Monografias | Examen constitucional de la llegada de Néstor Carlos Kirchner a la Presidencia de la República

"Sed amicus Plato, magis sed amicus veritas” (Soy amigo de Platón, pero más lo soy de la Verdad).
“Les tocó en suerte una época extraña.
[...]
pasó en un tiempo que no podemos entender”.
Jorge Luis Borges, “Juan López y John Ward”, Los conjurados, 1985.

¿Fueron constitucionales las elecciones presidenciales del 27 de abril de 2003?
Con escaso éxito, a finales de 2002 y principios de 2003 los constitucionalistas Gregorio Badeni y Félix R. Loñ cuestionaron en varias oportunidades la constitucionalidad de los próximos comicios presidenciales. Según estos afamados catedráticos, dichas elecciones se celebrarían contra lo establecido en el artículo 95 de la Constitución Nacional, cuyo texto reza: “La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio”.

Lo que esa cláusula constitucional manda es que los comicios presidenciales se realicen no más allá de dos meses anteriores al fin del mandato del presidente en ejercicio (no dos meses antes del comienzo del período del presidente electo). Indudablemente, los constituyentes de 1994 pensaron en una situación de normalidad, no en el intríngulis de entonces. Por lo tanto, la ley 25.684, por la cual se estableció el cronograma electoral, burla el espíritu de esa cláusula constitucional, pero no su letra (algo semejante ocurrió con la acogida del mal llamado “neolemas”, que permite que haya tres binomios peronistas). En mi opinión, esta ley no tiene nada de inconstitucional, a diferencia del decreto 1.399/02, al que ratificó, aunque cambiando fechas, ya que con el segundo se pasaba por encima de la Ley Nacional Electoral (Nº 19.945, comúnmente llamada “Código Nacional Electoral”). La ley 25.684 sí era criticable por los tiempos tan ajustados que establecía, muy cercanos al 25 de mayo, en que cesaba la presidencia de Eduardo Alberto Duhalde y se pensaba que asumiría el presidente electo.
Jurídicamente, la fecha de la eventual segunda vuelta fue también correcta porque el artículo 96 de la Constitución ordena: “La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votados, dentro de los treinta días de celebrada la anterior”.

La idea de que la ley 20.972, de Acefalía, obligaba a completar el período presidencial trunco es una simple interpretación de juristas como Badeni.

Germán J. Bidart Campos la interpreta igual pero con menos certeza y, a diferencia de su colega, juzga que tal intención legislativa es inconstitucional porque deberían celebrarse elecciones cuanto antes. En cambio, Néstor Pedro Sagüés, constitucionalista no menos relevante, no ve ningún problema.
No se precisó eso expresamente en la ley porque sus autores quisieron –como surge expresamente del debate legislativo de 1975 que le dio origen– que la norma fuese flexible, que la Asamblea Legislativa tuviera las manos libres, como quiere la Constitución Nacional (art. 75, ahora 88).

Los sucesos del Puente Avellaneda (26 de junio de 2002), en que fueron asesinados los piqueteros Maximiliano Kosteki y Darío Santillán, llevaron a Duhalde a tomar la decisión de dejar la Presidencia de la Nación antes de lo establecido por la Asamblea Legislativa que lo nombró. El 5 de agosto, por el decreto presidencial 1.399/02, se llamó a elecciones para el 30 de marzo de 2003. Esta decisión fue considerada inconstitucional por infringir la ley de Acefalía y la Ley Nacional Electoral, a las que no se puede modificar sino por ley (artículo 99, inc. 3º, Constitución Nacional) y con mayoría calificada (artículo 77 bis de ídem) . Pero con la ley 25.684 (sancionada el 28 de noviembre de 2002 y promulgada el 2 de enero siguiente), que ratificó ese decreto, se eliminó dicha inconstitucionalidad. El cronograma que fijaba esa ley era irracional, porque era muy difícil votar el 18 de mayo (la segunda vuelta era muy probable, dada la magra popularidad de los candidatos presidenciales), concluir el escrutinio definitivo, responder las probabilisimas impugnaciones y hacer asumir a los electos el 25 de dicho mes y año (tan sólo una semana después), como lo escribí en la revista El Parlamentario el 12 de marzo de 2003. Pocas semanas después el juez federal de La Plata con competencia electoral, Manuel Humberto Blanco, expresó algo muy semejante en La Nación (18 de abril) y en dos reportajes radiales posteriores. 

Además, para esos días era muy probable que no hubiera, estrictamente hablando, presidente electo, máxime teniéndose en cuenta lo que ocurrió con las elecciones internas radicales, la imposibilidad de elecciones internas justicialistas y la suspensión de los comicios catamarqueños de marzo de aquel año. No se trataba de que hubiese fraude sino de las naturales objeciones que se plantearían, agravadas por la fragmentación política y la paridad de los caudales electorales. 

Lamentablemente los periodistas (incluso los que son abogados), los dirigentes de los partidos políticos menores y los analistas políticos (incluso los que son letrados) parece que no advertían esto o hacían la vista gorda.

El 29 de abril de 2003 apareció en La Nación una carta del constitucionalista Miguel M. Padilla apoyando la modificación de la acefalía presidencial. 

El abogado Ricardo Monner Sans presentó un amparo contra la fecha de los comicios y la reforma de la Acefalía, sosteniendo los argumentos de Badeni y Loñ, aunque sin invocarlos, lo que hubiera reforzado su tesitura. La jueza de primera instancia, María R. Servini de Cubría, desestimó la personería del amparista. Los fiscales Jorge Felipe Di Lello y Jorge Álvarez Berlanda dictaminaron en igual sentido, tanto por razones procesales como de fondo, aunque sin tocar la cuestión electoral planteada. La Cámara Nacional Electoral le negó interés concreto al amparista, cayéndose así la posibilidad de anular el proceso electoral.

La renuncia a la segunda vuelta por parte de la fórmula presidencial del Frente de la Lealtad (Carlos Saúl Menem y Juan Carlos Romero) ante la improbabilidad de triunfar permitió que la fórmula rival, del Frente de la Victoria (Néstor Carlos Kirchner y Daniel Scioli) asumiera fuese declarada vencedora.

¿Fue inconstitucional la omisión del balotaje que debió realizarse el 18 de mayo de 2003?

El abogado Denis Pitté Fletcher presentó el 14 de mayo de 2003 una acción de amparo pidiendo la declaración de inconstitucionalidad de la omisión de la segunda vuelta o balotaje por la renuncia, ese mismo día, de la fórmula del Frente de la Lealtad (Carlos Saúl Menem-Juan Carlos Romero).

Al día siguiente Página/12 descalificó a ese letrado diciendo que empleó argumentos que ni un alumno de primer año de abogacía hubiese tomado.

Según Pitté Fletcher, el balotaje debió hacerse con la tercera fórmula en cantidad de votos o, en su defecto, con la cuarta y así sucesivamente, porque la Constitución Nacional exige la segunda vuelta y el artículo 155 de la Ley Nacional Electoral, al prever la eventual renuncia de una de las dos primeras fórmulas presidenciales y disponer la consagración de la restante, vulnera los artículos 94 a 98 de nuestra ley suprema, que solamente exime del balotaje en los casos que ella enumera (cuando la fòrmula más votada cosechó más del 45% de los votos válidos o entre 40 y 45% pero con diez puntos porcentuales de ventaja sobre la siguiente fórmula). Además, criticó a los constitucionalistas en general por hacer más hincapié en las leyes que en la Constitución Nacional, a la cual, como es archisabido, deben ajustarse. Nada dijo de la inconstitucional reforma de la Ley de Acefalía por medio de la ley 25.716, que permite un interinato que extiende el cuatrienio fijado en el artículo 90 de la Constitución Nacional, pese a que un presidente electo no es un funcionario (requisito de esa cláusula constitucional). Tampoco dijo nada del cuestionamiento de Badeni, Loñ y Monner Sans contra la fecha de las elecciones.

La renuncia una de las fórmulas que deben ir a la segunda vuelta presidencial está contemplada en el artículo 155 de la Ley Nacional Electoral, Nº 19.945, que reza:
Art. 155.- En caso de renuncia de los dos candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta, se proclamará electa a la otra.

En caso de renuncia de uno de los candidatos de cualquiera de las dos fórmulas más votadas en la primera vuelta electoral, no podrá cubrirse la vacante producida. Para el caso que la renuncia 'sea del candidato a presidente, ocupará su lugar el candidato a vicepresidente.
La Constitución Nacional regula la forma de elección del presidente y del vicepresidente de la República de la siguiente forma: 

Artículo 94.- El presidente y el vicepresidente de la Nación serán elegidos directamente por el pueblo, en doble vuelta, según lo establece esta Constitución. A este fin el territorio nacional conformará un distrito único.
Artículo 95.- La elección se efectuará dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio.
Artículo 96.- La segunda vuelta electoral, si correspondiere, se realizará entre las dos fórmulas de candidatos más votados, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
Artículo 97.- Cuando la formula que resultare más votada en la primera vuelta, hubiere obtenido más del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos válidamente emitidos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Artículo 98.- Cuando la formula que resultare más votada en la primera vuelta hubiere obtenido el cuarenta por ciento por lo menos de los votos afirmativos válidamente emitidos y, además, existiere una diferencia mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de los votos afirmativos válidamente emitidos sobre la formula que le sigue en número de votos, sus integrantes serán proclamados como presidente y vicepresidente de la Nación.
Los constitucionalistas Loñ, Sabsay y Badeni, en sus frecuentes declaraciones periodisticas, no objetaron el artículo 155 de dicha ley.

En mi opinión, Denis Pitté Fletcher tiene razón respecto de lo principal (el balotaje).

Su planteo no fue atendido a tiempo, ni siquiera el per saltum que presentó cinco días después ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En septiembre la Cämara Nacional Electoral le dio la razón pero sostuvo que su pretensión se había tornada abstracta porque Krchner y Scioli ya habían asumido, convalidando así una violación de la Constitución, en vez de anular esa asunción. El 12 de diciembre de 2003 uno de los jueces de ese tribunal, el constitucionalista Alberto Dalla Via, dijo, en un programa de televisión, que una impugnación contra la omisión de la segunda vuelta por parte de alguien con interés legítimo probablemente hubiese sido exitosa. El Congreso de la Nación pudo subsanar esta asunción sin balotaje si hubiese designado a Néstor Carlos Kirchner presidente hasta el 10 de diciembre de 2003, valiéndose de su condición de gobernador de provincia, según el artículo 4º de la Ley de Acefalía, ya que aún no sería presidente electo. Daniel Scioli debió haber esperado hasta el 10 de diciembre próximo, ya que no sería vicepresidente electo (art. 4º de la Ley de Acefalía, ref. por ley 25.716) y, principalmente, porque el artículo 88 de la Constitución Nacional no prevé la designación de un vicepresidente por parte del Congreso de la Nación . Pero era improbable la acogida de esta solución, ya que los partidos políticos estaban decididos a que Kirchner asumiera ante la dimisión de sus principales adversarios y que de una vez haya un presidente popularmente votado, aunque sea con el magro 22,24% de los sufragios. Tampoco querían repetir el caso de 1989, cuando Menem debió asumir la presidencia de la República meses antes de lo previsto y se produjo un desfasaje entre los períodos presidencial y legislativos que se subsanó con la reforma constitucional de 1994.

En una carta Pitté Fletcher me dijo que pese a que Kirchner y Scioli habían asumido provisionalmente, hasta dos meses antes del 10 de diciembre de 2003 podía hacerse el balotaje que anhelaba por razones meramente jurídicas, ya que desde el punto de vista político o ideológico rechazaba a ambos fórmulas justicialistas.

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