aspectos a saber i) Que en el mismo se contienen los servicios esenciales que deben garantizarse en caso de huelgas; ii) Que la calificación de «público», no supone el acto de declaración de las actividades que allí se especifican como servicios públicos, por cuanto ello debe ser mediante Ley formal, no obstante que existan actividades allí contenidas que en otros instrumentos de nuestro Derecho Positivo si aparezcan catalogadas expresamente como servicios públicos y iii) Que tal calificación tampoco implica que esos servicios deban ser prestados por el Estado, en razón de lo que expresa el propio encabezado de la norma bajo análisis cuando señala que es «…con independencia del ente prestador y del título con que actúe…», de allí que la prestación de los servicios que en dicha norma se detallan, no supongan que la prestación debe estar a cargo de un ente u órgano perteneciente a la estructura de la Administración Pública.

En todo caso interesa insistir, que la determinación de lo que son los servicios esenciales debe ser en el ámbito de nuestro ordenamiento jurídico por Ley formal, no para entenderlos como servicios públicos, y entender satisfecho el requisito de la publificación, sino porque limitan el derecho a huelga, y de acuerdo al artículo 97 constitucional esa limitación debe ser de rango legal, lo cual armoniza con el criterio que ha expresado la Corte Constitucional Colombiana antes comentado.

Surge así la necesidad de analizar la vinculación de servicio público y de servicio esencial y aclarar cuál es el género y cuál es la especie, y determinar las características que deben prevalecer en la prestación de los mismos, tal como nos ocuparemos en el punto que sigue.

Al respecto, puntualiza CASSAGNE, que la relación entre el servicio público y el servicio esencial no son de género y especie, ambos conceptos en su criterio, operan en planos distintos, toda vez que la noción de servicio esencial, aunque abarca los servicios públicos tradicionales, es más amplia y comprende también actividades de titularidad privada, donde no ha operado la publicatio, pero cuyas prestaciones son sin embargo esenciales para la comunidad, de allí que se entienda la omisión en la que incurre el prenombrado autor del vocablo «público» al explicar el concepto de servicio esencial, en tal sentido, estimamos errada la denominación contenida en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de «servicios públicos esenciales» en razón de que no en todas las actividades que allí se detallan ha operado la publificación, como comentáramos antes, en todo caso, son realmente públicos esenciales, los que están catalogados por norma constitucional o legal como servicio público, y paralelamente se les reconoce como esencial a los efectos de las huelgas.

De igual manera, comparte esa posición SÁNCHEZ MORÓN, cuando al referirse al derecho de huelga en la función pública, comenta que la expresión servicios esenciales no equivale a la de servicios públicos, por cuanto en su criterio de ser así, quedaría indirectamente prohibido o sustancialmente menoscabado el derecho a huelga para los funcionarios públicos.

Por otra parte, explica VILLAR EZCURRA, que el término servicios esenciales, utilizada en el Texto Constitucional español, no es una expresión equivalente con la de servicios públicos como en reiteradas ocasiones —afirma ese autor— que lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional Español, por cuanto en su criterio, la primera, se trata de una actividad mucho más amplia de la cual el servicio público es solo una de sus manifestaciones, concluyendo luego sin embargo, que podría presumirse que todas las actividades de servicio público, por ese solo hecho, son servicios esenciales no siendo cierta, la premisa inversa.

En consecuencia, pareciera unánime aceptar que la expresión servicio público y servicio esencial no son equivalentes y estimamos que ello obedece en principio, a que el nacimiento de esos conceptos no se ha producido en el mismo escenario, ciertamente el primero se ha gestado en el derecho administrativo, en tanto que el segundo, aun cuando este arraigado en el ámbito constitucional, en razón de que existen unas prestaciones mínimas que deben garantizarse por imperativo constitucional, es un concepto típico del derecho laboral tradicionalmente utilizado en la regulación de los conflictos laborales, no obstante el desplazamiento que —como precisáramos antes—, se haya verificado en el contexto de la Ley Orgánica del Trabajo de la expresión de "servicio esencial" por la servicios mínimos indispensables, como explica VILLASMIL PRIETO.

Ahora bien, autores como FIGUERA ORTÍZ se pronuncian con respecto al punto que aquí se analiza, destacando que pueden haber servicios públicos que no sean esenciales y esenciales que no sean públicos, por lo que ambas nociones no son sinónimas, sin embargo se estima que es innegable la vinculación entre las mismas, dado que ambas se disponen para satisfacer necesidades de carácter general, siendo que a la luz del ordenamiento jurídico venezolano la mayor parte de los servicios esenciales que deben garantizarse en caso de huelgas se encuentran catalogados por normas de rango constitucional o legal como servicios públicos, verbigracia los servicios de salud, de educación, de seguridad social, transporte, los domiciliarios, entre otros.

Sin embargo aun cuando existan servicios esenciales que no sean servicios públicos, ello no sería óbice para que la prestación de los esenciales no sea efectuada considerando los principios de continuidad, regularidad, uniformidad y obligatoriedad típicamente reconocidos en el ámbito de la prestación de los servicios públicos, en aras de garantizar la prestación efectiva a sus usuarios, estando sustentada tal aplicación en lo que plantea MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, cuando expresa que la regulación de los servicios esenciales puede o debe ser más intensa e incisiva en razón de que satisfacen bienes constitucionalmente protegidos, lo que de igual manera justifica, en criterio de ese autor, que la intervención administrativa en el ámbito de los servicios esenciales se haga de forma más intensa y extensa, a los fines de asegurar su adecuada prestación regular y continua, con el objeto de que se garantice que los mismos lleguen a todos los ciudadanos que los requieran justamente.

Muestra de que los principios en cuestión se han asumido en la prestación de los servicios esenciales, se verifica no sólo en el ámbito de la jurisprudencia, sino también de forma expresa en textos normativos, tal como se deriva por ejemplo del Real Decreto 400/2003 de fecha 4 de abril de 2003, en el cual se reguló lo atinente a las normas para garantizar el funcionamiento de los servicios mínimos esenciales del "Ente Público Radio Televisión Española y de las Sociedades Estatales Radio Nacional de España y Televisión Española S.A.", centrándose la regulación en lo que respecta a la continuidad que debe prevalecer en tal servicio.

De igual manera, la jurisprudencia ha producido criterios que reconocen la continuidad que debe imperar en la prestación de los servicios esenciales, ejemplo de ello es la sentencia de la Corte Constitucional Colombiana N° C-450/95 de fecha 4 de octubre de 1995, antes comentada, en la que se refirió categóricamente que la continuidad de los servicios esenciales debe mantenerse de modo que no afecte las libertades y derechos fundamentales de los usuarios.

Es así como se infiere, que se ha reconocido que los principios que tradicionalmente se han dispuesto como cardinales en la prestación de los servicios públicos, son también acatados en los que, en el ámbito de la regulación de las huelgas se catalogan como esenciales, teniendo en ambos casos la Administración, el deber de velar por el buen orden de los mismos, respetando las reglas dispuestas para su efectivo funcionamiento, en virtud de la actividad de policía que la misma realiza, conforme a las potestades que le ha otorgado la Ley, debiéndose manifestar esa actividad incluso en el contexto de las huelgas, verificándose por ejemplo la prestación efectiva de los servicios esenciales, siendo lo contrario, punto de partida para iniciarnos en lo que atañe a la responsabilidad, lo cual abordaremos sin más preámbulos seguidamente.

Ya hemos visto precedentemente que el derecho a huelga esta concebido en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional limitado (artículo 97), estando las restricciones a ese derecho contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento, así como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, derivándose de las disposiciones contenidas en tales instrumentos normativos, la restricción de manera indubitable a ese derecho, para los prestadores de los servicios públicos esenciales, en virtud de la implicación que la prestación de tales servicios significa.

En tal sentido, importa destacar que la huelga es entendida de conformidad con el artículo 494 de la Ley Orgánica del Trabajo como la «suspensión colectiva de las labores por los trabajadores interesados en un conflicto de trabajo» y por el artículo 203 del Reglamento de dicha Ley como «la suspensión colectiva de las labores y cualquier otra medida que altere el normal desenvolviendo del proceso productivo, concertada por los trabajadores involucrados en un conflicto colectivo de trabajo para la defensa y promoción de sus intereses», estando tal suspensión en contraposición con la continuidad que debe imperar en la prestación de los servicios públicos esenciales, lo cual justifica el criterio asentado de manera reiterada en múltiples dictámenes dictados por la Organización Internacional del Trabajo, referido a que «el derecho a huelga puede limitarse o prohibirse: 1) en la función pública sólo en el caso de funcionarios que ejercen funciones de autoridad en nombre del Estado, o 2) en los servicios esenciales en el sentido estricto del término (es decir, aquellos servicios cuya interrupción podría poner en peligro la vida, la seguridad o la salud de la persona en toda o parte de la población)». (Negrillas añadidas).

De allí que se señale, que la situación de huelga supone, una alteración en la prestación de los servicios públicos, que implica a su vez, tal como lo se dejo expresado el fallo Nº 233/1997 de fecha 18 de diciembre de 1997 del Tribunal Constitucional Español, una limitación o afectación del derecho a huelga de los trabajadores que se ocupen de prestarlos, por lo que se dispone la urgencia de establecer los servicios esenciales, restringiéndose consecuencialmente tal derecho para los que prestan a su vez estos últimos servicios, en aras de que no se produzca una falta de servicio, lo cual se constituye como la principal consecuencia que lleva aparejada el ejercicio de ese derecho y que se erige, como un supuesto generador de daños, que da cabida a la institución de la responsabilidad.

Por su parte, la Sala Constitucional de nuestro Máximo de Tribunal, ha señalado que «la huelga es un derecho establecido en nuestra constitución como un derecho relativo, cuyo ejercicio se supedita al cumplimiento de requisitos legales, y, en el caso de que tal ejercicio se verifique en servicios públicos, los trabajadores, en este caso, los funcionarios públicos, están obligados personalmente a garantizar el funcionamiento de los servicios mínimos, estableciendo las condiciones el Ministerio del Trabajo, organismo éste encargado de instar acuerdo entre las partes en tal sentido (…)».

Bajo ese panorama, corresponde hacer referencia a las consecuencias que pudieran derivarse cuando por ejemplo ha habido una declaratoria de huelga, y los servicios públicos esenciales han sido paralizados en su totalidad, porque todos los encargados de su prestación se han sumado a la huelga convocada, generándose una falta del servicio, aun cuando los encargados de su prestación debieron continuar prestándolo ante la verificación de tal conflicto laboral.

Así, debe enfatizarse que la principal consecuencia que conlleva el ejercicio del derecho a huelga, en el escenario que se ha detallado, es la paralización, lo cual es susceptible, de acuerdo a lo que enseña CASSAGNE de generar daños en el patrimonio de los usuarios, quienes pueden ejercer las acciones a que haya lugar bien ante las asociaciones gremiales o hasta contra los propios prestadores del servicio de que se trate, siempre que la huelga se conciba ilegítima o abusiva, por cuanto aunque sea legítima y ocasione daños, ello se constituye para tales casos, en una causal de justificación que según el prenombrado autor, excluye la antijuricidad.

Se estima que la huelga que se conciba como ilegítima, es un hecho generador de responsabilidad, pudiendo provenir tal ilegitimidad, sobre la base de las disposiciones que conforman nuestro ordenamiento jurídico, cuando se verifique algunas de las siguientes circunstancias fácticas: i) Incumplimiento de la prestación de los servicios mínimos indispensables regulados en una convención colectiva y ii) La no prestación de los servicios indispensables referidos en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo o de los servicios públicos esenciales, mencionados en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, pasamos a estudiar cada uno de estos supuestos.

 

1. Incumplimiento de la prestación mínima pactada por convención colectiva de los servicios públicos esenciales

    

   Interesa señalar primeramente, que en el artículo 497 de la Ley Orgánica del Trabajo se contienen los requerimientos que deben ser cumplidos, de manera previa al inicio de la huelga, como es que hayan sido agotados los procedimientos conciliatorios previstos legalmente y los pactados en las convenciones colectivas que hayan sido suscritas, caso en el cual se entiende como sujeto responsable a las asociaciones gremiales, por cuanto tal tramitación sólo puede ser iniciada por el sindicato, federación o confederación de trabajadores respectivo, no teniendo legitimación para iniciar el referido procedimiento los grupos de trabajadores asociados en otra forma.

   Sin embargo el incumplimiento de tal tramitación no nos interesa a los fines que aquí se analiza, en tanto que si debemos llamar la atención, en cuanto a lo que concierne a la falta de prestación mínima de los servicios públicos esenciales que se hubiesen obligado a prestar tales asociaciones gremiales mediante una convención colectiva en el desarrollo de una huelga, por cuanto tal incumplimiento da lugar a que la huelga sea catalogada como ilícita, a tenor de las propias normas contenidas en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Bajo ese supuesto, importa tener presente lo que plantea CASSAGNE, en cuanto a que la responsabilidad de las asociaciones gremiales, no sólo deriva de incumplir los procedimientos previos, sino además de no prestar los servicios mínimos esenciales, lo cual en criterio de dicho autor, nos coloca frente a un caso de responsabilidad civil contractual.

   Así pues, se observa que a la luz del ordenamiento jurídico venezolano, puede disponerse, como se refirió ut supra, mediante las convenciones colectivas que celebren las empresas u organismos que presten alguno de los servicios públicos esenciales especificados en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, la regulación de los servicios mínimos indispensables que deben garantizarse en caso de huelga, lo cual implica la prestación mínima de los servicios públicos esenciales que debe asegurarse durante el desarrollo de tal conflicto laboral, siendo que existen uno de esos servicios que coinciden con las actividades referidas en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo como son aquellos «indispensables para la salud de la población o para la conservación o mantenimiento de maquinarias cuya paralización perjudique la reanudación ulterior de los trabajos o las exponga a graves deterioros», para lo cual el sindicato y el patrono respectivo deben ponerse de acuerdo en cuanto al número de trabajadores que deben continuar prestando el servicio, atendiendo a los requerimientos técnicos propios de la actividad, siendo que el incumplimiento de tal obligación durante la huelga determina su ilicitud, a tenor de lo preceptuado en el artículo 206 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, interesa aclarar que los servicios de mantenimiento a los que se aluden en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo, no son necesariamente servicios públicos, aun cuando en alguno de los casos puedan coincidir como por ejemplo podría ocurrir en el sector de hidrocarburos en donde no pueden ser paralizadas determinadas maquinarias y simultáneamente se señala por ejemplo en la Ley Orgánica de Hidrocarburos Gaseosos, que las actividades relacionadas directa o indirectamente con el transporte y distribución de hidrocarburos constituyen servicio público, en todo caso, la finalidad perseguida, de acuerdo a lo que enseña FIGUERA ORTÍZ, es mantener en buen estado las instalaciones y maquinarias de cualquier empresa, ya sean públicas o privadas, independientemente de la actividad del servicio prestado. De cualquier manera la referencia hecha de la aludida norma a lo largo de este trabajo, ha sido partiendo de que los trabajos que en dicha norma se describen son en ciertos casos servicios públicos esenciales.

   Por otra parte, si durante el desarrollo de una huelga, no se prestan los servicios públicos esenciales detallados en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, y que mediante una convención colectiva se hayan acordado prestar, de generarse un «daño irremediable a la población o a las instituciones», ello determina también su ilicitud, en razón de lo previsto en la parte in fine del artículo 209 del mencionado Reglamento, lo cual se justifica con el propósito de conciliar la prestación de tales servicios con el derecho a huelga.

   Ahora bien, de no cumplirse la prestación mínima de los servicios públicos esenciales que las asociaciones gremiales se hayan obligado a garantizar mediante una convención colectiva, en caso de que haya sido iniciada una huelga y de producirse determinados daños, ellos podrían atribuírseles a las asociaciones gremiales, en la medida en que sus órganos hayan participado o promovido la falta de prestación de tales servicios en los trabajadores, situación que pudiese tornarse más grave, cuando el conflicto ha sido propiciado durante un determinado período del año, por ejemplo, en temporadas vacacionales o bien, cuando el conflicto ha sido planteado entre todos los componentes de un mismo sector, verbigracia, la huelga simultánea entre los trabajadores del metro y de los trabajadores del transporte urbano de pasajeros.

   De igual manera, interesa destacar que los terceros que hayan sufrido daños generados de la paralización de algún servicio público esencial, podrían ejercer alguna acción judicial contra dichas asociaciones, siempre que las mismas hayan auspiciado tal paralización, debiendo demostrarse a tal efecto la relación de causalidad y la actividad incitadora de dichas asociaciones, debiendo sustentarse tal acción en normas de derecho privado, siempre que la huelga haya sido declarada ilegal, no siendo ello óbice para reclamar la responsabilidad de naturaleza individual en la que haya incurrido el prestador del servicio, que también puede derivar del incumplimiento de obligaciones convencionales.

   Sin embargo, importa reflexionar en cuanto a que probablemente no sea beneficioso incoar una acción judicial contra una asociación gremial que haya promovido la no prestación mínima de los servicios públicos esenciales, cuya obligación haya sido acordada en una Convención Colectiva, por cuanto tal vez las mismas, aun cuando sea evidente el nexo de causalidad entre la incitación a tal incumplimiento y los daños ocasionados, no tienen el patrimonio suficiente que permita indemnizar como corresponde a ese tercero que ha sufrido el daño.

    

2. La no prestación de los servicios indispensables referidos en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo o de los servicios públicos esenciales, mencionados en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo

    

Interesa así poner de manifiesto en este acápite, que no obstante que el régimen del derecho a huelga, sea tanto para los funcionarios públicos de carrera como para los trabajadores, el dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo, las consecuencias de la no prestación de los servicios públicos esenciales, o de aquellas actividades contenidas en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultan distintas para cada uno de los casos.

Así, para el caso de los funcionarios públicos de carrera, tal incumplimiento determina responsabilidad disciplinaria, consagrándose como una causal de destitución en el artículo 86 numeral 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, mientras que para el caso de los trabajadores regidos por la Ley Orgánica del Trabajo, el incumplimiento en cuestión, se califica en el artículo 214 del Reglamento de la referida Ley como una falta grave a la relación de trabajo, que en razón de lo preceptuado en el literal i del artículo 102 de la última de las Leyes nombradas, se dispone como una causa justificada de despido, que da lugar a que el funcionario del trabajo competente, entiéndase el Inspector del Trabajo de la Circunscripción que corresponda, autorice la sustitución de los trabajadores responsables, a tenor de lo preceptuado en el artículo 214 del Reglamento antes mencionado.

Dicha sustitución se consagra, en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público esencial, lo cual se corresponde con el criterio expresado en el fallo producido en fecha 7 de julio de 1950 por el Consejo de Estado Francés en el caso Dehaene, en cuanto a establecer la posibilidad de que en casos de huelgas en los servicios públicos, se nombre al personal necesario para que la actividad se siga realizando.

Aunado a las implicaciones comentadas suscitadas en el ámbito disciplinario, importa llamar la atención en cuanto a que ese incumplimiento por parte de los prestadores de los servicios públicos esenciales durante la huelga, indistintamente que estos sean funcionarios públicos o no, puede dar lugar a responsabilidad civil por parte de los mismos, en razón de que tal incumplimiento se desdobla en una falta de servicio, que incluso, dada la conexidad con el servicio, implica la Responsabilidad de la Administración, lo cual nos detendremos luego a explicar.

En tal sentido, merece destacar la distinción que plantea ORTÍZ ÁLVAREZ, en cuanto a las faltas puras e impuras en las que pueden incurrir los funcionarios, explicando a esta última como una «falta personal separable pero no desprovista de todo nexo con el servicio —por lo que frente a la víctima, sigue habiendo falta de servicio—», tipo de falta esta, en la que consideramos incurre el prestador del servicio, bien por no haber continuado laborando en aquellos trabajos dispuestos en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo o bien, por no prestar los servicios públicos esenciales, mencionados en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, generando tal omisión, responsabilidad por parte del prestador del servicio, no solo por no haber cumplido un hecho expresamente ordenado, sino por constituir, un irregular ejercicio de las obligaciones legales dispuestas, que da lugar a la falta del servicio.

Estimamos así, que los supuestos planteados pueden enmarcarse como faltas personales impuras, por cuanto la omisión de cumplir los servicios públicos esenciales o de paralizar aquellos trabajos referidos en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo para alcanzar por ejemplo mejoras salariales determina la falta de servicio, ejemplo de ello lo constituye el caso de una huelga que sea convocada por el gremio médico que labora en un determinado hospital, y no obstante que, deba haber unos médicos que hagan guardias a los fines de cubrir las emergencias para que sea garantizado el servicio mínimo indispensable, los mismos se niegan a atender a los pacientes que ingresen en emergencia o no acuden a laborar, bajo el pretexto que están de huelga, situación esta que de causar un daño generala ilicitud del conflicto y da lugar a que los particulares puedan ejercer las acciones a que haya lugar.

Ciertamente, la posibilidad de reclamación por parte del particular que ha sufrido un daño, ante la negativa de prestación por parte de los funcionarios de los servicios públicos esenciales o de aquellos que han sido paralizados indebidamente, se sustenta en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, en las disposiciones contenidas en los artículos 46 numeral 4, 139 y 141 del Texto Fundamental, en concordancia con los artículos 10 y 14 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, complementándose con las normas de derechos privado, como son las previstas en el Código Civil, en tanto que para el caso de los prestadores de los servicios públicos que no sean funcionarios públicos, la responsabilidad civil sólo podrá exigirse conforme a las últimas de las normas señaladas.

Importa así destacar, que no obstante la determinación de responsabilidad por parte del prestador del servicio público, en razón de haber incurrido en una falta «personal impura», la Administración tiene también que responder, en razón de que se ha producido una falta del servicio, pudiendo ella sin embargo, ejercer una acción de regreso contra el agente público de que se trate, lo cual resulta afín con los criterios jurisprudenciales producidos por el Consejo de Estado Francés, referidos a la posible conjugación que puede existir entre la falla de un servicio público y la culpa personal del agente que presta dicho servicio, sin embargo debe acotarse lo que esgrime MARTÍNEZ MARÍN, en cuanto a que para la exigencia de ambas responsabilidades deben ponderarse criterios como el resultado del daño producido, la existencia o no de intencionalidad, la responsabilidad profesional del causante y su relación con la producción del resultado dañoso.

En tal sentido, propicio resulta poner de manifiesto, que la admisión de acumulación de tales responsabilidades, también ha sido reconocida por nuestra jurisprudencia, ciertamente en sentencia emanada de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República en fecha 19 de noviembre 2002, recaída en el caso: Gladys Josefina Jorge Saad de Carmona, en donde se admitió tal posibilidad señalando que "…el reconocimiento constitucional de la responsabilidad objetiva del estado según se deriva de los artículos 30 y 140 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sustituye la responsabilidad subjetiva o personal del funcionario culpable, la cual se encuentra prevista en forma independiente y específica en los artículos 25 y 139 eiusdem; razón por la cual, podría el juzgador admitir la acumulación de responsabilidades resultante de un cúmulo de culpas; y hasta de una separación y repartición de las cargas reparatorias a favor del Estado y los funcionarios culpables, con la consecuente subogación de derechos de repetición a favor del Estado o del funcionario culpable según sea el que haya sido condenado a indemnizar efectivamente a la víctima o sus derechoahabientes…".

Así pues, estimamos que en el caso de que los prestadores de los servicios públicos esenciales no hayan garantizado la prestación mínima de los mismos durante el desarrollo de una huelga, o bien no se hayan continuando los trabajos referidos en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo, dando lugar a su paralización, ello podría acarrear en razón de los daños producidos, no sólo responsabilidad disciplinaria sino también responsabilidad civil, lo cual sin embargo no sería óbice para exigir, ante la falta de servicio producida, la responsabilidad de la Administración por cuanto ella es la llamada a supervisar tal actividad de prestación en el ejercicio de la función de policía, lo cual explicaremos de seguida.

Iniciaremos este espacio señalando que el ejercicio del derecho a huelga, no puede afectar sustancialmente la continuidad de los servicios públicos, y menos el de los servicios públicos esenciales, por cuanto ello trastocaría el orden social y la paz pública que deben imperar en cualquier sociedad, debiendo entonces el Estado preservarlos por imposición constitucional, reconociéndosele a tal efecto, las facultades necesarias para asegurar su efectiva prestación, disponiéndose incluso obligaciones especificas para garantizar la continuidad de algunos de esos servicios, que tiene a su vez rango de derecho constitucional, verbigracia los servicios de salud, de seguridad social y de educación.

Es así como el Tribunal Constitucional Español ha señalado, que la adopción de las medidas restrictivas del derecho a huelga por parte de quien ejerce potestades de gobierno —con los controles jurisdiccionales ulteriores— asegura que las limitaciones sean impuestas en atención a los intereses de la comunidad, debiendo tutelarse la prestación efectiva de los servicios esenciales, de ahí que, tal como lo advirtió dicho órgano judicial «la autoridad gubernativa tenga no sólo la potestad, sino también el `deber´ de garantizar el mantenimiento de los servicios esenciales, sin que pueda ´abandonar esa tarea (distinta de la simple ejecución o puesta en práctica) para dejarla en manos de la entidad empleadora (STC 27/1989)´».

Lo anterior se sustenta en la actividad de policía que la Administración debe realizar, con estricto sometimiento a la legalidad, en razón de que puede afectar libertades y derechos, siendo el objetivo de esa actividad el de impedir la alteración del orden público que podría surgir cuando se subvierten los cauces que el legislador ha dispuesto para la resolución de determinados conflictos, siendo el caso que tal actividad también debe ser ejercida durante el desarrollo de una huelga, cuando existan circunstancias que así lo justifiquen, —verbigracia que la huelga se haya tornado ilícita por la no prestación de los servicios públicos esenciales— sin que ello se pueda concebir como un menoscabo al derecho a huelga.

En efecto, esa ha sido la orientación planteada por la Organización Internacional del Trabajo, al referir que «… por una huelga ilegal, el gobierno puede verse obligado, en aras del interés general, a asumir la responsabilidad de su funcionamiento y para ello recurrir a las fuerzas armadas o a otro grupo de personas para que desempeñen las funciones abandonadas…», siendo que por su parte la Corte Constitucional Colombiana ha destacado que con sustento en la legislación de ese país, la declaratoria de una huelga ilegal por parte de la Administración, como modalidad de intervención de tal conflicto prevista en dicho ordenamiento, no es más que el desarrollo de su función de policía, en la que se concretan los elementos típicos que caracterizan tal actividad como son: i) La restricción de un derecho fundamental en un caso concreto; ii) Que la restricción sea basada en la regulación que de la materia ha hecho el legislador y iii) Que la actividad administrativa tenga por objeto impedir la alteración del orden público.

Sin embargo, expresa MARIENHOFF que la Administración en el ejercicio de su actividad de policía, incurre en comportamientos omisivos que generan daños, lo cual en el contexto de una huelga, puede tener lugar cuando la Administración no acciona los mecanismos dispuestos legalmente, con el fin de restituir la continuidad de un servicio público esencial que ha sido paralizado, caso este en el que la Administración ante el incumplimiento de su función de policía, deberá responder por los daños causados como consecuencia de no haber garantizado la prestación mínima de tales servicios.

Muestra de ello se constata del daño ocasionado por ejemplo, por la demora en la aplicación de un tratamiento médico que debía practicarse a un paciente en un Hospital y que en razón de una huelga de médicos se realizó mucho tiempo después en una Clínica, caso este en el que la parte afectada demandó a la Administración por los daños ocasionados, habiendo acordado el Tribunal que conoció del caso, que la Administración tenía que indemnizar al particular por todos los daños causados e incluso por el lucro cesante, en razón de la postración.

Ahora bien, en lo que concierne al ordenamiento jurídico venezolano, cabe destacar que en el mismo, se consagran mecanismos que ponen de relieve la actividad de policía administrativa en el ámbito de las huelgas, cuando no se verifique la prestación mínima de los servicios públicos esenciales, detallados en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual de ocasionar un daño irremediable a la población, determina la ilicitud de la huelga, en virtud de lo preceptuado en el artículo 209 eiusdem, al igual que ocurre cuando no se han continuando prestando los servicios aludidos en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo, supuesto este último, que también determina la ilicitud del conflicto, a tenor del artículo 206 del referido Reglamento.

Es así como en el contexto de una huelga ilegal, caracterizada por la paralización absoluta de algún servicio público esencial, en atención a las disposiciones comentadas, la Administración esta llamada a asegurar el buen orden del sector al que pertenece el servicio, con el propósito de asegurar el respeto a los derechos o bienes constitucionales que con el servicio paralizado se satisface, siendo con justificación en este planteamiento, que se dispone la facultad por parte del Ejecutivo Nacional de ordenar la reanudación de faenas, en los términos previstos en el artículo 504 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la posibilidad de sustituir a los responsables de la paralización de un servicio público esencial o de las actividades previstas en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo (actividades indispensables para la vida, seguridad o mantenimiento de maquinarias), a tenor del artículo 214 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se trata en todo caso, como de alguna manera lo ha dejado entrever nuestra jurisprudencia, de normas que atribuyen competencia al Gobierno, a los fines de adoptar medidas urgentes y de carácter temporal, ante la imposibilidad de poder resolver formalmente un conflicto por los cauces establecidos, para evitar la concreción de un daño temido a la salud o a la vida económico-social de la población.

Así pues, impera citar el artículo 504 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se regula el primero de los mecanismos de policía administrativa en este ámbito, al establecer lo siguiente:

En efecto, en dicha norma se contiene una forma específica de expresión de la función de policía que radica en la Administración, previéndose de esa manera la posibilidad de que se restrinja el desarrollo de una huelga bajo determinadas circunstancias, lo cual implica consecuencialmente la limitación de un derecho constitucional (el derecho a huelga), basado en la regulación que de la materia ha hecho el legislador, para evitar alteraciones del orden público, por la materialización de esas «circunstancias graves», en el contexto de una huelga ilícita, por el incumplimiento de la prestación de los servicios públicos esenciales, o por la paralización de los servicios de mantenimiento y seguridad, previstos en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Es así como el Decreto de reanudación de faenas, materializa la actividad de policía que la Administración esta llamada a realizar, cuando existan circunstancias graves, en los términos previstos en la precitada norma, a los fines de que se restablezca la continuidad de un servicio público esencial que ha sido dejado de prestar de forma absoluta a consecuencia de una huelga, con lo cual se subraya esa especial responsabilidad, a la cual alude el autor Ariño, cuando expresa que el poder ejecutivo es el garante de las prestaciones en que se concreta todo servicio público.

Sin embargo de no ser ello así, vale decir, del Ejecutivo Nacional no dictar el Decreto ordenando la reanudación de faenas, pese a que concurren esas circunstancias extremas, de las cuales se constata que se ha puesto en peligro la vida o seguridad de la población o parte de ella, generada por el desarrollo de una huelga, la Administración incurre indubitablemente en un comportamiento omisivo en el ejercicio de su poder de policía, que conlleva a la falta del servicio.

Omisión generadora de responsabilidad, en el ejercicio de la función de policía, también se produce si al verificarse la paralización de un servicio público esencial por una huelga, no se autoriza la sustitución de los trabajadores responsables por la no prestación del mismos. Al respecto, señala el artículo 214 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo que «…Se considerará falta grave a las obligaciones que impone la relación de trabajo, el incumplimiento de los servicios mínimos indispensables o de mantenimiento y seguridad de la empresa. En este supuesto, el funcionario del trabajo competente podrá autorizar la sustitución de los trabajadores responsables»..

En tal sentido, se estima que de no llevarse a cabo dicha sustitución, persistiría consecuencialmente la falta del servicio, debiendo la Administración responder por los daños que se ocasionen a los usuarios, derivados de tal omisión, sin perjuicio de la acción de regreso que la misma pudiese ejercer contra el funcionario al cual se refiere la prenombrada norma.

Con fundamento en las consideraciones anteriores, importa destacar, que la paralización total de los servicios públicos esenciales o la paralización de las actividades detalladas en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo, (en el entendido de que algunas de esas actividades son servicios públicos esenciales) y la verificación de las omisiones descritas en el marco de la función de policía de la Administración, pone de manifiesto el incumplimiento de un deber que la misma esta llamada a cumplir en el ámbito de la prestación de tales servicios, que puede generar daños irreversibles a los usuarios, lo cual nos coloca ante el régimen de responsabilidad por falta o funcionamiento anormal de los servicios públicos, que se fundamenta en la violación a los particulares de obtener un funcionamiento normal de tales servicios.

Al respecto, interesa destacar que la Sala Político Administrativa de nuestro Máximo Tribunal mediante sentencia Nº 1292 de fecha 21 de agosto de 2003, caso: Rogelio Cartaza Acosta, aludió al régimen por funcionamiento anormal de la Administración, expresando que en el mismo debe establecerse si hubo o no una violación a las obligaciones administrativas, precisando la Sala que ante esa modalidad, «…rige el principio actori incumbit probatio, es decir, la víctima debe probar el funcionamiento anormal, además, por supuesto de probar el daño sufrido. En segundo lugar, en este régimen de responsabilidad se admiten las cuatro causales clásicas de exclusión de la responsabilidad como lo son: La falta de la víctima, la fuerza mayor, el caso fortuito y el hecho de un tercero. En tercer lugar, en estos casos cualquier daño es indemnizable, por lo tanto, no se requiere la existencia de un daño anormal o especial» .

Siendo que en atención a ello, deberá precisarse entonces, en primer término la existencia de un daño, luego que ese daño se debió a una falta de servicio o funcionamiento anormal de la Administración, debiendo existir una relación de causalidad directa entre el daño y el incumplimiento de la obligación administrativa; que en el caso que nos ocupa se puede verificar ante la paralización de uno de los servicios públicos esenciales o de los trabajos referidos en el artículo 498 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el contexto de una huelga que se ha tornado ilícita, y por el hecho de que la Administración no haya accionado los mecanismos dispuestos legalmente para preservar la continuidad de tales actividades, debiendo luego para que pueda concretarse la responsabilidad en el caso de que se trate, siguiendo el criterio expuesto, verificar la inexistencia de las causales de exclusión de la responsabilidad

Por otra parte, imperioso resulta destacar además, que los daños que se produzcan por la paralización de los servicios públicos esenciales en razón de una huelga, pueden considerarse como daños efectivamente previsibles, —lo cual se erige como otro elemento determinante para catalogar que en estos casos la responsabilidad deriva por funcionamiento anormal—, toda vez que antes del estallido de la huelga, se dispone de una tramitación previa en el artículo 497 de la Ley Orgánica del Trabajo, momento este a partir del cual, la Administración, como garante de la prestación de tales servicios, debe tomar las medidas necesarias para evitar cualquier daño antes de que la huelga estalle, como por ejemplo verificar que se encuentre establecida la prestación mínima de los servicios públicos esenciales y tomar las precauciones necesarias, por cuanto luego de iniciada la huelga, puede suceder que los huelguistas no presten los servicios públicos esenciales, cuya prestación previamente se había dispuesto garantizar, bien por convención colectiva, por la Junta de Conciliación, o finalmente por el Ministerio del Trabajo, quien tiene la obligación de fijarlos cautelarmente.

Luego, ante los daños producidos a los particulares, por no haber accionado la Administración los mecanismos para preservar la continuidad de los servicios públicos esenciales, los mismos o la Defensoría del Puebl