Monografias | La acción, la pretensión, el derecho de contradicción, la excepción

En temas anteriores hemos abordado lo referente a la jurisdicción y al proceso, es decir, se ha señalado que el Estado mantiene el monopolio de la administración de justicia (jurisdicción) ya que los ciudadanos no pueden tomarla y ejercerla a su voluntad; así, es el Estado el encargado de esta función pública, la cual realiza a través o por medio del proceso, pero para que el Estado pueda ejercer su función mediante la tramitación de un proceso, se requiere que el individuo solicite la tutela jurídica, ya que el proceso funcionará en la medida que la parte lo inicie, todo en función de los principios romanos «nemo iudex sine actore» y «ne procedat iure ex officio», y ese ejercicio o iniciativa de reclamar el poder o la tutela jurisdiccional es denominado acción.

El vocablo acción proviene del latín actio, que significa ejercer, realizar, el efecto de hacer, posibilidad de ejecutar alguna cosa.

En el ámbito jurídico, la palabra ha tenido diversas acepciones; así, encontramos acción utilizado para referirse a la realización de un hecho punible; para diferenciar las diversas ramas de derecho, bien procesal, laboral, penal, de niños y adolescentes, contencioso administrativo; para determinar la clase de derecho material que se hace valer en el proceso, tales como acción reivindicatoria, acción posesoria, de nulidad entre otras, suele utilizarse para calificar la clase de bien sobre la cual recae la relación jurídica material ventilada, tal como acción mobiliaria o inmobiliaria; y finalmente, suele utilizarse según la persona o los bienes, acción real o personal.

Para VÉSCOVI, la acción consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el Poder Judicial o tribunales), y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle movimiento, de poner en marcha el proceso, por lo que en definitiva quien ejerce el poder tendrá respuesta: la sentencia.

Sigue diciendo el autor, que la acción consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia, por lo que la finalidad, es tener acceso a la jurisdicción, siendo el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada.

Concluye el autor conceptuando a la acción, como un derecho subjetivo procesal, y por consiguiente, autónomo e instrumental, o el poder abstracto de reclamar ante el juez (el órgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho concreto, éste sí, que se llama pretensión.

RENGEL ROMBERG, define la acción como el derecho subjetivo o el poder jurídico concedido a todo ciudadano, para solicitar al juez, la composición de la litis, mediante la actuación de la pretensión que hace valer el demandante contra el demandado.

Para COUTURE, la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión; ya no es el derecho material del actor ni su pretensión a que ese derecho sea tutelado por la jurisdicción, sino el poder jurídico de acudir a los órganos jurisdiccionales.

Devis ECHANDÍA, define la acción como el derecho público, cívico, subjetivo, abstracto y autónomo, que tiene toda persona natural o jurídica, para obtener la aplicación de la jurisdicción del Estado a un caso concreto mediante sus sentencias, a través de un proceso, o para pedir que se inicie la investigación penal previa al proceso.

Dice al autor que la acción es una actividad jurídica por naturaleza, puesto que origina relaciones jurídicas, derechos y obligaciones, cargas y facultades.

Es subjetivo, dado que no es un simple poder o una facultad inherente al derecho de libertad o a la personalidad, que pertenece a todas y cada una de las personas físicas o jurídicas que quieran recurrir al Estado para que les preste el servicio público de su jurisdicción.

Es un derecho autónomo, público, individual o abstracto, que pertenece al grupo de derecho cívicos, cuya raíz se encuentra en las garantías constitucionales del particular frente al Estado y cuyo origen puede ser común a todos los derechos de petición a la autoridad.

Los sujetos de la acción son únicamente el actor (sujeto activo) y el Estado a quien se dirige a través del Juez, que es el órgano mediante el cual se actúa (sujeto pasivo). Ni el demandado ni el imputado son parte de la acción, únicamente lo son de la pretensión o acusación.

El objeto de la acción es hincar el proceso y a través de él obtener la sentencia que lo resuelva.

Consideramos, siguiendo a BELLO LOZANO, que la acción es el nervio del derecho procesal, y en el fin del Estado moderno, es solamente a él a quien corresponde resolver los conflictos surgidos entre las personas mediante el ejercicio de la función jurisdiccional, consistente en el estudio y decisión de los litigios aplicando a cada caso en particular el derecho subjetivo.

Como expresa Pineda León, citado por BELLO LOZANO, es el derecho puesto en pie de guerra, para enervar los obstáculos que se oponen en contra de su eficacia.

Es el derecho, poder o potestad que tiene toda persona natural o jurídica, en fin, todo ciudadano de reclamar del Estado la jurisdicción, solicitándole un derecho determinado o concreto, que es la pretensión, para obtener como resultado el proceso, el cual terminará mediante la decisión que resuelva el conflicto planteado.

El derecho de acción en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra regulada en los artículos 26 y 51, y al efecto la primera de las normas expresa:

Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles».

Pero el derecho de acción y petición consagrado en la Constitución de la República, no solo se limita al ámbito nacional, sino que por el contrario, la ley fundamental extiende el mismo al ámbito internacional, solo en lo referente a los derechos humanos, y al efecto el artículo 31 señala:

Toda persona tiene derecho, en los términos establecidos por los tratados, pactos y convenciones sobre derechos humanos ratificados por la República, a dirigir peticiones o quejas ante los órganos internacionales creados para tales fines, con el objeto de solicitar el amparo a sus derechos humanos.

El Estado adoptará, conforme a procedimientos establecidos en esta Constitución y en la ley, las medidas que sean necesarias para dar cumplimiento a las decisiones emanadas de los órganos internacionales previstos en éste artículo».

Como se señalara, el término "acción" proviene del vocablo latino actio, y como expresa Véscovi, todos los autores citan al famoso texto de Celso que sirvió por siglos para definir la acción: nihil aliud est actio quam ius persequendi in iudicio quod sibi debeatuf:; que significa: La acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe, en otros términos, como expresa el citado autor, quien tiene el derecho tiene la acción.

Para Celso, la acción en el período formulario, era el derecho concebido por el magistrado para acudir ante el juez haciendo valer su fórmula, ya que era el pretor o magistrado quien redactaba la fórmula ante el reclamo del interesado, por lo que siempre las acciones estaban por encima del derecho y eran las que importaban, pues éstos eran definidos por aquellas.

De esta manera, la acción era la fórmula a través de la cual podía el pretor o magistrado absolver o condenar a un sujeto, siendo un derecho autónomo que se originaba en la fórmula, que era considerado lo principal (acción), en tanto que el derecho defendido era lo accesorio.

En el derecho romano, la acción se confundió con el derecho mismo, por lo que el interrogante no consistía en saber si se tenía o no el derecho a una cosa, sino si se tenía la acción de reclamar, todo lo cual originó, que por mucho tiempo se confundiera con el derecho subjetivo, llegándose incluso a decir, que se trataba del mismo derecho subjetivo transformado para la lucha (armée et casquée en guerre), cuando era desconocido.

En la última etapa del derecho romano, expresa Azula Camacho, denominado extraordinario, se caracterizó por la eliminación de la fórmula y el conocimiento de toda la actuación por el mismo sujeto o funcionario ya investido de jurisdicción, considerándose la acción como el derecho que se hacía valer en juicio.

Esta constituye la primera tendencia relacionada con la teoría sobre la acción, la cual la identifica con el derecho sustancial mismo, siendo ésta la teoría unitaria de la acción y el derecho.

Según esta tendencia, la acción constituye solo un elemento del derecho sustancial, relacionándose la idea de la acción con la de lesión de un derecho sustancial, concibiéndosele, como expresa Echandía, como un poder inherente al derecho subjetivo de reaccionar contra la lesión.

Entre los seguidores de esta doctrina encontramos a Oémolombe (1806), para quien la acción no es ya lo primero y el derecho subjetivo lo segundo, por el contrario, estos factores se invierten, pasando a convertirse el derecho subjetivo en la entidad importante, donde no hay acción sin derecho.

Otros seguidores de esta corriente, fueron Garconnet y Savigny, este último, quien incluyó un nuevo concepto de la acción, consistente en que la violación del derecho sustancial daba origen a otro derecho que tenía por contenido una obligación del violador de cesar la violación, dependiendo el derecho de acción, de la existencia del derecho sustancial y de su violación.

Esta novedosa concepción sigue permaneciendo en la teoría monista, puesto que el derecho como acción no fue dotado de autonomía, por el contrario, el derecho de acción para Savigny, derivaba de la violación de otro derecho.

En un avance notable, y tras las críticas que se formularon a la doctrina clásica o monista, dentro de las cuales se destacó fundamentalmente que la actuación de la jurisdicción podía surtirse en su totalidad por la realización del proceso, y a pesar de ello, no ser reconocido el derecho reclamado por el accionante, como resultado de la sentencia adversa, se comienza a desligar conceptualmente la acción del derecho sustancial, y al efecto, se trazan dos corrientes, la primera que trata la acción como un derecho autónomo concreto, y la segunda, que la concibe como un derecho autónomo abstracto.

Para el estudio de la teoría de la acción como un derecho autónomo concreto, previamente debemos referimos a la polémica desatada entre Bemhard Windscheid y Theodor Müther, donde tiene su origen las teorías autónomas del derecho de acción.

En este sentido, el profesor Alemán Windscheid, influenciado por sus estudios romanísticos y civilísticos, en el año de 1856 publica su obra in titulada "La "actio" del derecho civil romano desde el punto de vista del derecho actual", donde expresó que mientras en Roma la acción era el derecho, en Alemania, para la época, el derecho era primero que la acción, pero además, esa actio romana era el anspruch o pretensión material, concebida como el reclamo de la prestación debida cuando ha de trasladarse al proceso.

Windscheid, sostuvo que toda violación o desconocimiento de un derecho sustancial, producía una pretensión a favor del lesionado y en contra del violador, para obtener de esta manera, el resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación, pretensión que podía obtenerse en forma espontánea, cuando quien había dado lugar a ella reparaba el daño o pagaba lo debido; o en caso contrario, a través de la actuación de la jurisdicción, por lo que la pretensión material, se convertía en acción.

De esta manera, Windscheid descubre el derecho de pretensión material, la cual confundió con la acción, ya que la reclamación de la prestación debida, era el equivalente a la actio romana.

Como expresa Azula Camacho, en la terminología jurídica alemana, se reconocía el concepto de la actio y la Klage, entendida la primera como el derecho mismo o la potestad de reaccionar contra su violación, en tanto que la Klage era el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional, siendo que Windscheid, había eliminado el primero de los conceptos y se había centralizado en el segundo, pero entendida como aquella dirigida contra el demandado, para obtener una sentencia favorable.

Por lo que en conclusión, toda violación o desconocimiento de un derecho, originaba una pretensión (anspruch) a favor del afectado y contra quien lo había ocasionado, la cual se proponía la obtención del resarcimiento del daño o la satisfacción de la obligación.

Tras la teoría expuesta por Windscheid, en el año de 1857 el también profesor Alemán de la Universidad de Kónisberg, Theodor Müther, quien era reconocido como un científico de la ciencia procesal, publica su obra in titulada "La teoría de la acción romana y el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la teoría que había expuesto Windscheid.

El trabajo de Müther, desliga en forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela jurídica (rechtsschutzanspruch), que se dirige, de una parte, contra el Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o magistrado

La teoría desarrollada por Müther expresa, que la acción no es un anexo del derecho originario ni un agregado a su contenido, sino que por el contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como protección, por lo que, con la violación del derecho originario, se tienen dos derechos de naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la lesión, para obtener la reparación de la violación.

En este sentido, para Müther la Actio era la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor para la expedición de la fórmula, con el fin de obtener la composición del derecho sustancial violado, por lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal, era otro derecho y la lesión del mismo.

CHIOVENDA, citado por Beatriz QUINTERO y Eugenio PRIETO, al referirse a la teoría desarrollada por el maestro alemán Theodor Müther, en el discurso que sobre la acción pronunció en Bologna, traducido por Santiago Sentís Melendo, expresó, que Müther había llegado a concebir el derecho de accionar como un derecho frente al Estado en la persona de sus órganos jurisdiccionales, como un derecho a la fórmula, o , para nosotros, a la tutela jurídica. A este derecho subjetivo público que tiene por presupuesto un derecho privado y su violación, corresponde al Estado, no solo el deber respecto al titular del derecho de impartirle-la tutela, sino también un derecho subjetivo suyo, del Estado, público, se entiende, de realizar contra el particular obligado la coacción necesaria para obtener de él el cumplimiento de sus obligaciones.

Luego de la réplica de Müther, el maestro alemán Windscheid, en el mismo año de 1.857, publica una réplica al trabajo de Müther, in titulada "La actio, réplia al doctor Theodor Müther", donde expresó que su intención no referirse al concepto de acción, el cual solo de manera impropia podría significar derecho, como derecho de actuar, por lo que la acción, así sería el acto de actuar en el proceso (Klagerecht) .

En realidad, como expresan Chiovenda, Mercader y Azula Camacho, la concepción de Müther, lejos de contradecir la teoría de Windscheid, a pesar de sus aspiraciones de polémica, pasan a integrar o complementar la figura del anspruch, al señalar que obra en dos direcciones: una dirigida al Estado, y la otra dirigida hacia el deudor para que cumpla con la obligación contraida.

Esta teoría fue expuesta por el profesor Alemán Adolf Wach, en sus obras "Manual de Derecho Procesal Civil" (1885) y "La Acción de Declaración" (1888), y seguida por Kisch.

Wach, quien tomó los fundamentos de Müther, consideró la acción como un derecho autónomo contra el Estado, puesto que se reclamaba la actuación jurisdiccional para obtener la tutela del derecho invocado; y frente al demandado, dado que se perseguía una decisión favorable a las pretensiones deducidas.

En este sentido, como expresa Bello Lozano, para Wach la acción se presenta como un derecho subjetivo por sí mismo, que tiene como sujeto activo al demandante, y al demandado como sujeto pasivo, constituyendo una relación jurídica distinta de la privada, encuadrándose en el campo del derecho público.

En esta teoría, como se expresó, la acción es un derecho autónomo y diverso del derecho sustancial; subjetivo, dado que uno de sus sujetos pasivos es el Estado; concreto, pues se encuentre referido con un vínculo definitivo conceptual al derecho sustancial, dirigido contra el demandado, y además porque no corresponde a cualquier persona, sino al titular del derecho sustancial controvertido, siendo el Estado el destinatario de la acción, ya que de el deriva la tutela pretendida.

Concluye señalando, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que el proceso es un medio de conceder la tutela jurídica justa, o, visto subjetivamente, para satisfacer el interés legítimo de la tutela, por lo que, el derecho que no ha sido amenazado o ha sido satisfecho, no requiere tutela.

Las teorías de Windscheid, Müther y Wach, como expresa Azula Camacho, se fundan en una misma premisa, constituyendo eslabones de la acción que la sitúan cada vez en un plano más alto, ubicándola en el campo del derecho público como un derecho subjetivo, pero siendo criticadas por colocar el interés individual por encima del interés colectivo o público, ya que consideran que el Estado está en la obligación de ejecutar una pretensión a favor del ciudadano, concretamente el demandado.

Otro de militantes de esta teoría, es el maestro italiano Giuseppe Chiovenda, para quien la naturaleza de la acción, como lo expuso en su discurso pronunciado en la Universidad de Bologna en el año de 1903, es de carácter privado, ya que no vincula al Estado, de donde se deriva, que la acción es el poder jurídico de dar vida a la condición para actuaciones de la voluntad de la Ley.

Para el maestro italiano, la acción sigue siendo de índole procesal, pero de carácter privado, pues se dirige contra el obligado y la intervención del Estado en nada afecta su naturaleza.

Chiovenda en su discurso de Bologna, donde se refirió a la polémica de Windscheid y Müther, concluye expresando que no existe un derecho de accionar independiente de un efectivo derecho privado o de un interés que pueda conducir a una sentencia favorable, ya que la acción, a su decir y apoyado en el concepto de Wach, es el derecho a la sentencia favorable, que se tiene contra el adversario, por el titular efectivo del derecho sustancial.

De manera, si bien Chiovenda retrocede a la concepción del derecho de acción como un derecho privado, y la confunde con el derecho de pretensión procesal (obtención de una sentencia favorable al demandante), también abre el camino de la autonomía de la acción respecto al derecho sustancial ya la propia pretensión material, ya que una cosa es el derecho a la prestación, y otra el poder de provocar la coacción del Estado, por lo que la acción puede nacer y extinguirse independientemente del derecho sustancial y se rige por el derecho procesal.

Esta teoría es sostenida por áscar Von Bülow, quien en su obra in titulada "La Teoría de las Excepciones Procesales y los Presupuestos Procesales", publicada en el año de 1.868, concibe la acción como un derecho a obtener una sentencia justa, convirtiéndose de esta manera en una teoría intermedia, donde se considera a la acción como un derecho concreto a la obtención de una sentencia favorable, y abstracto, que solo ve en ella una simple facultad jurídica.

La tesis sostenida por Von Bülow, junto con los trabajos de Dágenkolb (1877), Plosz (1.880), se considera como los antecedentes o precursores de la teoría abstracta de la acción, la cual realmente puede apreciarse del último trabajo de Windscheid, para quien la acción es algo mas que el derecho que triunfa, es un derecho abstracto de obrar, desvinculado de todo fundamento positivo que legitimen las pretensiones de quienes lo ejercen.

En esta teoría supera la escuela que pregona la tesis de la acción como derecho concreto, y concibe la acción como un derecho totalmente autónoma e independiente del derecho sustancial, tiene como finalidad, la obtención de una sentencia, sea esta o no favorable al demandante, por lo que existe un distanciamiento del resultado del proceso, estructurándose como un derecho abstracto, genérico, universal, siempre el mismo, cualquier que sea la relación sustancial que origina el proceso.

De esta manera, bajo esta nueva concepción, se dota de autonomía propia a la institución de la pretensión procesal, la cual es concebida como aquel derecho concreto que se dirige contra el demandado, el cual variará, según el derecho sustancial debatido.

Como expresa Couture, la acción se realiza por medio del proceso, sin tener en cuenta la razón o sin razón del pedimento del demandante.

La teoría abstracta de la acción, es desarrollada por Francesco Camelutti, Alfredo Rocco, Ugo Rocco, y entre sus seguidores se encuentran además Enrico Tulio Libman, Eduado J Couture, Hemando Devis Echandía, Jairo Parra Quijano, Hemán Fabio López Blanco.

Para el maestro italiano Francesco Camelutti, la acción constituye un derecho subjetivo procesal abstracto y público para el cumplimiento del proceso. Afirma que la acción constituye un derecho subjetivo procesal autónomo anterior al proceso, es decir, que para el momento de trabar el proceso, ya el conflicto existe (litigio), supuesto que si bien la ley impone, entre otras, la carga de la demanda, de la cual depende no solo la existencia del poder del juez, sino también la existencia de su deber, la proposición de la misma constituye simultáneamente el cumplimiento de una carga y ejercicio de un derecho subjetivo procesal.

Observa el maestro italiano, que la manera de solucionar el litigio es a través del proceso, por lo que, éste es el instrumento del litigio, el cual además viene a ser su contenido.

Se expresa afirmando que la acción es un derecho subjetivo que tiene el individuo como ciudadano para obtener del Estado la composición del Litigio; es el derecho subjetivo procesal de las partes, ya que el derecho subjetivo es un interés debidamente protegido mediante una obligación, cuyo cumplimiento depende de un acto de voluntad del titular, dado que el proceso no se inicio de oficio por el juez, sino que actúa previa petición de parte, siendo ese acto conocido como demanda, la que origina para el funcionario, la obligación de proveer.

De esta manera, para que el particular tenga acción, ha de gozar de una determinada idoneidad, o sea, una especial situación respecto al litigio, en otras palabras, tener un interés en la composición del litigio, aún cuando no sea titular del derecho material subjetivo, por lo que puede concebirse la titularidad de la acción con la titularidad del derecho subjetivo material.

En este sentido, afirma que la obligación procesal que impone al juez la acción, es distinta de la obligación del demandado afirmado en la demanda, por lo que queda satisfecho el "derecho subjetivo procesal en que consiste la acción", al concluirse normalmente el proceso, aún cuando quede insatisfecho el contenido del derecho subjetivo material que en él se ha pretendido hacer valer. Es el acto de voluntad del titular de la acción la condición impuesta por la ley para que el juez quede obligado a proveer, aún cuando este proveer no siempre sea favorable a dicho actor, por 10 que puede considerarse la acción como "derecho de proveimiento y, en particular, a la sentencia", pero no a la sentencia justa o favorable, o derecho a la tutela jurídica.

Concluye Carnelutti expresando que la abstracción del instituto de la acción, consiste en su independencia respecto del derecho sustancial que se invoque, porque la acción tiende a un pronunciamiento judicial para la justa composición del litigio, con autonomía plena, por lo que la acción no se muta cualquiera que sea el derecho sustancial que se debata en el proceso, favorezca o no la sentencia a quien lo acciona, accédase o no al reclamo que se formula.

Resumiendo la teoría de Camelutti, podría sintetizarse las siguientes proposiciones:

La acción constituye un derecho autónomo anterior al proceso, pero de carácter subjetivo, procesal y abstracto;

• La acción es un derecho anterior al proceso;
• La acción es un derecho subjetivo;
• La acción es un derecho subjetivo procesal;
• La acción es un derecho público;
• La acción es un derecho autónomo; y
• La acción es de carácter abstracto.

Por su parte, Alfredo Rocco perfecciona el concepto de Camelutti, al señalar que la acción es un derecho subjetivo público frente al Estado, frente a los órganos de la función jurisdiccional, y solo frente a ellos, no contra el adversario, siendo su contenido de interés abstracto en lo que se refiere a la intervención del Estado, para el logro de la aplicación de la norma sustancial al caso concreto, con miras a la realización de los intereses tutelados.

De esta manera, la acción corresponde a todo sujeto de derecho, con independencia de cualquier otro presupuesto.

Ugo Rocco, desarrolla el tema de la acción como prestación de la jurisdicción, fundamentándose en los estudios de Carnelutti, y explica que la misma es el derecho de pretender la intervención del Estado y la prestación de la actividad jurisdiccional para hacer cierto o realizar coactivamente los intereses sustanciales tutelados en abstracto por el derecho objetivo, por lo que el contenido del derecho de acción es la prestación de la jurisdicción, es decir, la actividad positiva del Estado.

Pero Ugo Rocco, al igual que Alfredo, hablan de la acción del opositor, demandado o acusado, siendo en consecuencia lo teorizantes originales del derecho de contradicción o acción en negativo.

La tesis de Rocco se sustenta en los siguientes puntos:

La acción es un derecho subjetivo, ya que entre el Estado y el particular existe una relación que corresponde al derecho subjetivo, caracterizado por una reciprocidad de derechos y obligaciones;

La acción es un derecho público, dado que la obligación del Estado de dar jurisdicción, es una actividad y función soberana de derecho público;

La acción es un derecho autónomo, toda vez que es independiente del derecho material o de la relación sustancial sobre la cual se pide la declaración de certeza, por lo que la acción siempre tiene una misma naturaleza o contenido; la prestación de la jurisdicción, mientras que la relación material es diversa o variada;

La acción es de carácter abstracto, dado que se presupone una sentencia, sin tener en cuenta la decisión tomada en ella;

La acción es diferente a la pretensión, puesto que esta última se dirige contra el adversario y para obtener una prestación individualizada de los órganos jurisdiccionales; y

La acción es relación obligatoria con elementos indeterminados pero determinables, ya que tiene como sujetos al demandante, en calidad de activo, y al Estado, como pasivo, siendo su objeto la prestación de la jurisdicción.

En síntesis, encontramos que para Rocco, la acción es un derecho contra el Estado, y es un derecho que pertenece a todo ser con personalidad jurídica, por consiguiente autónomo e independiente de los derechos sustanciales que se pretenden en el proceso.

De lo anterior se observa, como expresan Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, que la tesis abstracta se distancia del "derecho potestativo", el cual fuera afirmado por Weismann en Alemania y por Chiovenda en Italia, como el poder de poner en movimiento lo necesario para la realización del derecho objetivo, dado que hace corresponder el derecho de acción del deber jurídico de jurisdicción que el Estado asume, existiendo en consecuencia, una relación inmodificable a saber: derecho-deber de la persona y del Estado.

Este distanciamiento lo es también del concepto de acción entendida como "derecho a la tutela judicial" expuesto entre otros por Wach, Stein, Helwig en Alemania y Simoncelli y Menestrina en Italia, que concibe como el derecho a la sentencia favorable (teoría concreta).

De esta manera, como expresa Bello Lozano,16 el fundamento de la acción reposa el deber que ostenta el Estado de brindar su jurisdicción, a fin de evitar que los ciudadanos asuman la justicia por sí mismos, por lo que todo sujeto investido de personalidad jurídica, se encuentra el derecho de pedir al Estado su intervención (jurisdicción), para que mediante un proceso se componga el conflicto.

Esta teoría concibe la acción como un poder o facultad que tiene todo sujeto de derecho, de solicitar del Estado su poder de jurisdicción.

Entre los doctrinantes que sostienen esta teoría, encontramos a Kóhler, Nicoló Coviello y Eduardo J. Couture, entre otros

Para Kóhler, el sujeto, mas que el derecho de trabar un proceso, se encuentra investido de la facultad de entablar el mismo, ya que ello es una emanación de su personalidad jurídica, convirtiéndose en consecuencia la acción en un poder o mera facultad de pedir jurisdicción, fundado en el derecho de la libertad.

Por su parte Coviello concibió la acción desde dos sentidos a saber: material, según la cual la acción es la facultad de invocar la autoridad del Estado para la defensa del derecho; y formal o procesal, entendida como un mero hecho, equivalente a la instancia procesal, no siendo ni un derecho ni un elemento de éste.

El maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, al referirse a la acción expresa, que en el Estado de derecho la violación privada se transforma en petición ante la autoridad; esa petición constituye el poder jurídico del individuo de acudir ante la autoridad que no puede serIe quitado a nadie, porque, prohibida la justicia por mano propia, ese poder es el medio necesario para obtener la prestación de la jurisdicción a fin de conseguir la justicia por medio de la autoridad, y privarlo de una y otra, sería negarle la justicia.

Al referirse a la naturaleza del derecho de acción, sostiene que el mismo es de carácter cívico inherente a todo sujeto de derecho en su condición del tal; siendo el mismo derecho constitucional de petición a la autoridad, consagrado en la mayoría de las Constituciones vigentes, por lo que la acción vendría a ser una especie dentro del género de los derechos de petición, puesto que el derecho constitucional de petición no es otra cosa que el derecho de comparecer ante la autoridad.

Explica Couture, que históricamente la acción había sido confundida con otros poderes jurídicos o facultades a las cuales se les daba el mismo nombre, por lo que la acción es un poder, ya que compete a todo individuo como tal, por ser una emanación de su personalidad, el cual se contrae a poner en funcionamiento la actividad jurisdiccional del Estado, con el fin que se realice el proceso.

Más tarde el maestro Uruguayo en su obra Fundamentos del Derecho Procesal Civil, manifiesta que la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la satisfacción de su pretensión.

En esta nueva obra, Couture ya no habla de la acción como un derecho cívico, sino como un poder, el cual dice que se encuentra consagrado en el artículo 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de Diciembre de 1948.

Señala igualmente que la acción es un derecho eminentemente público, ya que si bien la acción es ejercida por un particular, se encuentran en juego los intereses de la comunidad, como lo es la composición de los conflictos para vivir en armonía, paz social y seguridad; Igualmente es de carácter autónomo, ya que no solo se diferencia del derecho material, sino también de la pretensión, ello a propósito de ser un derecho que reside en cualquier persona, el cual tiene derecho a acudir a los órganos jurisdiccionales, para que considere su pretensión, indistintamente de la razón o sin razón del accionante, por lo que la acción vive y actúa con prescindencia del derecho que se pretende proteger en el proceso.

Por otro lado, la acción expresa Couture es diferente a la pretensión, ésta la cual, es concebida como la autoatribución de un derecho por parte del sujeto que la invoca y pide concretamente se haga efectiva a su respecto la tutela jurídica, por lo que si bien la pretensión puede resultar desestimada en la sentencia, el derecho de acción se habrá cumplido y ejercido en su totalidad.

Es de carácter abstracto, expresa el maestro Uruguayo, ya que recae en todos los sujetos de la colectividad, siendo un derecho cívico que se verifica a través del derecho constitucional de petición, el cual constituye un instrumento de relación entre el Estado y el ciudadano, que garantiza un sistema de tutela judicial efectiva.

Como Expresa Devis Echandía, la diferencia entre el pensamiento de COUTURE, CARNELUlTI y Rocco, descansa en que para el primero la acción es poder o facultad, en tanto que para los otros, es un derecho subjetivo, elemento éste que es objeto de crítica a la tesis del maestro Couture, pues no puede existir -dice ECHANDÍA similitud entre el derecho de petición genérico y la acción, puesto que la posible analogía entre ambos se contrae en una similar garantía constitucional, siendo mejor considerar a la acción como un derecho público, cívico y especial.

A modo de conclusión, respecto de las teorías estudiadas y con relación a lo que debe entenderse por acción, resulta interesante el criterio de los autores Beatriz Quintero y Eugenio Prieto, para quienes la acción es el derecho de jurisdicción, el cual se ofrece como un derecho con autonomía propia, no solo con referencia al derecho sustancial que se debate en el proceso, sino además como fundante del derecho de libertad. Es el derecho de crear la obligación correlativa, el cual obliga al Estado a desplegar su actividad jurisdiccional, aplicando las normas jurídicas a los casos concretos para lograr en última instancia la paz social.

Siguen expresando los citados autores, que la acción es en todo caso el correlativo del deber jurisdiccional, de índole público, específicamente procesal, estructurado sobre la base de que la ley protege en abstracto al titular de un derecho subjetivo sustancial; el cual tiene como sujeto activo la persona y como pasivo al Estado; cuyo objeto es la prestación de la jurisdicción y su causa o finalidad, es la solución de los conflictos o litigios; y que se materializa constitucionalmente a través de cuatro hitos o mojones a saber:

El derecho de acceder a un proceso;

El derecho a que se adelante un debido proceso;

El derecho a que se decida el fondo o mérito; y

El derecho a que se ejecute lo decidido.

Por su parte Jaime Azula Camacho, al concluir el estudio de las teorías de la acción expresa, que la misma es el derecho de poner en actividad la rama jurisdiccional para que se surta un proceso.

La problemática más severa de esta cuestión es determinar la relación entre la acción y el derecho sustancial. La naturaleza jurídica de la acción ha tenido profunda evolución en la historia del pensamiento procesal, partiendo desde la concepción romana que la comprendía dentro del derecho material, hasta las modernas corrientes doctrinarias que la tienen como un derecho autónomo e independiente, desligado del derecho privado de la persona en particular.

La teoría tradicional, la identifica en el derecho material protegido, que es el criterio que se sostiene al considerarla como un medio que se da al titular de un derecho para su debida protección que toma la misma naturaleza que el derecho que protege, y para conocer la de aquella es menester precisar éste.

La primera concepción, es decir, la latina, tiene su génesis en el derecho romano inspirado en la definición del jurisconsulto CELSO y las instituciones de GAYO, que conceptúan la acción como el jus persequendi quo sibit debetur; o como se afirma el medio legítimo para reclamar en juicio los derechos que nos pertenecen.

SAVIGNY, ha señalado que cuando se examina el derecho bajo la relación especial de su violación, aparece un nuevo estado, el estado de defensa, y así la violación de igual manera que las instituciones establecidas para combatirlas recobran sobre el contenido y la esencia del derecho mismo, y así el conjunto de modificaciones operadas en el derecho por aquella causa, se designa con el nombre de acción.

Los elementos de la acción según SAVIGNY, son dos: el derecho protegido y su violación. Si no hay derecho, no cabe violación y sin ésta, no puede tomar la forma la acción.

La violación del derecho establece una relación jurídica entre el titular y el causante de la lesión, que los coloca en una situación idéntica a la del acreedor y del deudor. Estando constituido el contenido de tal relación por la reparación de la violación y según SAVIGNY la relación que de la violación resulta, es decir, el derecho conferido a la parte lesionada, se llama derecho de acción o acción.

La acción va indisoluble mente unida al derecho protegido, por lo tanto, no puede ser enajenada, hipotecada, gravada o sumada, transmitida independientemente de aquel derecho de donde brota.

La mayoría de los autores seguidores de la trayectoria latina, o sea, la línea tradicional, funda la acción en el derecho que se reclama y es pretendido en el juicio, bien sea de mera declaración, conservación o ejecución.

Las características de la acción, las podemos enunciar así:

El derecho potestad se concreta a solicitar del Estado la prestación de la actividad jurisdiccional, y ésta se encuentra obligada a brindar la misma mediante el proceso.

Es público en el sentido que su finalidad es la satisfacción del interés general sobre el particular, mediante la composición de los pleitos y el mantenimiento del orden y paz social, evitando la justicia por la propia mano del hombre.

La acción va dirigida a que nazca o se inicie el proceso, no habrá este último sin el ejercicio del primero, y se diferencia con el concepto de pretensión que se verá más adelante.

La acción busca que el Estado brinde su jurisdicción mediante un proceso, y como se dijo, no habrá tal proceso sin una previa acción ejercida por el ciudadano que busque la tutela que brinda el Estado.

La acción a diferencia de la pretensión como se verá, busca que se emita algún pronunciamiento, que se dicte sentencia, bien sea favorable o desfavorable.

La acción es un derecho de toda persona, bien sea natural o jurídica.

Los sujetos de la acción son el accionante o actor, quien es el elemento activo, y el juez, quien representa al Estado como sujeto o elemento pasivo a quien va dirigida la acción.

Los conceptos de acción, pretensión y excepción, con frecuencia, tienden a confundirse, pero realmente obedecen elementos distintos.

De esta manera, siguiendo a VÉSCOVI, y como se señaló anteriormente, la acción es el poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional; es un derecho subjetivo procesal, y, por consiguiente, autónomo e instrumental, dirigido al juez (como órgano del Estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).

La pretensión es la declaración de voluntad hecho ante el juez y frente al adversario; es el acto por el cual se busca que el juez reconozca algo con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad, se está frente a una afirmación de derecho y a la reclamación de la tutela para el mismo.

La pretensión nace como una institución propia en el derecho procesal en virtud del desarrollo doctrinal de la acción, y etimológicamente proviene de pretender, que significa querer o desear.

AZULA CAMACHO, define la pretensión como el acto de voluntad de una persona, en virtud del cual reclama del Estado, por conducto de la jurisdicción, un derecho frente, o a cargo de otra persona.

RENGEL ROMBERG, la define como el acto por el cual un sujeto se afirma titular de un interés jurídico frente a otro y pide al juez que dicte una resolución con autoridad de cosa juzgada que lo reconozca.

El ciudadano tiene derecho de exigir su derecho (pretensión) mediante el ejercicio de la acción, que pone en funcionamiento la maquinaria jurisdiccional (jurisdicción) para obtener un pronunciamiento a través del proceso.

La pretensión es la declaración de voluntad de lo que se quiere o lo que se exige a otro sujeto.

CARNELUTTI, citado por ROMBERG, la define como la exigencia de la subordinación de un interés de otro a un interés propio..

En definitiva, la pretensión es la manifestación de voluntad contenida en la demanda que busca imponer al demandado la obligación o vinculación con la obligación; el fin o interés concreto o que se busca en el proceso, para que se dicte una sentencia que acoja el petitorio o reclamación..

Se dirige a una persona distinta a quien la reclama.

Es decidida por una persona distinta de quien la solicita, ya que quien en definitiva reconocerá su procedencia es el Estado a través del órgano jurisdiccional.

Jurídicamente, como expresa COUTURE, sólo requiere la autoatribución de un derecho, o la afirmación de tenerlo, lo que presupone una situación de hecho que lo origina.

Es un acto de voluntad y no un poder o un derecho como lo es la acción.

Los sujetos: representados por el demandante, accionante o pretensionante (sujeto activo) y el demandado, accionado o pretensionado (sujeto pasivo), siendo el Estado (órgano jurisdiccional) un tercero imparcial, a quien corresponde el pronunciamiento de acoger o no la pretensión.

El objeto: está constituido por el determinado efecto jurídico perseguido (el derecho o la relación jurídica que se pretende o la responsabilidad del sindicado), y por consiguiente la tutela jurídica que se reclama; es lo que se persigue con el ejercicio de la acción.

El objeto de la pretensión, será la materia sobre la cual recae, conformado por uno inmediato, representado por la relación material o sustancial, y el otro mediato, constituido por el bien de la vida que tutela la reclamación.

La razón: Es el fundamento que se le otorga a la pretensión, es decir, que lo reclamado se deduce de ciertos hechos que coinciden con los presupuestos fácticos de la norma jurídica, cuya actuación es solicitada para obtener los efectos jurídicos.

La razón de la pretensión puede ser de hecho, contentiva de los fundamentos fácticos en que se fundamenta la misma, los cuales encuadrarán el supuesto abstracto de la norma para producir el efecto jurídico deseado; y de derecho, que viene dado por la afirmación de su conformidad con el derecho en virtud de determinadas normas de derecho material o sustancial.

La razón de la pretensión, dice ECHANDÍA, se identifica con la causa petendi de la demanda, y los hechos en que se basa la imputación formulada al sindicado, es decir, la causa imputandi.

De esta manera, el juez al momento de tomar su decisión, bien para acoger la pretensión o rechazarla, observará si existe conformidad entre los hechos invocados, los preceptos jurídicos y el objeto pretendido.

La causa petendi o el título: Es el motivo que determina su proposición, y lo constituyen los hechos sobre los cuales se estructura la relación jurídica.

El fin: Es la decisión o sentencia que acoja la pretensión invocada por el accionante. En el ámbito civil, el fin será la pretensión o reclamación; en el ámbito penal, será la responsabilidad del sindicato o procesado.

En la acción los sujetos son el actor (sujeto activo), y el juez quien encarna al Estado (sujeto pasivo); en tanto que en la pretensión, el sujeto es el actor o pretensionante (sujeto activo) y el demandado o pretensionado (sujeto pasivo).

En la acción se busca una decisión, bien sea ésta favorable o no; en tanto que en la pretensión se busca una decisión favorable, que acoja el petitorio reclamado.

En cuanto a la demanda, BELLO LOZANO MÁRQUEZ, la define como el acto iniciatorio o introductorio del proceso, acto exclusivo de parte (actora), sin el cual no puede iniciarse el mismo.

De esta manera, el artículo 339 del Código de Procedimiento Civil, dispone: El procedimiento ordinario comienza por la demanda que se propondrá por escrito, en cualquier día y hora ante el Secretario del Tribunal o ante el Juez.

El procedimiento ordinario comienza por la demanda que se propondrá por escrito, en cualquier día y hora ante el Secretario del Tribunal o ante el Juez.

Con la demanda se ejerce la acción y se deduce la pretensión, es decir, que la demanda contiene la, acción que despierta la actividad jurisdiccional, para darle paso al proceso, y contiene a su vez la pretensión o reclamación del solicitante de la tutela por parte del Estado.

De esta manera, la acción es un derecho o potestad; la pretensión, una declaración de voluntad, y la demanda un acto procesal.

Podríamos decir que el derecho de contradicción es el mismo derecho de acción en negativo, es decir, otorgada al demandado.

El derecho de contradicción es aquel que pertenece a todo sujeto, bien sea persona natural o jurídica, por el simple hecho de ser accionado o demandado, o bien por el hecho de ser imputado o sindicato por la comisión de un hecho punible, mediante el cual, se defiende de las pretensiones o imputaciones (excepción). Este derecho es una emanación del derecho constitucional de la defensa que debe reinar en todo proceso legal.

De esta manera, el derecho de contradicción al igual que el derecho de acción, se fundamenta en un interés general, dado que no mira en específico la defensa del demandado o imputado, sino el interés público del respeto a los principios constitucionales de no poder ser juzgado sin antes ser oído, sin darle los medios adecuados para su defensa, en el plano de igualdad de oportunidades y derechos, y el que niega el derecho de hacer justicia por su propia mano.

DEVIS ECHANDÍA, define el derecho de contradicción, como aquel derecho de obtener una decisión justa del litigio que se le plantea al demandado o acerca de la imputación que se le sigue al procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de tener la oportunidad de ser oído en igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar, probar e interponer recursos que la ley consagre.

Ugo Rocco, citado por AZULA CAMACHO, define el derecho de contradicción como aquel que tiene el demandado o sindicado con base en el principio constitucional para intervenir en el proceso y poder ejercer su derecho de defensa.

En cuanto al objeto de este derecho de contradicción, encontramos que el mismo no es perseguir una tutela concreta mediante una sentencia favorable al demandado o imputado (excepción), sino la tutela abstracta por una sentencia justa y legal, cualquiera que sea, y la oportunidad de ser oído en el proceso para el ejercicio del derecho a la defensa en igualdad de condiciones, facultades y cargas (acción en sentido negativo).

En cuanto al fin, persigue por una parte la satisfacción del interés público en la buena justicia; y por la otra, la tutela del derecho constitucional de la defensa y libertad individual.

Así como en la acción el sujeto es el actor (sujeto activo) y el Estado (sujeto pasivo); en la pretensión, el sujeto activo es el actor y el pasivo el demandado; en el derecho de contradicción, el sujeto activo será el demandado o el sujeto pasivo el Estado.

Del derecho de contradicción, dimanan ciertos derechos que ostenta el demandado, es decir, puede asumir con respecto a la pretensión del accionante varias posiciones que pueden concretarse en las siguientes:

Pasiva: El demandado se limita a recibir la citación, " notificación o intimación y espera el resultado del proceso sin tomar ninguna defensa.

Oposición: Aquella que ejerce el demandado con el objeto de dejar sin efecto la pretensión del accionante, y puede tomar la forma de objeción u excepción. En la primera, el demandado se limita a contradecir las pretensiones en que se fundamenta la demanda del accionante; en tanto que en la segunda, es decir, en la excepción, como se verá más adelante, el demandado invoca otros hechos distintos en los que se fundamenta la pretensión del accionante, para fundamentar su , defensa.

Allanamiento: Se produce cuando el demandado conviene o acepta toda la pretensión del accionante, tanto en los hechos como en el derecho invocado.

Impedimentos procesales: Consiste en que el demandado opone defensas tendientes a depurar el proceso o impedir su continuación, tal como lo son las cuestiones previas a que se refiere el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Es aquella que puede formular el demandado a la pretensión del accionante, mediante la cual le solicita al juez desestime o declare la improcedencia de la reclamación del accionante; es el derecho de contradicción en específico.

No puede confundirse el derecho de contradicción (la causa) con la defensa o excepción (el efecto), ya que aquel existe siempre aun cuando éste no se formule. La excepción es la pretensión en negativo.

La excepción, señala CARNElUTTI, citado por AZULA CAMACHO, es la propia razón del demandado que la opone a la invocada por el demandante; es una especie de contraprestación por constituir argumentos propios, basados en hechos diferentes que tienden a dejar sin fundamento la pretensión del demandante.

Las excepciones, según nuestro Código de Procedimiento Civil, pueden clasificarse de la siguiente manera:

Previas o dilatorias: Son aquellas tendientes a limpiar o depurar el proceso de defectos o vicios que puedan entorpecer su ulterior desarrollo, tales como las cuestiones precias a que se refieren los ordinales 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

De inadmisibilidad: Son aquellas que rechazan al procedimiento e impiden que se forme el juicio o se le de entrada, sirven para destruir la acción, tales como las cuestiones previas a que se refiere los ordinales 9°, 10 y 11 del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

Perentorias o definitivas: Son aquellas que sirven para destruir la pretensión, para evitar que ésta se reconozca en la sentencia, fundamentada en circunstancias de hecho y de derecho. Estas excepciones presentan tres modalidades:

Impeditivas o invalidativas: Que son aquellas dirigidas a desconocer la existencia del derecho material por hechos que atañen el nacimiento de éste, como el caso de contratos suscritos por menores de edad o incapacitados;

Modificativas: Que son aquellas que le atribuyen al derecho o relación jurídica una modalidad distinta a la otorgada por el accionante, como es el caso de que la parte reclame la existencia de un contrato de arrendamiento y el demandado opone que lo que existe es un comodato; o bien, el demandante reclame una cantidad dineraria y el demandado opone que dicha cantidad fue donada; y

Extintiva: Aquella que se presenta cuando reconociendo el demandado la obligación, alega un hecho que implica su extinción, tal como es el caso del pago, la compensación, la prescripción, la confusión, entre otros.

Las acciones, atendiendo a la clase de jurisdicción y al tipo de proceso pueden clasificarse en ordinaria y especial.. Las primeras son llevadas ante los órganos jurisdiccionales ordinarios y mediante los procedimientos de esta índole, tales como las llevadas en sede civil, mercantil y penal; en tanto que en las segundas, son llevadas ante tribunales de jurisdicción especial, bien mediante procedimientos ordinarios o especiales, tales como los tramitados en sede contencioso administrativo, tránsito, laboral, bancario, de protección del niño y del adolescente, entre otros.

Ahora, dependiendo del tipo de derecho que se haga valer en el proceso, las acciones pueden clasificarse en reales, personales o mixtas, mobiliarios e inmobiliarias, estas últimas tomando en consideración el tipo de bien que se encuentre en litigio.

Atendiendo a la naturaleza del fallo que llegue a dictarse en el proceso, las acciones pueden clasificarse en declarativas, que son aquellas que logran la afirmación de la existencia o inexistencia de un derecho, las cuales no requieren ejecución, ya que ellas mismas son la ejecución del fallo; constitutivas, que son aquellas que crean, modifican o extinguen una determinada relación jurídica; y las de condena, que son aquellas que presuponen la existencia de voluntad de la ley que impone al demandado la obligación de una prestación que puede ser de dar, hacer, o no hacer, conforme a la obligación, cuyo cumplimiento es reclamado en el proceso.

Existen otros tipos de acciones, tales como las ejecutivas, que son aquellas fundamentadas en títulos de carácter ejecutivo, y mediante la cual se solicita el cumplimiento de una obligación; cautelares, que son aquellas constituidas por las medidas provisionales que dictan los jueces para el aseguramiento de un derecho o de una defensa; singulares, las que se intentan contra bienes del deudor para obtener el pago completo del crédito de un solo ejecutante; concúrsales, que son aquellas en las cuales existen diversos ejecutantes con sus respectivos créditos, quienes ejercitan una acción conjunta para liquidar el patrimonio del deudor y obtener la cancelación de su acreencia (concurso de acreedores en materia civil o quiebra en materia mercantil).

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