Monografias | El carácter epistemologico de la Dogmatica JuridicaEl carácter epistemologico de la Dogmatica JuridicaResumen: La Dogmatica Juridica General. La ciencia jurídica. Niveles de la ciencia jurídica. Jurisprudencia o dogmática jurídica. La dogmática jurídica como ciencia. La dogmática jurídica como técnica. La dogmática jurídica como política. INDICE I.
INTRODUCCION
II. LA
DOGMATICA JURIDICA GENERAL
1.
La ciencia jurídica.
2.
Niveles de la ciencia jurídica.
3.
Jurisprudencia o dogmática jurídica.
4.
La dogmática jurídica como ciencia.
5.
La dogmática jurídica como técnica.
6.
La dogmática jurídica como política.
III.
CONCLUSIONES
IV.
CITAS V.
BIBLIOGRAFIA
EL
CARÁCTER EPISTEMOLOGICO DE LA DOGMATICA JURIDICA I.
INTRODUCCION De
entre todas las acepciones que tiene la ciencia jurídica hay una que comprende
tan sólo a la dogmática jurídica y que viene ganando hasta el momento cierto
sitial de consenso y popularidad. Las
múltiples denominaciones que recibe la dogmática jurídica (ciencia dogmática,
sistemática jurídica, jurisprudencia, teoría del derecho positivo, entre
otras) encuentran en la actualidad cierta estabilidad en las nomenclaturas
“ciencia jurídica”, o también llamada “ciencia del derecho”. La
uniformidad formal de lo científico de la dogmática jurídica halla su
complemento en el sustrato material de su objeto de estudio referido al derecho
positivo. Y es que se define a la dogmática jurídica como la ciencia que versa
sobre el sentido objetivo del Derecho positivo (1),
a diferencia de la filosofía del derecho y de la política jurídica que tratan
del valor del derecho y de los medios necesarios para la realización de ese
valor, respectivamente. Si
bien su objeto de estudio le permite a la dogmática jurídica diferenciarse
claramente de disciplinas jurídicas diversas, como las anteriormente
mencionadas, la historia del derecho, el derecho comparado, la sociología y la
psicología jurídicas, desde el lado de la epistemología hay un tema de
conflicto sustancial que se refiere al carácter ultérrimo que asume la dogmática
jurídica frente a posiciones contemporáneas que, de modo contestatario,
afirman que la dogmática jurídica no pasa de ser una técnica en realidad. Ante
ello la voz de protesta de ciertos juristas se ha dejado escuchar, pues dado que
el jurista estudia el sentido del hecho jurídico en un tiempo y espacio específicamente
determinados, la dogmática jurídica le brinda al mismo su materia prima
primordial: el derecho positivo de un determinado ordenamiento jurídico. En ese
sentido, se reclama que la dogmática jurídica viene a ser la ciencia del
jurista. Sin
embargo, la cuestión es asaltada por la conflictividad epistemológica
expresada en la actividad realizada por el jurista universal imaginario, dentro
de un actual paradigma científico que etiqueta a los diversos objetos y fenómenos
de la realidad como científicos, pertenecientes a la esfera de la ciencia, con
el fin de lograr cierto sitial y prestigio, con un implícito contenido de
importancia y suma utilidad, correspondiente al asunto de las “cosas
importantes” revestidas de la autoridad del conocimiento sistematizado,
deductivo e hipotético de la ciencia. Y es que dicha actividad implica niveles
de técnica o tecnología, concebida como instrumentalización del cuerpo teorético
de la ciencia. La
crítica sobre el carácter de la dogmática es del todo legítima porque el
derecho en su conjunto también es puesto bajo examen. La discusión sobre si el
derecho es ciencia o técnica es lo suficientemente sostenida como para
actualizar el debate, desplazando el objeto desde la totalidad jurídica hacia
una parcela, como viene a ser la dogmática jurídica, atendiendo a las
divisiones que actualmente se publicitan sobre los niveles de la ciencia del
derecho (dogmática jurídica, derecho comparado, teoría general del derecho),
sin descartar la complejidad que se desprende de la naturaleza tridimensional
del derecho (norma, hecho y valor). En
consecuencia, resulta necesario esclarecer en nuestro estudio el carácter
epistemológico de la dogmática jurídica frente a la discusión sobre su
naturaleza técnica o científica, a través de la siguiente formulación: ¿
Cuál es el carácter que asume la dogmática jurídica frente a la discusión
de su naturaleza científica o técnica ? II.
LA DOGMATICA JURIDICA GENERAL 1.
La Ciencia Jurídica: 1.1
Ciencia o ciencias jurídicas.- Como ciencia del derecho, se ocupa principalmente de
la dimensión normativa del derecho y de los problemas relacionados con la
estructura del mismo. La no exclusiva preocupación sobre el aspecto normativo
de lo jurídico hace que la ciencia jurídica tenga como zona central de trabajo
al derecho vigente, en cuanto su estudio, interpretación y aplicación, así
como la descripción y explicitación del sistema de valores asumido por un
ordenamiento jurídico determinado (2).
Los conceptos, definiciones o nociones que se tienen sobre lo que es la ciencia
jurídica han atravesado por un proceso de decantamiento y depuración ideológico
que incluye la versión marxista leninista del fenómeno jurídico. En este
camino es de destacar el trabajo realizado por Víktor Knapp sobre la
interpretación del fenómeno del derecho, precisado en el ámbito de la ciencia
jurídica, desde el hecho de dejar en claro la diversidad terminológica, o más
precisamente la heterogeneidad de la terminología en cuestión (3)
. Y es que la disciplina integral que estudia el fenómeno de lo jurídico
es o bien designada en singular como “ciencia jurídica”, o en plural como
“ciencias jurídicas”.
Tal divergencia si bien puede ser imputable a una negligencia en la expresión
lingüística o a meros convencionalismos de lenguaje, que no están lejos de
obedecer a un empleo ciego y descuidado del mismo, cuando lo recomendable es que
lo gramatical sea fiel reflejo del objeto a que se refiere y que está dentro de
la complejidad de lo real. Empero, detrás de ese descuido puede haber algo más.
Tanto así como para implicar una auténtica diferencia de concepción; esto es,
ya no solamente en el plano formal al respecto, sino en el nivel de lo material.
En ese sentido, considerando esa relativa dificultad, la noción de ciencia jurídica
puede ser susceptible de comprensión en varios estratos o categorías de
concepción: a)
En cuanto ciencias
jurídicas, se entiende por tales a las diversas ciencias relacionadas con el
derecho, diferenciadas por el ángulo del aborde: la dogmática, la política y
sociología jurídicas, entre otras. b)
Ciencias
que tratan las diversas ramas del derecho (derecho administrativo, civil,
constitucional, internacional, penal, etc), de la filosofía del derecho, del
derecho comparado, entre otras. c)
Conjunto
de ciencias constituido por la ciencia jurídica y la ciencia del Estado.
Como ciencia jurídica, en singular, se concibe a la unicidad de una ciencia
general que contiene a cada una de las ciencias jurídicas especiales o
particulares, incluyendo a las señaladas líneas atrás. Y a partir de esa
doble manera de concebir el fenómeno de lo jurídico, se genera un interminable
debate en el ámbito vigoroso de la doctrina, que implica en mayor o menor
medida la asunción de determinadas posiciones y tendencias: quienes hablan de
ciencia jurídica en singular darán una importancia central a la dogmática jurídica,
al punto de colocarla en términos de sinonimia respecto a la denominación
“ciencia jurídica”. Y, en contraposición, los que optan por la
nomenclatura “ciencias jurídicas” van a repartir la importancia de cada
disciplina jurídica, prácticamente en condiciones de igualdad, lo cual incluye
por supuesto también a la dogmática jurídica.
1.2 Sistemas jurídicos.- En
los trabajos del mismo Víktor Knapp, se destaca su abordamiento sobre el papel
de los sistemas jurídicos en la significancia de la ciencia jurídica. El autor
en mención hace una clara distinción entre la concepción romano germánica y
la del sistema anglosajón del llamado Common Law sobre la ciencia jurídica. Al
respecto es de anotar las certeras palabras del autor: “ … En los países
de tradición “continental” la ciencia jurídica está considerada como un
dominio reservado a los eruditos juristas “profesionales” (profesores de
derecho, investigadores) mientras que los practicantes (jueces, abogados,
administradores) reciben los resultados de la investigación científica
“profesional” y se remiten, aceptándolos o, llegado el caso, rechazándolos,
a las opiniones publicadas en la literatura científica, la cual influye así en
la práctica (en la legislación y en la aplicación del derecho). Al contrario,
en los países del “Common Law” son en primer lugar los practicantes
–jueces, abogados (barristers), administradores- los que desarrollan el
pensamiento jurídico y, por tanto, la ciencia jurídica, siendo la vocación de
los universitarios, además de la enseñanza del derecho, ayudar a los
practicantes mediante la crítica y sugiriéndoles nuevos enfoques. El papel de
los universitarios (academic lawyers) en relación a los practicantes es
entonces, en los países del Common Law, muy diferente del que se encuentra en
los países del derecho “continental”, estando el límite entre la ciencia y
la práctica jurídicas, en los países de Common Law, mucho menos marcado que
en los países donde la ciencia jurídica se ha desarrollado bajo la influencia
de las tradiciones de la Europa continental” (4).
Al margen de la ideología asumida por Knapp, lo puesto al descubierto por el
autor no hace sino corresponderse con la concepción que se tiene sobre el
derecho en cada uno de los principales sistemas jurídicos del mundo. Del plano
de las concepciones generales se pasa al terreno de las especificidades
concretas y caracterizadoras de cada uno de los sistemas mencionados.
Pese a tal realidad, es de reconocerse que a lo largo del tiempo la diferencia
central entre ambos sistemas jurídicos ha ido atenuándose porque han habido
puntos de contacto entre los mismos lo suficientemente importantes como para señalar
nuevas y mejores perspectivas al respecto: por un lado, en los países en donde
rige el sistema inglés se ha detectado movimientos de considerable interés por
el estudio del derecho positivo; esto es, hacia la dogmática jurídica. Por
otro lado, en los países del sistema romano germánico, saturados y plagados de
corrupción en medio de un legalismo y formalismo exorbitante hay un
acercamiento hacia el sistema anglo sajón, mediante el rescate de algunas de
sus instituciones. Por ejemplo, en el derecho procesal penal, se ha incluido el
principio de oportunidad, que tiene sus raíces en la negociación jurídico
penal del sistema inglés. Las
bondades del sistema anglo sajón son tales que nuestros países de tradición
romano germánica, para hacer menos insoportable la corrupción en los ámbitos
del Estado, han creído conveniente rescatar algunas de sus instituciones,
quedando pendiente, en el caso de nuestro país, la discusión sobre la
implantación de los jurados en la administración de justicia.
1.3 El derecho como ciencia o una Ciencia del
Derecho.- Ante
la infaltable interrogante sobre si el derecho es o no ciencia, surge otra
referida al conocimiento científico de lo jurídico, del derecho en general. A
manera de reemplazo de pregunta, la cuestión sin embargo se torna más compleja
a partir de su comprensión gnoseológica y epistemológica, pues es un
indicativo de cambio de perspectiva para analizar el fenómeno jurídico.
El paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implícito el
carácter científico en el derecho, más aún cuando el derecho es comprendido
en su aspecto tridimensional que expresa de un modo más coherente la
complejidad que le asiste al mismo. Sin embargo, se suele definir al derecho
como parte de los fenómenos de la cultura. Y en ese sentido, procedería el
conocimiento científico del derecho al ser éste ni ciencia ni técnica, sino
producto cultural de los pueblos. Pero tal definición del derecho peca de
demasiado general, pues incurre en cierta vaguedad conceptual que no permite
describir y caracterizar al derecho como es debido, para perfilar su inclusión
en determinado rubro de disciplinas del conocimiento humano.
Aceptar al derecho como un fenómeno cultural, sería equivalente a considerarlo
al mismo nivel que la psicología o la música, por ejemplo. Luego, el
hablar de “conocimiento científico del derecho” implica demasiadas
consecuencias de dificultades definitorias que hacen imprescindible inclinarnos
por la ciencia jurídica a partir del esclarecimiento de su objeto y de su método
de estudio. Al respecto es de mencionarse una obra bibliográfica en donde se
tiene muy en cuenta que la noción de “ciencia jurídica”, la idea de que el
derecho sea una ciencia o que exista una ciencia del derecho constituye una
vexata quaestio dentro de las discusiones en el ámbito de la filosofía del
derecho (5).
Y es que usualmente el problema ha oscilado entre las críticas externas a esa
posible cientificidad y las reivindicaciones internas en torno a la necesidad de
una determinada idea de “ciencia” para el campo jurídico. Frente a dicho
panorama surge como ámbito de solución la denominada Teoría del cierre
categorial. Pero, en el plano de los hechos en el mundo académico jurídico no
se puede hablar de una solución por consenso o por mayoría democrática.
Aunque el concepto epistemológico de “ciencia normativa” puede servir para
fundamentar un conocimiento científico del derecho, lo cierto es que el debate
sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del derecho está no
precisamente cerca de haber finalizado, en triunfo del último, pues el derecho
sería una ciencia social cuando utiliza las herramientas propias de la sociología
en el terreno de la investigación científico jurídica, tan promocionada a
nivel de las maestrías y doctorados en nuestro país. En consecuencia, nada está
sentenciado en última instancia al respecto. Hay todavía un trecho
considerable por recorrer. Al fin de cuentas, si una ciencia como la economía,
que llega a utilizar muchos instrumentos de las ciencias exactas, está
catalogada dentro del rubro de las ciencias sociales, el derecho, sin llegar a
lo mismo, le debe su nacimiento a la necesidad de regular externamente las
conductas de los miembros de la sociedad. En tal sentido, la referencia social
en el derecho es más que evidente. He ahí su carácter de primigenia ciencia
social.
1.4 Definición de ciencia jurídica.- Salvando
los relativismos del caso, viene a estar constituida por el conjunto de
conocimientos ligados al fenómeno jurídico, descubiertos y adquiridos mediante
el estudio sistemático de las diversas concreciones de la experiencia humana
jurídica milenaria, desde el surgimiento del derecho romano, para el caso de
nuestro sistema jurídico adoptado a través del tiempo. Pero también ciencia
jurídica vendría a ser la elaboración de nuevas doctrinas o teorías, el
desarrollo de las preexistentes, la creación de nuevas formas de interpretación,
la sistematización de las propuestas de interpretación existentes, siendo
reflejo de la labor del jurista, consiguiéndose de ese modo la sistematización
de los ordenamientos jurídicos, las teorías generales sobre el derecho, como
la teoría general de los contratos, la de los hechos y actos jurídicos, etc. ,
como variadas son las disciplinas particulares del universo jurídico.
En el propósito de definir puntualmente a la ciencia jurídica, es de rescatar
la distinción austiana de la ciencia jurídica en particular y general, siendo
la primera aquella referida al sistema jurídico de cada país, y la segunda, la
que se refiere a los principios, nociones y divisiones que son comunes a varios
sistemas de derecho particular y positivo (6),
porque con la precisión realizada por John Austin se deja en claro la
complejidad de la materia que se esconde tras el fácil rótulo de “ciencia
jurídica”.
Ahora bien, si el derecho para el jurista es como un cierto orden normativo de
la conducta, y que el objeto de la ciencia del derecho viene a ser la descripción
de las normas jurídicas en una comunidad determinada en el espacio y en el
tiempo (7),
una definición de ciencia jurídica no puede soslayar el carácter
tridimensional del derecho, compuesto por normas, hechos y valores. Asimismo, no
puede perder de vista que si hemos de hablar de ciencia normativa como propósitos
definitorios, tal ciencia no gira en torno a la perfección lógica de las
normas jurídicas, pues éstas están tienen su razón de ser en la regulación
de las conductas de los miembros de las sociedades humanas. No hay normas sin
sociedad. La justificación de las mismas no se encuentra en una existencia per
se, sino en relación con su destinataria fundamental: la sociedad. Esto siempre
hay que tenerlo muy presente para no caer en normativismo alguno, que nos aleja
de la verdad. 2.
Niveles de la ciencia jurídica: La
ciencia jurídica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o
sectores, tales como: -
La dogmática jurídica; -
El derecho comparado; y -
La teoría general del derecho. Esta
estructuración implica una diferente concepción respecto a la reducción de la
ciencia jurídica como dogmática jurídica, asumida por cierto sector de la
doctrina contemporánea, pues se coloca a la dogmática jurídica como un nivel
de la ciencia jurídica, al igual que el derecho comparado y la teoría general
del derecho. La
dogmática jurídica se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse
su objeto de estudio dentro de un determinado ordenamiento jurídico precisado
en el espacio y en el tiempo. El derecho comparado básicamente consiste en el
estudio comparativo de diversos ordenamientos jurídicos considerados en forma
global, o de instituciones o sectores normativos concretos, como por ejemplo lo
referente al derecho civil, constitucional, entre otros, correspondientes a
diversos ordenamientos jurídicos. Por su parte, la teoría general del derecho
viene a ser aquel sector de la ciencia jurídica que sobre la base de la
observación y la explicación de sistemas normativos, estudia los problemas
comunes a todos o a la mayoría de los sistemas de derecho, analizando la
estructura del derecho, los conceptos jurídicos fundamentales, temas como las
fuentes del derecho, la interpretación y aplicación del mismo.
La división de la ciencia jurídica en niveles no puede desatender lo certero
del carácter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del
derecho puede ubicarse específicamente en el plano normativo como referencia
del orden jurídico; esto es, en lo correspondiente al carácter normativo del
fenómeno jurídico, en estricto sentido. Luego la ciencia jurídica, en sentido
lato, ha de referirse a la sociología del derecho y a la estimativa o axiología,
cuando se trata del plano factual y valorativo del derecho, respectivamente. La
complejidad no precisamente se encuentra ausente al momento de definir y
caracterizar, en cuanto estructuración, la ciencia del derecho. 3.
Jurisprudencia o dogmática jurídica: 3.1
Antecedentes y concepto.- a)
Antecedentes históricos.- Podría decirse que la dogmática jurídica, llamada también
jurisprudencia en la acepción clásica de esta última, encuentra un
antecedente remoto en la escuela de las glosas y uno próximo en la escuela histórica.
Desde los glosadores, y su actividad que separan los trabajos de gabinete de los
de la praxis, se perfila el estudio de la jurisprudencia hasta alcanzar el
estado actual en la consolidación como dogmática jurídica. Asimismo, es de
destacar un cierto paralelismo entre la misma y la escuela francesa de la exégesis,
dado que para ésta última el derecho viene a estar identificado con la ley,
entendida como el conjunto de normas positivas, a pesar de ser catalogada como
una especie dentro de las normas. Por su parte, la escuela histórica, a
mediados del siglo XIX, desembocaría en un formalismo conceptual, la
jurisprudencia de conceptos que presta mayor atención a los preceptos jurídicos
inscritos en la ley que a las estructuras sociales destinatarias de los mismos.
Se extiende la idea que una norma jurídica o enunciado resulta válido si es
compatible, a nivel lógico, con el resto del sistema.
Savigny, fundador por excelencia de la llamada escuela histórica del derecho,
logró comparar al derecho con la geometría, aplicando cierta metodología
deductiva como lógica formal en su obra “Tratado de la posesión”. El
posterior desarrollo del método se perfiló concibiendo en la labor del jurista
una operación de cálculo en la cual los factores vienen a estar dados por los
conceptos jurídicos. Pasado el tiempo, la dogmática jurídica empieza a
constituirse a manera de denominador común de la ciencia jurídica contemporánea
en los países en donde rige el sistema romano germánico, al punto que su
objeto de investigación es precisado en el conjunto de normas jurídicas válidas
en determinadas sociedades humanas, versando por tanto su investigación sobre
ese tipo de normas. En ese sentido, se manifiesta actualmente que la misión de
la dogmática jurídica consiste en realizar sistematizaciones de las normas e
interpretaciones de las mismas con el fin de esclarecer su contenido.
b) Concepto.- La
definición de la dogmática jurídica viene a estar dada alrededor del derecho
positivo. La dogmática jurídica estudia el derecho vigente en determinado
espacio y tiempo históricos que se precisan en el ordenamiento jurídico de un
país que, bajo la forma de repúblicas o monarquías constitucionales, no es
sino una parte de la sociedad humana organizada con reglas y preceptos que
establecen derechos y obligaciones.
Al decir de Carlos Santiago Nino, en la labor dogmática estaría implícita
una adhesión formal al sistema legislado que se expresa mediante la recomendación
de que el derecho sea aplicado y obedecido tal como es, puesto que el dogmático,
al describir el derecho, recomienda su aplicación tal como surge de esa
descripción (8).
La dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídica a partir del
hecho de destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente
del derecho positivo. Sin embargo, este último no tiene por qué entenderse
como limitado inexorablemente al positivismo de las normas. En ese sentido, es
de destacar lo afirmado por autores como Radbruch acerca de que la ciencia jurídica
estrictamente concebida como dogmática del derecho puede ser definida como la
ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo (9).
Ese sentido objetivo del derecho positivo es lo que permitiría la diferenciación
de la ciencia jurídica en estricto respecto de la historia del derecho y de la
ciencia del derecho comparado, de la sociología y la psicología jurídicas. Si
bien los sociólogos se interesan por las causas fácticas o por la conducta
intersubjetiva, y los historiadores comprenden el hecho en lo que fue en el
pasado, es con los filósofos con quienes encuentra una plena distinción el
jurista, dado que el filósofo (en términos reduccionistas) se ocupa, en
general, del sentido absoluto del hecho, sin limitación de tiempo y espacio, a
diferencia del jurista, que estudia el sentido del hecho concretamente en un
momento y espacio determinados, interpretando, integrando y sistematizando un
ordenamiento jurídico específico en aras de su aplicación justa y racional.
Mientras la filosofía indaga los fundamentos y las causas primeras del
ordenamiento jurídico en abstracto, la dogmática jurídica tiene como objeto
al derecho positivo reflejado en un ordenamiento jurídico determinado. Por último,
es de considerar que el contenido de la dogmática jurídica ha sido dividido en
ciencia del derecho civil, ciencia del derecho penal, ciencia del derecho
constitucional, entre otros.
3.2 Funciones.- Concebida
la dogmática jurídica como uno de los tres niveles de la ciencia jurídica en
general, las funciones de aquélla han de ser vistas en relación a ciertos
tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el
jurista, como los siguientes:
a) Suministro de CRITERIOS para
la INTERPRETACION Y APLICACIÓN del DERECHO VIGENTE. Como nivel inicial de la
ciencia jurídica, la dogmática jurídica asume dos rasgos claramente
determinados en cuanto que resulta propia de un específico sistema jurídico
vigente o de sectores en concreto dentro del mismo (el derecho en sus diversas
disciplinas). El carácter de vigente en ese sentido distingue entonces a la
dogmática jurídica, viéndose reflejado en su primera función consistente,
pues, en la interpretación y aplicación del derecho vigente; esto es, en
cuanto una tarea que se despliega sobre una determinada normatividad positiva,
encaminada hacia su aplicación y realización en una sociedad humana con el fin
de solucionar problemas y conflictos que surgen en la misma, de manera
inevitable por lo dual del comportamiento humano. En consecuencia, la dogmática
jurídica lleva a cabo su función de interpretación y aplicación en
acatamiento y respeto al principio de legalidad, reconstruyendo y reelaborando
el sistema normativo.
b) Suministro de CRITERIOS PARA
EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURÍDICA. Tarea primordial del jurista. Consiste en la
propuesta que realizan los científicos del derecho hacia el mejoramiento del
mismo, en cuanto creación en el campo de la ciencia jurídica, a pesar de lo
que se afirma de la dogmática jurídica; esto es, en lo referente a que su
trabajo se realiza exclusivamente sobre el derecho positivo, concretamente
determinado en un momento y espacio dados: el derecho tal como está. Aunque se
suele aceptar que dicha creación se daría de forma indirecta, la dogmática
jurídica desempeñaría funciones tales como: -
Descriptivas (Cognoscitivas).-
En cuanto descripción del derecho positivo en un tiempo y espacio específicos,
sobre el señalamiento de su realidad situacional; y -
Prescriptivas.- En
cuanto la dogmática jurídica proporciona criterios no solamente de
interpretación de la ley, sino también para modificar el derecho, lo cual
implica cierto cambio en el mismo.
c) Elaboración de un sistema
conceptual.- Como actividad del jurista encaminada a la realización de las funciones
de interpretación, aplicación y cambio del derecho positivo vigente. Viene a
ser la sistematización del derecho llevada a cabo precisamente por el jurista
como última tarea del mismo, con el fin de poder hablar recién de un auténtico
jurista o científico del derecho.
No está demás señalar que las tres funciones van a ser realizadas por la dogmática
jurídica en el marco de su carácter de disciplina normativa y
valorativa. 3.
La dogmática jurídica como ciencia
Siendo
una tarea de primer orden el no confundir la jurisprudencia emanada de los
tribunales con la jurisprudencia referida a la actividad de los juristas en términos
de la realización de tareas propias de una disciplina científica, la dogmática
jurídica recibe en la actualidad de parte de cierta doctrina dominante el
espaldarazo o apoyo necesario para ser reputada como ciencia en el sentido de
desenvolverse en la ruta del conocimiento científico del derecho, hablando en
lenguaje epistemológico actual, sea ya como un nivel de la ciencia jurídica o
como la ciencia jurídica misma reducida e identifica del todo con la dogmática
jurídica. El
nivel eminentemente normativo de la dogmática jurídica, con su contenido axiológico
respectivo, es canalizado hacia los dominios de la ciencia mediante la realización
de tareas del jurista; esto es, entendiéndose por tales a las actividades de
interpretación y al aplicación del derecho positivo vigente, la sistematización
del mismo por medio de la elaboración de sistemas conceptuales, y la propuestas
de cambio, con la inclusión de funciones cognoscitivas y prescriptivas). Eso
implica a su vez la superación de ciertos tipos del conocimiento jurídico como
el vulgar y el pragmático, sin referirnos al filosófico, en líneas ya
descritas anteriormente en lo que se refiere a la dogmática jurídica. La
característica primordial de la dogmática jurídica como ciencia, en
consecuencia se encuentra en la realización de las tareas propias del jurista;
esto es, de aquellas llevadas a cabo por los que detentan el conocimiento científico
del derecho. Sin embargo, pese al excelente discurso en aras del carácter científico
de la dogmática jurídica, están los detractores, los que opinan al contrario. 5.
La dogmática jurídica como técnica
Hay cierto clima pacífico en los ámbitos de la doctrina, respecto al carácter
científico de la dogmática jurídica, desde que Karl Larenz afirmara que el
derecho es una ciencia y no una mera técnica porque habría desarrollado métodos
que apuntan a un conocimiento comprobable de una manera racional, aún cuando no
logre alcanzar la exactitud de las ciencias naturales y matemáticas, y aún
cuando muchos de aquellos métodos sean solamente de validez temporalmente
condicionada. Pero
las dudas sobre la cientificidad de la denominada, para algunos, dogmática o
ciencia jurídica son de larga data; esto es, viejas, antiguas, remontándose
incluso a los albores mismos del derecho europeo, específicamente, de acuerdo a
cierta opinión unánime, en la jurisprudencia romana. La iuris prudentia romana
se destacaba por su carácter de saber práctico, a diferencia de la sophia
cognoscitiva, siendo los propios romanos los que calificaron a la actividad de
los juristas como ciencia. En
la Edad Media la cuestión sobre la cientificidad o no del derecho no tuvo
trascendencia porque el método empleado por la jurisprudencia era la lógica
aristotélica, la cual se constituía precisamente como el método científico
dominante en esa época. En el Renacimiento el dilema acerca del carácter de la
dogmática jurídica se plantea ya con cierta precisión, con la aparición de
la ciencia moderna y los nuevos métodos experimentales. Como tal modelo de
ciencia no se condecía con la actividad que realizaban los juristas teóricos,
a partir de entonces se dejaron notar múltiples críticas contra el carácter
científico de la jurisprudencia. En
ese contexto, en el año de 1847 el fiscal prusiano Julius Von Kirchmann negó
la dimensión científica del derecho en un célebre discurso titulado “”La
falta da valor de la jurisprudencia como ciencia”, que luego fue llevado bajo
la forma de un breve escrito con el título “La jurisprudencia no es
ciencia”. Si bien Von Kirchmann se refería al derecho en su conjunto, lo
principal de su tesis se puede resumir en que, según el autor alemán, el
objeto de estudio del mismo (el derecho positivo) viene a ser un objeto
cambiante y contingente, y, por tanto, no susceptible de conocimiento científico,
puesto que debido al carácter variable de su objeto de estudio los resultados
no pueden ser permanentes, sino efímeros, temporales. He ahí la famosa frase
del autor alemán cuando dice que la obra del jurista depende del capricho
del legislador, que con tres palabras puede convertir bibliotecas enteras en
basura. En
consecuencia, en el derecho no habría una acumulación en calidad y cantidad de
conocimientos, sino permanentes debates y discusiones. Pero es de subrayar que
Von Kirchmann, al negar al derecho su valor de ciencia, lo hacía respetando la
concepción de ciencia bajo el modelo de las ciencias naturales y exactas, que
floreció en su época, el cual precisamente era el único válido en el
predominio del positivismo. Los
aspectos centrales de las críticas hacia la cientificidad del derecho en basan
en: -
Falta de objetividad; -
Vaguedad o imprecisión de su objeto; y
-
Carácter contingente y variable de su objeto. Sobre
la falta de objetividad
Consiste
en una crítica que se hace en general a todas las disciplinas del saber
cultural. La referencia de las ciencias naturales respecto a hechos pretende ser
generalizada a otras áreas del conocimiento, entre las cuales se encuentra el
derecho, porque la objetividad del conocimiento se concibe estrechamente
relacionada con la distinción y distanciamiento entre el sujeto y el objeto de
la investigación. Como las llamadas ciencias humanas o del espíritu tienen por
objeto el estudio del comportamiento o instituciones humanas, se produciría una
proximidad entre el sujeto y el objeto, puesto que el ser humano sería a la vez
objeto y sujeto de la investigación, con la consecuente problematización de la
respectiva objetividad en el conocimiento, lo cual a su vez determinaría que
algunos consideren que las ciencias humanas tienen un grado de cientificidad
menor que el que se da en las ciencias naturales y formales. Respecto
a las posiciones que niegan la cientificidad del derecho, Mario Alzamora
Valdez indica que cometen dos errores, pues toma como modelo de ciencia a
las matemáticas y a las ciencias naturales, y considera que todo saber científico
es saber de lo general y saber por causas, cuando en el derecho, conjuntamente
con factores particulares y cambiantes, existen otros esenciales y permanentes
que constituyen, como su verdadero fundamento, el objeto de ciencia en el
sentido clásico de este concepto (10).
En
esa medida, la falta de objetividad se encuentra referida a los parámetros de
objetividad que se maneja en las ciencias naturales y exactas. Sin embargo, el
positivismo ya ha sido superado actualmente por una ciencia más abierta a otros
campos del conocimiento, al punto que el signo de los tiempos nuevos viene a ser
nada menos que los estudios interdisciplinarios. Sobre
la vaguedad e imprecisión de su objeto
Esta
crítica se dirige a los niveles de concreción del objeto de estudio del
derecho; esto es, el señalamiento de la existencia palpable de su objeto.
Frente a esto, es de reconocerse que el objeto del saber de los juristas
progresivamente ha ido precisándose con los aportes de doctrinarios como Kant,
Savigny, Kelsen y otros. La conducta que interesa al derecho es la que procede
del fuero interno de los individuos, pero es la que se plasma en los hechos de
la vida práctica cotidiana. En ese sentido , el derecho es el regulador de las
conducta externa de la persona humana, que se constituye de ese modo como el
objeto de estudio del mismo. Sin embargo, esa regulación no es agota en ese
contexto aislado, sino que se completa con el cuadro de la vida humana en
sociedad, y aquí surge la conexión del derecho con las ciencias sociales,
aunque, como dice Aníbal Torres Vásquez, el derecho no se agota en el
hecho social, puesto que sino que abarca también el valor, el sentimiento, como
el referido a la justicia, que todo ser humano tiene (11).
En ese sentido, el objeto de estudio del derecho comprende una naturaleza
compleja que no se agota unilateralmente ni en la norma ni en el hecho ni en el
valor, sino que conjuga e integra los mismos en una composición dialéctica que
tiene, sin embargo, a la norma como referente fundamental. Por eso la dogmática
jurídica es eminentemente normativa.
Aunque la norma jurídica sea lo característico del derecho, ella no se explica
por sí sola, pues recurre a los valores y a la ideología subyacente en el
grueso de determinadas sociedades, dirigiendo sus preceptos y prohibiciones a la
misma sociedad de la cual parte para hacer ejercicio de su regulación a nivel
del fuero externo de los individuos. Sobre
el carácter contingente y variable de su objeto Desde
la famosa frase de Von Kirchmann, se ha criticado duramente el carácter científico
del derecho, pues las tres o cuatro palabras del legislador que convierten
bibliotecas enteras en basura significa, en primer lugar, que el poder político
legislativo está por encima de la cultura jurídica sistematizada a manera de
ciencia, y, en segundo lugar, que el objeto de estudio de la denominada
jurisprudencia (el derecho positivo) viene a ser un objeto cambiante y
contingente; esto es, no susceptible de conocimiento científico. Para el fiscal
prusiano, no había ciencia de lo variable, lo singular y lo contingente. Pero
en lo que se refiere estrictamente al derecho, si bien éste se caracteriza por
un necesario cambio a nivel de la legislación, ello acontece en un proceso de
evolución que, en el caso de desaparición de ciertas instituciones, las
conserva en su historia misma, tal como acontece con la ciencia natural cuando
conserva disecados especímenes extintos. El
cambio sucede en todas las esferas de la realidad, en unas en mayor medida, y en
otras, en menor medida, pero sucede, acontece, existe. Además, los métodos,
sistemas y conceptos permanecen por encima del cambio inexorable de las leyes.
Por ejemplo, la tradición jurídica romana todavía impera en la actualidad en
los países de Europa continental y Latinoamérica en el sistema romano germánico
que nos rige. El cambio no ha sido tan drástico e inarticulado, sino progresivo
a través de los siglos, teniendo en cuenta que el derecho no se restringe ni se
reduce solamente a la ley, toda vez que también cuentan la doctrina y la
jurisprudencia. Del
mismo modo, el concepto de ciencia que se maneja hoy en día tiene un alcance
mayor que el de la antigüedad. Con la superación del positivismo la ciencia
contemporánea se apoya sobre todo en su dimensión multidisciplinaria. Asimismo,
junto a las ciencias naturales y exactas, están las denominadas ”ciencias del
espíritu”, “ciencias de la cultura”, “ciencias sociales”, y
“ciencias humanas”, las cuales tienen por objeto estudiar las acciones e
instituciones humanas y sociales, los hechos culturales del ser humano, regidos
ya no por el principio de causalidad, que caracteriza a los hechos naturales,
sino por la intencionalidad y la referencia a valores, que en el caso del
derecho se ha de sumar su nota que lo caracteriza por excelencia: la imputación. En
esa medida, dependiendo del concepto que se tenga sobre lo que es ciencia, se
podrá o no hablar del carácter científico del derecho. Es en este momento
cuando aparece el paradigma contemporáneo de lo científico como aquello
que da un cierto halo de respetabilidad intelectual, prestigio y aprobación,
que según el mencionado paradigma sólo puede ser brindado por lo científico.
Esto es tan cierto como que el derecho se basa en criterios de imputación,
partiendo con fines generales de ordenación de la sociedad. Por
lo tanto, no se trata de evitar el cataclismo cuando se defiende el carácter
científico del derecho. La defensa del mismo tiene que ser por una real
convicción. También es de aclarar que cuando hablamos del derecho no lo
reducimos a la dogmática jurídica ni mucho menos, pues la misma resulta ser
tan solamente un nivel de la ciencia jurídica. En
ese orden de ideas, Manuel Atienza sostiene que la jurisprudencia no es
una ciencia, sino una técnica, sin que ello implique negar su importancia o
dejar de considerarla como una actividad estimable y socialmente útil (12). Es
de destacar también que Atienza formula su tesis del carácter técnico de la
jurisprudencia en referencia estricta a la dogmática jurídica, siendo
concebida la misma como el primer nivel básico de la ciencia del derecho, sin
comprometer en su tesis a los otros dos planos (el derecho comparado y la teoría
general del derecho). Desarrollando
su tesis, Manuel Atienza se apoya en Mario Bunge para sostener que en la dogmática
jurídica se presentan la mayor parte de los rasgos diferenciales de la tecnología,
partiendo por el hecho que la dogmática jurídica importa un conjunto de
actividades encaminadas en última instancia a la realización de una actividad
práctica: la que consiste en resolver problemas jurídicos concretos, aunque
dichos problemas revistan cierto carácter abstracto, dado que, al fin de
cuentas, impera en la dogmática jurídica la preocupación por encontrar
soluciones a los problemas prácticos del derecho. Eso sucede porque la dogmática
jurídica tiene como objeto de estudio al derecho positivo, y éste sólo se
concibe alrededor de una concreta sociedad humana, con concretos problemas que
resolver. 6.
La dogmática jurídica como política Para el jurista, las normas son dogmas que debe aceptar sin más, su
contenido es indiscutible. Esto no impide que pueda criticarlas. Sin embargo,
esta labor de crítica ya no se considera estrictamente jurídica sino de carácter
político. Así, la dogmática dominante distingue claramente entre los
argumentos de lege lata, es decir, las interpretaciones del derecho
vigente, y los argumentos de lege ferenda, que proponen modificaciones
legislativas de la normativa existente. Las distinciones entre lege lata–lege
ferenda, o entre aplicación del derecho–política jurídica, tienen como
finalidad dejar en claro que una cosa es hacer derecho y otra muy diferente
hacer política. La dogmática pretende así evitar que las doctrinas jurídicas
sean pervertidas por concepciones políticas (partidarias). Esta imagen ideal no impide, sin embargo, que
la dogmática pueda realizar valoraciones, ni que la dogmática se defina como
un conocimiento valorativo, axiológico. Los valores que están implicados en la
dogmática no son, sin embargo, los valores, ideas y concepciones personales de
cada jurista, sino que son los valores que se desprenden del ordenamiento jurídico
en su conjunto. De este modo, el jurista debe limitarse a aplicar las pautas de
valoración que establece el ordenamiento jurídico. Todas estas características pueden resumirse
en la comprensión del conocimiento jurídico como un conocimiento autónomo; es
decir, la dogmática jurídica responde a un método argumentativo propio. Esta
imagen ideal se completa con la distinción entre creación del derecho y
aplicación del mismo. La elaboración de las normas responde a diversos
condicionamientos políticos, económicos y sociales. Sin embargo, una vez
aprobada, la norma ha de ser interpretada según un estricto método jurídico,
dentro del cual las circunstancias políticas, económicas y sociales tendrían,
como mucho, una influencia marginal. Esta imagen ideal de la dogmática es, en
cierta medida, una imagen simplificada. Sin embargo, coincide, en sus aspectos más
importantes, con la comprensión que la dogmática jurídica tiene de sí misma.
Pero queda por ver si esta imagen ideal coincide con la realidad, es decir con
lo que hace la dogmática y con la forma en que lo hace o, más bien, sirve para
ocultar los condicionamientos políticos a los que se encuentra sometida la dogmática
jurídica. Un primer elemento para romper con la imagen ideal de la dogmática jurídica
se encuentra en la utilización política de las teorías jurídicas. A lo largo
de la historia, distintas construcciones dogmáticas han sido utilizadas como
armas políticas, como instrumentos de lucha en un conflicto político de fondo.
Así se pueden mencionar, el concepto material de ley, y la doctrina sobre la
personalidad jurídica del Estado. El autor Eduardo Melero Alonso
para ejemplificar lo último señala que la distinción entre ley en sentido
formal y ley en sentido material es obra de la doctrina alemana del siglo XIX,
que formulada originariamente por Paul Laband, y reformulada por Georg
Jellinek, surge debido al conflicto planteado sobre la aprobación del
presupuesto prusiano del año 1862, con el problema de fondo de la distribución
de poder entre el Rey y el Parlamento. Y es que el rey Guillermo I y Bismarck
pretendían llevar a cabo la ampliación y modernización del ejército
prusiano, pero la reforma del ejército suponía gastos que debían ser
aprobados en el Parlamento y la mayoría parlamentaria liberal rechazó el
proyecto de presupuestos presentado por Birsmarck para la reforma militar. Al
considerarse doctrinalmente que la aprobación del presupuesto era un acto
administrativo –ley en sentido formal, ya que se trataba de un mero cálculo
de futuros ingresos y gastos que, al no afectar a la libertad y propiedad de los
ciudadanos, no era una ley en sentido material–, el gobierno podía aprobarlo
sin necesidad de contar con el apoyo del parlamento. En esa medida, el concepto
material de ley surge en una situación histórica concreta, como defensa de
unos intereses materiales concretos (13).
De acuerdo con los ejemplos, se haría
evidente que el contexto socio-político influye en la dogmática jurídica y cómo
la dogmática es uno más de los elementos que se ponen en juego en los
conflictos políticos. En conclusión, la imagen ideal de la dogmática ha
tenido importantes excepciones a lo largo de la historia. En esa línea de pensamiento, la dogmática
jurídica se presenta a la sociedad bajo la apariencia de una ciencia, que
cumple únicamente una función técnica, cuando en realidad cumple una función
política de primer orden, ya que reproduce la visión de mundo hegemónica en
la sociedad. Surge, en consecuencia, el problema de si la dogmática se
encuentra legitimada para ejercer esta función política en una sociedad que se
desenvuelve, por ejemplo, bajo estándares democráticos.
En ese sentido, resultaría
urgente dejar en claro la raíz política de la dogmática jurídica, es decir,
que las propuestas doctrinales tienen su fundamento último en la visión de
mundo, en las concepciones políticas de los intérpretes. Posteriormente debería
abrirse el debate sobre cualquier cuestión jurídica a la sociedad. Por cierto
que la dogmática jurídica dominante no se plantearía estas cuestiones, ya que
se concibe a sí misma como una actividad neutralmente científica. El problema que surge entonces es el de
determinar la forma en que ese debate se llevará a cabo. Una postura de
democracia radical es la planteada por Paul Feyerabend, según la cual
tanto los problemas como los resultados científicos han de ser evaluados política
y democráticamente, por “consejos de ciudadanos”. Por su parte, Pierre
Bourdieu sostiene que los resultados de la ciencia deben llegar a toda la
sociedad, pero manteniendo la autonomía de sus criterios de creación científica,
aunque este autor es consciente de que la dogmática es tanto ciencia como política
o dicho en su terminología, el “campo jurídico” comparte la lógica del
“campo político” y del “campo científico”. En todo caso, la cuestión del carácter político
de la dogmática jurídica está abierta, como una cuestión a la que deberíamos
dar respuesta entre todos; esto es, no sólo entre quienes forman parte de la
academia de juristas. Por otro lado, no se puede ignorar que las condiciones
económicas y sociales actualmente existentes dificultan enormemente la apertura
de este debate a toda la sociedad. Eduardo Melero Alonso afirma, respecto a lo anterior, que el derecho y las
interpretaciones jurídicas pueden ejercer un papel importante en el
establecimiento de las condiciones económicas y sociales que faciliten la
apertura de este debate, aunque este papel también puede ser de obstáculo,
siendo su punto de vista que la dogmática jurídica, apegada a su imagen ideal,
asume un papel más cercano a esto último (14). Sin embargo, pese a que se puede catalogar de
“duras” a las posiciones que reclaman el carácter político de la dogmática
jurídica, no podemos ignorar el hecho que el mismo derecho en su conjunto parte
de un sustrato político, al regular normativa y legalmente una sociedad humana,
con la consideración de objetivos públicos resumidos por excelencia en el bien
común. Pero una cosa es hablar del derecho en su totalidad, y otra, el hablar
solamente de la dogmática jurídica. La discusión sobre si la dogmática jurídica
es ciencia o técnica, es así interrumpida por otro agregado: la cuestión de
su carácter político. La dogmática como política aclara algunas cuestiones
histórico jurídicas de fondo, mas no soluciona totalmente lo referente a la
naturaleza de la misma cuando hay una reducción del derecho en términos de
dogmática jurídica. Asimismo, autores como Melero Alonso dan por sentado la
aceptación del carácter científico de la dogmática jurídica, mencionando a
su actividad como de carácter técnico, lo cual no hace sino confundir un poco
más el asunto en cuestión. Para nosotros queda claro que el derecho
tiene en la política su matriz, al modo de una madre primigenia, sobre todo si
tomamos como referencia a la civilización occidental de raíces griegas. Para
nosotros queda claro que es diferente hablar del derecho en su conjunto, por un
lado, y de la dogmática jurídica, por el otro, porque el derecho vendría a
ser al fin de cuentas la ciencia jurídica, así como la economía y la sociología
son ciencias sociales, y la dogmática jurídica vendría ser la actividad, a
manera de técnica, que tiene como referente máximo al derecho positivo
vigente. III.
CONCLUSIONES 1.
Los conceptos, definiciones o nociones respecto a la ciencia jurídica han
atravesado por un proceso de decantamiento y depuración ideológico que incluye
la versión marxista leninista del fenómeno jurídico. 2.
Cuando
se habla en términos de “ciencia jurídica” se concibe a la unicidad de una
ciencia general que contiene a cada una de las ciencias jurídicas especiales o
particulares, dándose, en algunos casos, importancia central a la dogmática
jurídica, al punto de colocarla como equivalente a la ciencia jurídica.
3.
Quienes
optan por la nomenclatura “ciencias jurídicas” reparten la importancia de
cada disciplina jurídica, prácticamente en condiciones de igualdad, lo cual
incluiría también a la dogmática jurídica. 4.
El
paradigma de la ciencia en todo orden de cosas puede dar por implícito el carácter
científico del derecho. Sin embargo, cierto sector de la doctrina define al
derecho como parte de los fenómenos de la cultura. En este sentido, procedería
el conocimiento científico del derecho al ser el mismo ni ciencia ni técnica,
sino producto cultural de los pueblos. 5.
El
concepto epistemológico de “ciencia normativa” para referirse a la ciencia
jurídica puede servir para fundamentar un conocimiento científico del derecho,
pero el debate sobre el derecho como ciencia y el referido a la ciencia del
derecho no está acabado, pues el derecho sería una ciencia social cuando
utiliza las herramientas propias de la sociología en el terreno de la
investigación científico jurídica.
6.
Una
definición de ciencia jurídica no puede soslayar el carácter tridimensional
del derecho, compuesto por normas, hechos y valores, no puede perder de vista
que si hemos de hablar de ciencia normativa con propósitos definitorios, tal
ciencia no gira en torno a la perfección lógica de las normas jurídicas, pues
éstas están tienen su razón de ser en la regulación de las conductas de los
miembros de las sociedades humanas. 7.
La
ciencia jurídica es susceptible de ser estructurada en varios niveles o
sectores, tales como la dogmática jurídica, el derecho comparado, y la teoría
general del derecho. Esta estructuración implica una diferente concepción
respecto a la reducción de la ciencia jurídica como dogmática jurídica,
asumida por cierto sector de la doctrina contemporánea, pues se coloca a la
dogmática jurídica como un nivel de la ciencia jurídica, al igual que el
derecho comparado y la teoría general del derecho. 8.
La dogmática jurídica
se refiere al estudio del derecho vigente, al desenvolverse su objeto de estudio
dentro de un determinado ordenamiento jurídico precisado en el espacio y en el
tiempo. 9.
La
división de la ciencia jurídica en niveles no puede desatender lo certero del
carácter tridimensional del derecho, y en ese sentido, la ciencia del derecho
puede ubicarse específicamente en el plano normativo como referencia del orden
jurídico; esto es, en lo correspondiente al carácter normativo del fenómeno
jurídico, en estricto sentido. Luego la ciencia jurídica, en sentido lato, ha
de referirse a la sociología del derecho y a la estimativa o axiología, cuando
se trata del plano factual y valorativo del derecho, respectivamente. 10.
La
dogmática jurídica se identifica con la ciencia jurídica a partir del hecho
de destacar el ámbito estrictamente normativo que se deduce concretamente del
derecho positivo. Sin embargo, este último no tiene por qué entenderse como
limitado inexorablemente al positivismo de las normas, en cuanto la ciencia jurídica
estrictamente concebida como dogmática del derecho puede ser definida como la
ciencia que versa sobre el sentido objetivo del derecho positivo. 11.
Las
funciones de la dogmática jurídica han de ser vistas en relación a ciertos
tipos de actividad, que se identifican con las tareas que debe efectuar el
jurista, como el suministro de CRITERIOS para la INTERPRETACION Y APLICACIÓN
del DERECHO VIGENTE, en acatamiento y respeto al principio de legalidad,
reconstruyendo y reelaborando el sistema normativo; el suministro de CRITERIOS
PARA EL CAMBIO EN LA CIENCIA JURÍDICA, aunque dicha creación se daría de
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