Monografias | La aplicación del Dereho Internacional a través del artículo 35 de la Constitución política del Estado en el Derecho Interno boliviano

La relación existente entre el Derecho internacional y el derecho interno de los Estados ha sido objeto de discusiones y posiciones distintas a lo largo de la doctrina manejada por el derecho internacional.

Es este derecho en franca evolución, en las últimas décadas el que se ha preocupado por encontrar una justificación de la aplicación del derecho internacional en el derecho interno, a pesar de que se conoce que para el derecho internacional es indiferente la posición que adopte el Estado en su derecho interno acerca de normas de derecho internacional; es decir que si un Estado acepta o no normas, y cómo las acepta; para el derecho internacional es indiferente. Solo le interesa el establecer que si dicho Estado se comprometió ante el Derecho Internacional para determinar si es o no Responsable ante éste por violaciones a esas normas, o a ese tratado que se obligo respetar sin importarle que efectos ha ocasionado en el derecho interno.

Sin embargo y a pesar de ello, la discusión se enmarca sobre que normas del derecho internacional son obligatorias para los derechos internos de los Estados; y cómo las constituciones pueden permitir o abrir la posibilidad de la aplicación del derecho internacional.

Es evidente, sin duda la evolución en la actualidad del derecho internacional y de sus normas, desde la creación de Naciones Unidas, y el compromiso de los Estados de la Comunidad Mundial de solucionar sus diferencias, a través de lo que se conoce como el medio pacífico de solución de controversias.

Es así que dicha característica dinámica del derecho internacional se ha ido acentuado, hasta llegar a convertirse, en un derecho mundial: la CIVITAS MÁXIMA, tal como lo denomina EL JAPONES Kotaro Tanaka.

Esta CIVITAS MÁXIMA, no ha podido llegar a ser tal sin la ayuda evidente del Estado que es al final de cuentas el Sujeto de Derecho Internacional por excelencia, no porqué hayan sido los primeros sujetos de derecho internacional, sino por que es el Estado y sólo el Estado el único que hace posible la aplicación del derecho internacional en su derecho interno.

La evolución de éste derecho, entonces, ha hecho que su campo de acción se diversifique, es así, por ejemplo, que las nuevas dimensiones que han alcanzado las relaciones económicas internacionales han sido asumidas por lo que se conoce en la actualidad como lo que se llama el Derecho Internacional económico, regulando entre otras cosas los procesos de integración económica, los organismos de vocación económica (Banco mundial, FMI , BID, etc), y lo que se conoce en la actualidad como el fenómeno de la globalización y su efecto en la creación de las empresas denominadas trasnacionales (aquellas empresas que están fuera de toda regulación jurídica económica soberana y que ven al mundo como un solo mercado).

Por otro lado, está el desarrollo del Derecho Internacional en el campo de los derechos humanos, evolución que también empieza desde la creación de Naciones Unidas y más específicamente desde la creación de la Declaración Universal de Derechos Humanos (10 de diciembre de 1945), texto internacional que reconoce aquellos derechos fundamentales con los que el ser humano nace y le son inherentes.

Existe, a pesar de lo que se crea una estrecha relación en el campo de las relaciones económicas internacionales y los derechos humanos; es decir entre EL DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO Y EL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

Esa relación se da en el origen y en el porqué del nacimiento del Derecho Internacional Económico:

El derecho al desarrollo fue en su momento, la justificación de una política mundial denominada Norte- Sur en la cual los países en desarrollo tenían el derecho de exigir la ayuda necesaria de los países desarrollados, enunciados que han nacido desde las discusiones de lo que se denominaba el Nuevo Orden Económico Internacional en el Marco de la UNCTAD .

Todas estás consideraciones acerca del Derecho Internacional, nos sirven para justificar el porqué en nuestra Constitución Política del Estado (léase Boliviana) existe el artículo 35, quizás hasta con desconocimiento de los mismos implantadores del mencionado articulado; y nos servirá para determinar que normas de derecho internacional son aplicables, las de derechos humanos, las de derecho internacional económico (derecho de la integración), o ambas.

Iniciaremos, entonces nuestro recorrido del presente trabajo de investigación en el Marco teórico-conceptual, el cual intentará dar una breve introducción del Derecho Internacional y su evolución, la relación de este con el derecho interno de los Estados, las teorías de aplicabilidad del derecho interno y el estudio del Derecho Internacional Económico y su relación con el Derecho Internacional de los derechos Humanos. Los derechos fundamentales, su origen, su relación con los derechos humanos, la existencia de éstos en nuestro derecho y la explicación del artículo 35 de la Constitución Política del Estado, con relación a la aplicabilidad del derecho internacional en el derecho interno Boliviano; para llegar a determinar la efectividad del artículo 35 de la CONSTITUCIÓN Boliviana En la Aplicación del derecho Internacional y determinar que normas de derecho internacional nos permite aplicar si se da el caso.

Es así que la tesis trabajara con la siguiente Hipótesis:

El Derecho Internacional denominado en sus inicios como Ius féitale por el hecho de un colegio de sacerdotes llamados feciales tenían algunas atribuciones relativas a las relaciones internacionales, fue conocido , posteriormente como ius gentium o derecho de gentes, el cual era aquella parte del derecho interno romano que regia para las relaciones de los ciudadanos romanos con los extranjeros o de éstos entre sí , toda vez que quienes no gozaban de la ciudadanía romana estaban excluidos del ius civile: Este ius gentium definido por Gayo como: "El derecho que regulaba las relaciones entre los romanos y los extranjeros (peregrinos ) y se aplicaban a los extranjeros residentes en territorio romano, era un derecho sin embrago propio de los romanos y distinto del actual derecho internacional.

Muchos tratadistas señalan que la denominación que se le daba y que aun se le da al derecho internacional como Ius Gentium debe ser dejada de lado, pues el ius gentium romano comprendía un campo más vasto que el propio derecho internacional, o más aún como señala Gerardo Monroy Cabra; este derecho de los romanos es el verdadero derecho al que se debería llegar: un derecho común de la humanidad civilizada.

Del conocido ius gentium de los romanos a nuestros tiempos grandes cambios acompañaron a l derecho internacional, sin duda los grandes cambios ocurridos en toda la sociedad internacional. Hoy se habla de un derecho internacional moderno que para la mayoría empezó en 1945 después de la Segunda Guerra Mundial, el cual surge como una necesidad de regular las diversas relaciones políticas, económicas, sociales y jurídicas de los Estados; aunque algunos autores como Hobbes y Puffendorf le negaron su fuerza jurídica y fue llamado por otros derecho primitivo, característica cierta pero no específica de este derecho, sino que corresponde a un grado de evolución inicial de todo derecho como afirma Joseph Lo Kunz.

El derecho internacional tiene su desarrollo histórico partiendo con Hugo Groccio en 1625, considerado por casi todos como padre del derecho internacional. Para algunos doctrinarios en los siglos XVI y XVII hubieron otros actores como los precursores religiosos de la escuela internacional Española tales como: Francisco de Vitoria, Baltasar de Ayala, entre otros y los precursores laicos que desarrollaron su tesis del Derecho Internacional con independencia de la teología; entre éstos tenemos a Bartilo, Legnano y Bodino.

Posteriormente a Groccio surgieron las corrientes ius naturalista, ius positivista y ecléctica. La primera considerada como "la negación del derecho internacional" ; niega la existencia de todo derecho internacional como producto de la costumbre o de los tratados y sostiene que todo derecho Internacional no es sino una pare del Derecho Natural (La razón la única fuente del Derecho). El positivismo por el contrario defiende la existencia de un derecho internacional positivo como producto dela costumbre y los tratados, es decir la voluntad (Ven al derecho como mero producto de la voluntad humana y no de la razón). La corriente ecléctica, por último, mantiene la distinción dada por Groccio entre derecho natural y voluntario pero a diferencia de Groccio, considera el positivo de igual importancia que el natural.

En los últimos años surgen posturas internacionalistas que abandonan el concepto tradicional y sostienen la tesis por una parte, de la subordinación del derecho internacional a la política; y que el derecho internacional debe ser analizado en sus relaciones con los factores sociológicos que intervienen en su creación y aplicación, a fin de superar, o por lo menos explicar, el divorcio entre lo jurídico y el contexto de la realidad internacional (Corriente sociológica del Derecho Internacional).

Diversos tratadistas como Jitta o Díaz Cisneros definen al derecho internacional público, considerándolo como una Comunidad : La comunidad Internacional; es decir ven a Derecho Internacional Público como aquél Derecho Público que estudia la Comunidad Jurídica Internacional y las relaciones existentes entre los miembros que la componen.

Kelsen pos su parte afirma que no es posible definir al Derecho Internacional por el objeto a que se refiere, que regulan sus normas. Es imposible definirlo -dice él- como se intenta a veces, como el conjunto de normas que regulan la conducta recíproca de los Estados, distinguiéndolos así del Derecho Estatal que regula los asuntos internos del Estado. Sepúlveda lo define como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los Estados entre sí, o más concretamente, el derecho de gentes que rige las relaciones entre los sujetos o personas de la Comunidad Internacional . Julio Diena señala que el derecho internacional puede considerarse como ciencia y como derecho positivo; como ciencia tiene por objeto el estudio de los principios jurídicos que regulan las relaciones entre los miembros de la Comunidad Internacional; como derecho positivo, en cambio, se lo entiende como el conjunto de normas que por voluntad propia de los Estados y de los demás entes de Derecho Internacional, están obligados a respetar en sus relaciones mutuas.

Así el Derecho Internacional podemos definirlo como: "La ciencia que tiende a regular las relaciones entre los sujetos de Derecho Internacional (Restados y entes de derecho internacional), a través de tratados, convenios y Principios de Derecho Internacional, buscando el desarrollo conjunto social, y económico de la comunidad Internacional y la convivencia pacifica y armonioso entre éstos".

Las fuentes del derecho internacional, en principio, están establecidas en el artículo 38 del Estatuto del Corte Internacional de Justicia que hace la enumeración de éstas:

• Las convenciones internacionales, sea generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados Litigantes
• La costumbre internacional, como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho
• Los principios generales del derecho, reconocidos por las naciones civilizadas
• Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones
• La equidad (ex aequo et bono), solo si los Estados lo manifiestan voluntariamente.
• La doctrina internacional y la jurisprudencia son de aplicación subsidiaria y la equidad es de aplicación auxiliar; y ésta última puede ser infra legem (corregir el derecho), praeter legem (suplir del derecho) o contra legem (derogar el derecho)

Las fuentes por consiguiente, además de modo de creación del Derecho Internacional, son formas en que una Corte Internacional o un juez internacional, resuelve o interpreta una controversia en el derecho internacional.

Sin embrago a pesar de lo dicho han existido a lo largo del derecho internacional distintas teorías que han tratado explicar las fuentes del derecho internacional.

La doctrina positivista representada por Anzillotti y Oppeheim, la cual sostiene que las reglas de derecho internacional emanan sólo del consentimiento de los Estados (acuerdos de voluntades ya sea en forma expresa por los tratados o en forma tácita como en la costumbre. Oppeheim afirma "puesto que la base del derecho internacional es el concurso de los Estados miembros de la Comunidad de naciones, es evidente tantas fuentes de derecho internacional como hechos en virtud de los cuales pueden llegar a existir consenso "

La doctrina objetivista, en cambio se apoya en la tradicional distinción entre fuentes formales y materiales, las fuentes materiales son las únicas fuentes creadoras del derecho y las formales no crean derecho sino se limitan a formularlo; no son modos de creación del derecho sino de comprobación; son formas peculiares de expresión de las normas jurídicas, como la costumbre y los tratados.

La práctica moderna internacional, ha asumido en la actualidad una discusión acerca de las resoluciones de organismos internacionales y su carácter vinculante y de fuente del Derecho Internacional.

En principio los autores hablan de que ese carácter vinculante se lo encuentra en su tratado constitutivo, es decir en su derecho originario, pero en todo caso son las normas de derecho derivado de la organización internacional las que pueden crear derecho internacional. Así lo señala Rodríguez Carrión y para él esas normas derivadas en alguna clasificación se convierten "en actos jurídicos ad extra que pueden generar normas de derecho internacional general".

Aseveración, no del todo alejada, si se toma en cuenta que un organismo internacional es en suma una asociación de sujetos de derecho internacional; constituido por un acto internacional y sobre una base voluntaria con órganos permanentes, voluntad autónoma y competencia propias. Y esa es la corriente señalada por muchos tratadistas en la actualidad.

Un estudio comparativo de los tratados instituyentes de las organizaciones muestra que determinadas resoluciones de sus órganos son obligatorias para éstos y para sus funcionarios, constituyendo lo que se llama el derecho interno de la organización. Junto a esta resoluciones encontramos otras que obligan directamente a los Estados miembros.

En cuanto a las resoluciones de la Asamblea general de N.U. , resoluciones que contienen enunciación de principios jurídicos: declaraciones.

Si como se dijo la obligatoriedad de las resoluciones de las organizaciones internacionales depende de lo dispuesto por el tratado básico, se puede decir que dichas declaraciones no son per se obligatorias para los Estados miembros. La asamblea general no es un legislativo mundial. Pero ello no supone que las resoluciones en cuestión dejen de producir efectos en la formación del Derecho Internacional; pueden por tanto constituir una fuente del derecho internacional de manera similar a la formación del consensus en las conferencias para la codificación y desarrollo progresivo del derecho internacional.

Entonces las resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas si son fuentes del Derecho Internacional.

Para varios tratadistas clásicos al Derecho Internacional se lo podía dividir en dos grandes partes: Derecho Internacional de la Paz y Derecho Internacional de la Guerra. El primero regulaba las relaciones internacionales de orden pacífico, que tendrían lugar así en el período de paz como en período de guerra; el segundo, en cambio, determinaba los derechos y deberes que existen para los Estados beligerantes y los neutrales por el hecho de que dos o más Estados se encuentren en situación de guerra.

En la actualidad el derecho internacional ha sufrido transformaciones que han modificado su contenido clásico. Ho y no solo se hable de la tradicional desmembración del derecho internacional, en público y privado; entendiendo este último como un método de aplicación de normas o de determinación de jurisdicción; es decir la rama del derecho público externo que tiene por objeto determinar que norma es aplicable o cual jurisdicción es competente cuando en el espacio dos o mas normas reclaman su observancia (conflicto de leyes).

También dada esa evolución constante del Derecho Internacional, ha dado lugar al nacimiento de nuevas disciplinas que hoy se integran; entre éstas tenemos sin duda al Derecho Internacional económico y al Derecho Internacional de los derechos Humanos.

El primero, ya lo dijimos, nace a consecuencia de la evolución de las relaciones económicas internacionales y ha creado instituciones propias de ese derecho y se justifican con las doctrinas y tesis del desarrollo de los pueblos, aseverando que no solo los Estados y los individuos tienen derechos sino también los pueblos, son sujetos de derecho internacional.

El segundo, hemos mencionado también , que nace a raíz de las diversas declaraciones y tratados de derechos humanos que la Comunidad Internacional ha normado, haciendo obligatorio con el paso de los años y con la práctica internacional para todos los Estados que forman parte de la comunidad Internacional.

Las dos desmembraciones del derecho internacional indicadas anteriormente, son las más importantes y muestran, el carácter dinámico del derecho internacional, y se interrelacionan pues uno ha nacido gracias a un concepto de derechos humanos : EL DESARROLLO, a pesar que más delante ha tenido su propio marco conceptual, es así que el derecho internacional económico hoy se encarga de las denominadas empresas transnacionales y los organismos de vocación económica en general, y ven al individuó, al igual que el derecho internacional en general como sujeto de derechos, importante para el desarrollo de la Comunidad Internacional.

El derecho internacional de los derechos humanos, en cambio, se lo puede definir como " la rama del derecho internacional que versa sobre los derechos del hombre, obligando a los Estados a cumplirlos dentro de su jurisdicción interna".

Abarca los derechos humanos en general, el estudio del individuo como sujeto derecho internacional, las diversas declaraciones sobre la materia y los delitos internacionales que atenten a los derechos de los hombres.

Aquí otra vez entramos a insertar al individuo como sujeto de derechos pero cuándo el ser humano como persona empezó a ser considerado para el derecho internacional sujetos de derecho.

II.2.1 El ser humano como persona de derecho internacional: La rígida separación en el derecho internacional clásico entre el derecho internacional público y los derechos internos mantenían al individuo al margen del derecho internacional y alejado de él. Sólo si este se convertía en derecho interno podía ser invocado por el individuo.

Pero las transformaciones experimentadas por el derecho internacional en las últimas décadas ha logrado la humanización y sociabilización de éste; habiendo dejado de lado por los Estados los rígidos planteamientos de la doctrina dualista; lo que se evidencia en sus constituciones contemporáneas.

Hoy la jurisprudencia internacional admite que un tratado puede crear directamente derechos y obligaciones para los particulares si tal es la intención de los Estados partes.

De ahí que hoy se reconozca, junto con la subjetividad internacional de los Estados y las Organizaciones Internacionales; la subjetividad internacional en ciertos casos de los particulares.

II.2.2 La Subjetividad Internacional:

Siguiendo el concepto del Profesor Soerensen es sujeto de derecho internacional "quien sufre directamente responsabilidad por una conducta incompatible con la norma, y aquel que tiene legitimación directa para reclamar contra toda violación de la norma".

Es decir no todos los entes beneficiados por una norma o todos aquellos a los que la norma imponga una conducta son Sujetos de derecho internacional. Hace falta algo más. Se necesita una legitimación activa para reclamar por incumplimiento del Derecho o una legitimación pasiva para sufrir responsabilidad por tal incumplimiento.

Diremos pues que la subjetividad internacional "es una categoría técnico jurídica de marcado perfil procesal en virtud de la cual los se le da a los entes legitimación activa para reclamar por incumplimiento del derecho internacional y/o legitimación pasiva para sufrir responsabilidad por tal incumplimiento".

Hoy más que nunca el individuo es beneficiario directo e inmediato de muchas normas internacionales, pero no sólo esto. En algunos casos, el individuo puede reclamar directamente por violación de sus derechos (Convención Europea de los derecho del Hombre 1950 y Convención Interamericana de los derechos humanos 1969), en incluso con carácter excepcional ha sido objeto asimismo de reclamaciones directas de responsabilidad internacional. En el plano del Derecho Internacional moderno, el individuo posee, pues, una subjetividad cierta, aunque limitada.

Para conceptuar a los derechos humanos tenemos primero que diferenciarlos de los derechos fundamentales; éstos últimos tienen su origen en los derecho humanos; lo que los hace dos categorías conceptuales unidas e inseparables pero que se diferencian; así los derechos humanos son:"un conjunto de facultades e instituciones, que en cada momento histórico concreta las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional".

Los derechos fundamentales, por su parte son entendidos como: "Aquellos derechos humanos garantizados por el por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos, en sus normas constitucionales y que suelen gozar de una tutela reforzada"

Como antecedentes a los derecho humanos tenemos en el derecho inglés La Carta Magna de Juan sin tierra (1912); La Pettition Of Rights de Carlos I (1628) el Act de Habeas Corpus de Carlos II (1679) y el Bill of Right de Guillermo de Orange (1689) y como último gran antecedente tenemos a la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia (1789); La Declaración Universal de los derechos humanos que fue aprobada en París el 10 de diciembre de 1948; la Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre que fue aprobada el 2 de Mayo de 1948 en Bogota Colombia; como parte de la Novena conferencia internacional americana; el Pacto Internacional de derechos Económicos, sociales y culturales que fue aprobado el 16 de diciembre de 1966 con el objeto de darle fuerza material a la declaración universal de derechos humanos; el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos que fue aprobada el 16 de diciembre de 1966; con el objeto también de darle fuerza material a la declaración universal de derechos humanos.

La práctica de muchos años permite considerar que las disposiciones fundamentales de la declaración universal de los derechos humanos han alcanzado la categoría de derecho consuetudinario internacional y ius congens es decir de aplicación y observación obligatoria para los Estados y cualquier tratado en contra a los derechos humanos queda sin efecto, en virtud a esas normas imperativas de carácter ius cogens (imperativas, inderogables indisponibles) de derecho internacional.

Por otro lado existe en el derecho internacional el denominado Derecho Internacional Humanitario que no debe confundirse con el derecho internacional de los derechos humanos; este último ya lo dijimos abarca el estudio de los derechos humanos en general el primero en cambio "es la rama del derecho internacional público aplicable en los conflictos bélicos mediante el cual se trata de garantizar el respeto a la persona humana en la medida compatible con las exigencias militares y con el orden público, así como de atenuar el rigor de las hostilidades".

Este derecho se basa en los cuatro convenios suscritos en Ginebra en 1949 (Convenio de ginebra para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en campaña; Convenio de Ginebra para aliviar la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en el mar; Convenio de Ginebra sobre el trato a los prisioneros de guerra; Convenio sobre protección de civiles en tiempo de guerra)

La importancia de las relaciones entre el Derecho internacional y los derechos internos de los Estados radica en el hecho de que la eficacia real del primero depende en muy amplia medida de la fidelidad con que los derechos nacionales se conformen a las normas internacionales y les den efecto.

Siendo los Estados los destinatarios por excelencia de las normas del Derecho Internacional. Tales normas van dirigidas a ellos y son primordialmente los Estados los que deben acatarlas y cumplirlas; pero como personas morales que son , actúan por medio de sus órganos , y éstos sean legislativos, ejecutivos o judiciales, están sujetos también al derecho interno del Estado. Es esencial en este sentido que el derecho nacional facilite el cumplimiento del derecho internacional y más aún que, en caso de conflicto, el derecho del Estado no sea obstáculo para la observancia de las normas internacionales. Porque hay que tener muy en cuenta que el derecho internacional no se aplica únicamente en el ámbito externo; también ha de observarse en el interior de los Estados, es decir en las relaciones entre los Estados y los particulares sometidos a su jurisdicción; particulares que pueden incluso exigir judicialmente el respeto del derecho internacional. Es en este último plano donde cobra mayor importancia el problema de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno.

Y teniendo en cuenta, según como algunos doctrinarios lo llaman, "la ley del desdoblamiento funcional" ; el derecho internacional carece de órganos propios para el cumplimiento adecuado de sus funciones, lo que se remedia por un desdoblamiento de las funciones de los órganos del Estado, que no sólo cumplen funciones internas, sino también internacionales. Esto explica el papel relevante del estado en la formación de las reglas internacionales; y esto explica también la importancia de los órganos del Estado y su Derecho en el proceso del cumplimiento de las normas internacionales.

Por otro lado, la importancia de las relaciones entre el Derecho internacional y el Derecho Interno se ha acrecentado en nuestros días como consecuencia del aumento de las funciones del primero. Pues el derecho internacional contemporáneo ya no tiene únicamente la función clásica de regular las relaciones entre Estados y distribuir las competencias entre ellos, sino que como ya vimos tiene además al desarrollo de los pueblos e individuos , lo cual exige una cooperación en muchas materias que antes asumían exclusivamente los Estados y se regulaban por los derechos internos; es decir la interdependencia producto de la civilización comporta un aumento progresivo del contenido del Derecho Internacional a costa de los Derechos internos.

El problema del dualismo y monismo determina si el derecho internacional es aplicable sin más en el ámbito jurídico interno de los Estados o si necesita, por el contrario, algún acto especial de recepción o conversión, y que ordenamiento debe prevalecer en caso de conflicto.

Dualismo; en la concepción de Triepel, arranca de dos premisas. La primera es que el derecho internacional y el derecho interno tienen distintas fuentes. la segunda es que regulan relaciones diversas en cuanto que el primero rige las relaciones entre Estados y el segundo la que se desarrollan entre individuos o entre el Estado y sus súbditos. Y la conclusión primordial que de estas dos premisas obtiene el dualismo es que las normas internacionales son irrelevantes en los ordenamientos jurídicos internos, necesitando para su aplicación en ellos un acto especial de recepción. Derecho internacional y derechos internos se conciben así como ordenes diversos separados e independientes.

Monismo; el cual proclama la unidad esencial de todos los ordenamientos jurídicos, basada en la concepción normativita de Kelsen, según la cual todas las normas jurídicas derivan su validez y su fuerza obligatoria de otras normas superiores desde el punto de vista jerárquico hasta llegar a la norma fundamental o Grundnorm. Y es norma fundamental, según Kelsen, debe ser colocada en el Derecho Internacional

Así este derecho sería superior al derecho interno, y éste quedaría subordinado al primero; y lo que es más importante desde el punto de vista práctico : la norma internacional no necesitaría de ninguna especie de acto de recepción para ser aplicada en los ordenamientos internos y prevalecería sobre éstos en caso de conflictos.

La posición asumida por el derecho internacional positivo por estas dos posturas es indiferente, no toma ninguna de las dos posturas y es una cuestión que deja a los derechos internos de los Estados resolver. Y efectivamente son las constituciones de los Estados las que determinan si el cumplimiento del Derecho Internacional en los derechos internos necesita o no de un acto de recepción y , en su caso, cual deba ser éste.

Pero es indiscutible que desde el punto de vista del derecho internacional, es éste el que prevalece en caso de conflicto sobre los derechos internos. El artículo 27 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados dice al respecto: " un Estado no puede invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de los tratados..."

En el mismo sentido el artículo cuarto del Proyecto de artículos (1980) de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad internacional de los Estados señala que solo el derecho internacional puede ser tenido en cuenta para calificar a un hecho de ilícito y generador por tanto de responsabilidad internacional; la calificación del hecho como lícito por el derecho interno Estado es irrelevante.

Hemos dicho que el derecho internacional no tiene criterio sobre los postulados básicos del dualismo o del monismo. Son los Derechos internos de los Estados los que generalmente a nivel constitucional determinan para cada sistema los principios al respecto. Es ésta una muestra más del relativismo del Derecho Internacional. Pero en la práctica esas reglas son distintas según se trate del Derecho Internacional General Consuetudinario, del Derecho Convencional con base en tratados o del Derecho Institucional emanado de las organizaciones internacionales.

a)Tratándose de la aplicación en el Derecho interno del Derecho Internacional General Consuetudinario, ha señalado PAUL DE VISSCHER, que existen cuatro grupos de cláusulas constitucionales, a saber: 1)El de las cláusulas que entrañan la adopción obligatoria, aunque no automática, de las reglas del Derecho Internacional General; 2)El que comporta la adopción automática en el orden interno de tales reglas; 3)El que supone tal adopción automática, proclamando además la superioridad del Derecho Internacional General sobre el Derecho interno e instaurando un procedimiento para controlar la conformidad de éste con el primero. y 4)El integrado por aquellas disposiciones que enuncian de manera formal e individualizada ciertas reglas del Derecho Internacional General.

Ejemplo de la cláusula primera en la práctica constitucional contemporánea la tenemos en la Constitución Española la cual en su artículo 7mo establece "El Estado Español acatará las normas universales de Derecho Internacional General, incorporándolas a su Derecho Positivo"

Ejemplo de la cláusula segunda en la práctica constitucional contemporánea tenemos la constitución inglesa que dice : "International law is a part of the Law of the land" . Norma que supone efectivamente la incorporación automática al Derecho Interno de todo el Derecho Internacional General. La regla forma parte del Derecho de los Estados Unidos y ha sido recogida entre otras por el artículo 10 de la Constitución Italiana de 1948, el artículo 8 de la Constitución de Grecia de 1975, el artículo 8 de la Constitución de Portugal de 1976, entre otras. Respecto a la cuestión de la jerarquía de la costumbre internacional en el interior de los ordenamientos jurídicos internos hay constituciones que la equiparan a la ley (Austria y Portugal) con la consecuencia de que puede ser derogada por una ley posterior, mientras que otras constituciones (Italia, Japón, Grecia) dan a las normas consuetudinarias internacionales un rango superior al de la ley interna, lo que implica que una de estas leyes nunca puede derogar una costumbre internacional.

El tercer grupo; que supone una adopción automática del derecho internacional y su superioridad sobre el interno instaurando un procedimiento, para su cumplimiento y respeto, tenemos al artículo 25 de la Constitución de la República federal Alemana de 1949: disposición que incorpora como Derecho federal todo el Derecho Internacional General, haciéndole prevalecer sobre las leyes y asignándole el efecto de producir inmediatamente derechos y deberes para los habitantes de los territorios.

.El cuarto grupo de cláusulas constitucionales que enuncian formalmente y de manera individualizada ciertas reglas de Derecho Internacional General, como la prohibición de la guerra o la obligatoriedad de resolver pacíficamente las controversias internacionales. Tenemos el artículo 29 de la Constitución de la Unión Soviética de 1977 que disponía: "las relaciones de la Unión Soviética con otros Estados se basan en la Observancia de los siguientes principios: igualdad soberana, renuncia mutua al uso o amenaza de la fuerza , inviolabilidad de las fronteras, solución pacífica de las controversias..."

b)En cuanto al derecho convencional o los tratados en el Derecho Interno; señala Paul De Visscher que , en la mayoría de los Estados el derecho constitucional no establece la adopción automática del tratado sino que su integración en el derecho interno se verifica mediante un acto especial de recepción que más que a las consideraciones teóricas de las doctrinas dualista obedece a las exigencias de la técnica constitucional de la separación de poderes y más particularmente a las relaciones entre el poder ejecutivo y el poder judicial.

El problema radica entonces en la jerarquía dentro del derecho interno del tratado respecto a la ley. Sobre tal cuestión las tendencias constitucionales son varias. La constitución Francesa y la Alemana concede a los tratados una autoridad superior que tienen las leyes, y esta última además prevé un control jurisdiccional.

La constitución holandesa va más allá, pues reconoce que un tratado aprobado en el parlamento por mayoría de dos tercios puede, incluso derogar disposiciones constitucionales.

En cambio en los sistemas que el tratado se introduce por vía de ley, (sistema boliviano) tratados y leyes internas tienen la misma jerarquía normativa, y por ello si bien el tratado posterior deroga a una ley anterior; también una ley posterior puede derogar a un tratado anterior; aunque en el plano internacional está ultima derogación desencadenaría la responsabilidad internacional del Estado.

c)En lo que respecta al derecho institucional internacional o de los organismos internacionales, es decir del emanado de resoluciones de organismos internacionales, que según el tratado instituyente, son obligatorias para los Estados miembros. ¿Cual es el efecto de tales resoluciones en los derechos internos?. Las disposiciones al respecto son más bien escasas, dado el carácter sui generis que tiene el derecho comunitario o también conocido derecho de la integración. Sin embargo en nuestro país tenemos el artículo 30 de nuestra Constitución Política del Estado, el cual, a nuestro parecer limita la aplicación el derecho comunitario en nuestro derecho interno, al decir :"Los poderes públicos no podrán delegar las facultades que les confiere está Constitución, ni atribuir al Poder Ejecutivo otras que las que expresamente le están acordadas por ella".

Bolivia, en principio y en cuanto al derecho convencional internacional es decir los tratados internacionales; tiene el procedimiento de la recepción de la norma internacional establecido en los artículos 59 numeral doceavo y 96 numeral segundo de la Constitución Política del Estado, en la cual se establece que luego de ser negociados por el Presidente de la República los tratados deberán ser aprobados por el poder legislativos. Esto implica que necesariamente tienen que pasar por el procedimiento de una ley corriente interna.

Sin embargo en lo que respecta al Derecho Consuetudinario Internacional, sea éste de derechos humanos o no; las normas internacionales son de carácter obligatorio, imperativo e inderogable (ius cogens), nuestra constitución prevé a través del artículo 35 la aplicación de éstas normas de carácter imperativo sin necesidad de un acto de recepción especial. Es decir en materia de derecho Consuetudinario, (en especial normas de derechos humanos) las normas y declaraciones internacionales son de carácter preferente y jerárquicamente superiores a cualquier ley interna, y en caso de conflicto entre ambas prevalece el derecho internacional.

Eso se desprende de la lectura del artículo 35 de nuestra Constitución que dice: "las declaraciones Derechos y Garantías que proclama está Constitución no serán entendidas como negación de otros Derechos y Garantías no enunciados que nacen de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno"

De está lectura se puede determinar que no necesariamente todos las declaraciones, derechos, y garantías asumidos por nuestra sociedad, deben estar expresamente establecidos en nuestra ley fundamental para ser aplicados en nuestro derecho interno. Es decir, que existen o pueden existir declaraciones, derechos o garantías asumidos en materia internacional por los Estados, los cuáles corresponden también al nuestro, y dada la evolución constante de la sociedad internacional, no necesitan de ese acto de ratificación especial por el derecho interno. Que esos derechos se vuelven en principio una práctica común en el derecho internacional y por consiguiente se introducen, per se. al derecho interno.

Pero qué significado le tenemos que dar al término pueblo. Los distintos doctrinarios en Derecho Constitucional establecen que el término pueblo corresponde al grupo de personas establecidos en un territorio determinado los cuales son el cimiento de un gobierno democrático. Es decir sin pueblo no hay democracia; pues en esencia el pueblo significa: Un gobierno del pueblo, para el pueblo y por el pueblo.

Entonces con mayor razón, se desprende de la lectura del artículo 35 que esas Declaraciones, Derechos y Garantías no enunciados, nacen del Derecho Internacional, de una práctica común de los pueblos que viven en Estados de derecho; que son, al fina, todos los pueblos de la Comunidad Mundial.

Ahora bien, determinar que son Declaraciones, Derechos y Garantías; aquí también la doctrina del derecho internacional nos enseña que las declaraciones son manifestaciones de la Comunidad internacional toda que expresan derechos y de los cuáles se desprenden garantías que protegen esos derechos expresados.

Es decir; que se confirma la tesis de que el artículo 35 se refiere en cuanto a Declaraciones, Derechos y Garantías; al Derecho Internacional Consuetudinario.

El problema, entonces, es establecer que normas de Derecho Consuetudinario existen en el Derecho Internacional.

En principio ya lo dijimos la mayoría del Derecho Consuetudinario Internacional están relacionadas con los derechos humanos; es decir a la lectura del artículo 35; podemos afirmar que por ejemplo los derechos denominados de tercera generación que NO están expresamente señalados en la Constitución Boliviana pueden ser introducidos en la práctica constitucional y ser objeto de reclamo procesal en nuestro derecho interno, pues son normas ya de derecho consuetudinario internacional.

Pero no sólo en materia de derechos humanos ha avanzado el derecho Consuetudinario Internacional; sino en materia de Derecho Internacional Económico, en materia del Derecho del Mar y en lo que se denomina los Principios del Derecho Internacional que abarcan regulaciones no solo de derechos humanos, sino regulaciones en el campo económico y de buena vecindad entre los Estados.

Es decir; la práctica internacional, ha asumido la dinámica evolución de las relaciones económicas internacionales en general ; así como la evolución de los derechos humanos y su aplicabilidad a los individuos y a los pueblos reconocidos; por el derecho internacional como sujetos de derecho internacional; creando el denominado consenso internacional (OPINIO IURIS), elemento que ha hecho que estas dos nuevas ramas del Derecho Internacional y sus principios se vuelvan DERECHO INTERNACIONAL COSUETUDINARIO .

Entonces; a la violación; o desconocimiento por parte del derecho interno de un Derecho o Garantía ya establecido en el derecho internacional podemos acudir a establecer procedimientos internacionales? .

La posibilidad de acudir a la vía internacional implica primero el agotamiento de los recursos locales. Esto implica que el derecho internacional recién puede ser invocado procesalmente una vez que dentro del derecho interno no se haya satisfecho la pretensión o reparado el daño.

Pero, no en todos los caso se tiene que invocar al procedimiento internacional esto sería o implicaría desconocer el carácter inapelable del máximo tribunal de cada país.

Entonces el análisis para la aplicabilidad del procedimiento internacional tiene que ser mesurado.

En todo caso el requisito para acudir al procedimiento internacional es, como ya lo dijimos, el agotar la vía interna.

La característica dinámica del derecho internacional ha ido siendo asumida por el derecho interno de cada Estad; es así que en la actualidad; el procedimiento de aplicación del derecho internacional cualquiera sea este: Consuetudinario, Institucional o Convencional; se lo hace de la manera más directa posible.

Este cambio y modificación de la aceptación del Derecho Internacional por el derecho interno de los Estados, ha logrado que las normas internacionales sean en la mayoría de los casos jerárquicamente superiores a las Constituciones de cada país; es decir por encima de la ley fundamental de cada pueblo; y es que en esencia son los pueblos y su práctica internacional la que han hecho de la normativa internacional obligatoria y necesaria para todos los Estados de derecho.

Es la esencia, de la realidad actual, realidad que se refleja en la interdependencia entre los Estados de la Comunidad Internacional, cada vez más necesaria, realidad que se refleja en la evolución y dinamicidad de las relaciones económicas internacionales, realidad que se refleja en el respeto y los principios de derechos internacional por los derechos fundamentales del ser humano, los cuáles cada Estado debe mínimamente respetar. No es por casualidad por consiguiente que en el último milenio que empieza el derecho internacional haya creado, por ejemplo un tribunal Penal Internacional que juzga y sanciona delitos graves que se comenten contra el derecho de gentes y violatorios a los derechos fundamentales; no es por casualidad, por ejemplo que las relaciones Norte –Sur, nacidas en los setenta a raíz de la crisis del petróleo; haya vuelto a la discusión en este nuevo milenio; y la política económica de los países desarrollados, enfatice el desarrollo económico de los países en desarrollo; no es por casualidad, también, que los organismos internacionales de vocación económica, especialmente; den preponderancia a la cooperación internacional entre los Estados que más lo necesitan; y no es por casualidad en suma; que los Estados ratifiquen cada vez más Convenios tratados y Declaraciones internacionales sea cual fuere que la materia que estos rigen y que acudan cada vez más al procedimiento internacional para la solución de sus controversias así como el individuo; considerado ya consolidadamente en la actualidad como sujeto de derecho internacional.

Entonces el artículo 35 y la aplicabilidad que permite el mismo del derecho internacional, nos abre la puerta para que el Derecho Internacional en nuestro país sea considerado, por todos gobernantes y gobernados un derecho de la Comunidad Mundial al cual nosotros también pertenecemos y que mas adelante en una reforma constitucional se introduzca la posibilidad de que el derecho convencional se aplique de manera preferente y directa a nuestro derecho interno.

BIDART CAMPOS.

"TRATADO ELEMENTAL DE DERECHO

CONSTITUCIONAL ARGENTINO" TOMOI Y II.

Buenos Aires. Editorial. Ediar. 1999.

CAMARGO PEDRO PABLO

"TRATADO DE DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO" Tomo I

Bogota .Editorial Temis.

DI GIOVANNI ILEANA BATTISTA

"DERECHO INTERNACIONAL ECONOMICO"

Buenos Aires. Editorial Abeledo-Perrot. 2000

DIENA JULIO

"DERECHO INTERNACIONAL PUBLICO"

Barcelona. Editorial Bosch. 1995

MONROY CABRA MARCO GERARDO

"DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO"

Bogota. Editorial Temis. 1998.

SEPÚLVEDA CESAR

"EL NUEVO ORDEN ECONOMICO INTERNACIONAL, EL DERECHO

AL DESARROLLO Y LOS DERECHOS HUMANOS"

México. Universidad Autónoma de México. 2001.

SORENSEN MAX

"MANUAL DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO"

México. Fondo de Cultura Económica. 1985.

ZELADA CASTEDO ALBERTO

"DERECHO DE LA INTEGRACIÓN ECONÓMICA REGIONAL"

La Paz. Editorial Zegada. 1999.

Autor:

Profesión: Abogado