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Obligaciones

Resumen: La simple convencion extintiva. Revocación unilateral del contrato. La muerte del deudor o del acreedor en ciertas obligaciones. Solución o pago. La novación. La compensacion. La condonación o remisión. La confusión. La imposibilidad de ejecución. La prescripcion liberatoria. Plazo extintivo y condición resolutoria. La resolución judicial. Revocación judicial o acción pauliana. La declaración judicial de simulación. Transacción. Declaracion judicial de nulidad. La perencion judicial de las acciones procesales.

Publicación enviada por Andrea Silva




 


Índice 1

Índice
1. La simple convencion extintiva

2. Revocación unilateral del contrato

3. La muerte del deudor o del acreedor en ciertas obligaciones

4. Solución o pago

5. La novación

6. La compensacion

7. La condonación o remisión

8. La confusión

9. La imposibilidad de ejecución

10. La prescripción liberatoria

11. Plazo extintivo y condición resolutoria

12. La resolución judicial

13. Revocación judicial o acción pauliana

14. La declaración judicial de simulación

15. Transacción

16. Declaracion judicial de nulidad

17. La perencion judicial de las acciones procesales

18. Bibliografía

1. La simple convencion extintiva

Como es bien sabido en los denominados contratos bilaterales, o sea en los de prestaciones correlativas, cual ha habido oportunidad reiterada de indicarlo, frente al incumplimiento de uno de los contratantes, "el otro podrá pedir a su arbitrio, o la resolución o el incumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios", tal la figura usualmente denominada "condición resolutoria implícita"; acción alternativa de la ejecución específica de la prestación fallida, y cuya prosperidad implica la restitución mutua de lo dado o ejecutado y, de plano, la extinción de las obligaciones surgidas del contrato cuya ejecución se encuentre pendiente.

Dicha Figura se articula con la llamada exceptio non adimpleti contractus o non rite adimpleti contractus, esto es, de no ejecución de la prestación o de su ejecución "imperfecta". En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos. De suerte que para la prosperidad de cualquiera de las acciones previstas en el Art. 1546 CC, es menester que el demandante haya satisfecho exactamente lo de su cargo o esté presto a hacerlo, o que siendo exigibles la o las prestaciones de la contraparte, las suyas no lo sean aún.

Mediante la consagración del postulado de la voluntad privada, el legislador delega en los particulares la potestad de arreglar mediante actos jurídicos gran parte de sus relaciones, sobre todo las de contenido patrimonial o económico, Es así como ellos pueden crear convencionalmente esas relaciones y, del mismo modo modificarlas o extinguirlas.

El referido postulado encuentra su consagración en el Art. 1602 del CC que reproduce la fórmula lapidaria DOMAT en estos términos: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes", y agrega: "y no puede ser invalidado sino por mutuo consentimiento por causas legales". Este texto expresa con singular precisión el vigor normativo que compete no solo a los contratos que son la fuente principal de las obligaciones, sino también a todas las convenciones en general y a ciertos actos unipersonales dotados por la ley de tal vigor. Con otras palabras: El acto jurídico legalmente celebrado puede crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas, cual si dicho acto emanase del propio legislador que lo autoriza. Además, como se ve, el propio texto enuncia la principal consecuencia del postulado al prohibirles a los agentes destruir unilateralmente, salvo las excepciones que más adelante explicaremos, la obligatoriedad de sus convenciones y contratos; para ello se exige un nuevo acuerdo entre los agentes, o sea un mutuo disenso, por oposición al mutuo consentimiento que ellos prestaron al celebrar tales actos. Cabe aclarar que al decir "y no puede ser invalidado (el contrato) sino por su mutuo consentimiento...", no significa que el contrato o convención pueda ser anulado por el mutuo disenso de las partes, como si este acto adoleciera e un vicio dirimente, pues se parte de que el acto ha sido "legalmente celebrado" o sea que reúne todos los requisitos para ser "legalmente celebrado". Así cualquiera que sea la fuente (contrato, acto unipersonal, hecho ilícito, etc. puede extinguirse por el mutuo consentimiento entre el acreedor y el deudor.

Esto significa que los negocios se deshacen así como se hacen.
La esencia del contrato de C-V es: comprador, vendedor, un objeto y un precio.
La esencia de la obligación es el acreedor, el deudor, prestación y vínculo.
Los elementos del contrato son: objeto lícito, causa lícita, capacidad y consentimiento.
En la simple convención se extingue la causa de la obligación, por lo tanto se extingue el contrato y a raíz de ello se extingue la obligación.
El contrato es el acuerdo entre dos personas. Hay contratos que no se deshacen como se hacen, por ejem: obligaciones
nacidas del contrato de matrimonio, legitimación de hijos extramatrimoniales.
Para la simple convención extintiva se requieren los mismos requisitos que para celebrar el contrato.

2. Revocación unilateral del contrato

Se dice que en general los negocios jurídicos unilaterales son renovables, para dar entender que el único autor de ellos puede echarse atrás y sustraerse a la vinculación que pueda resultar. A dicho propósito es menester diferenciar entre el negocio revocable y el irrevocable, como también entre la revocabilidad ad mutuum y la vinculación de la responsabilidad de quien con la revocación causa perjuicio. Es necesario tener en cuenta el momento a partir del cual termina la relación obligatoria, por eje. En el contrato de seguro que puede ser revocado unilateralmente por los contratantes, mientras que el asegurado puede proceder en cualquier momento, mediante aviso escrito al asegurador, este ha de hacerlo por escrito, pero su comunicación no producirá efecto sino transcurridos diez días (Art., 1071 C.Co)

Ya se sabe que la disolución o revocación voluntaria de los contratos y la extinción igualmente voluntaria de las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, requiere en principio la celebración de una convención extintiva entre quienes fueron partes en aquellos, o entre el acreedor y el deudor interesados en estas.

Sin embargo, la Ley concede por excepción a una sola de las partes o interesados el derecho potestativo para revocar unilateralmente ciertos contratos como el mandato, el arrendamiento, de servicios, la confección de obra material, en los cuales es indispensable, para su normal desarrollo la inteligencia o la confianza recíproca de las partes. Al igual sucede cuando uno de los contratantes o todos ellos se han reservado el mencionado derecho potestativo. El pacto de arras también implica, por regla general, el derecho de las partes para retractarse unilateralmente, perdiendo el valor de estas.

Es un modo indirecto y especial de extinguir ciertas obligaciones. También se define como aquel acto que la ley concede a una parte o persona para que realice la ruptura o cesación unilateral del acto que la causó. La revocación unilateral nace de una acto unilateral de la voluntad. En algunos contratos por su esencia y naturaleza se puede romper unilateralmente por cualquiera de los obligados. Eje. Contrato de trabajo, puede ser revocado unilateralmente por las partes, inclusive sin las justas causas legales que prevé los Art. 62 y 63 del CST trayendo como consecuencia directa el perjuicio y el correspondiente derecho a exigir indemnizaciones.

Toda revocación produce consecuencias hacia el futuro; en algunos casos se extinguen las obligaciones, y en otras, se generan nuevas obligaciones como ésta de exigir indemnizaciones.

  • Revocación Unilateral En La Sociedad Civil: en la sociedad civil, por mutuo acuerdo de las partes o en forma unilateral, se puede dar por terminada la sociedad o un contrato celebrado por ellos. Es el caso cuando al constituirse la sociedad, que ha entrado a operar con todos los requisitos legales (aportes, número de socios, estatutos, etc.), que obedecen a unos parámetros legales especiales y si uno de los socios viola todos incumple lo pactado.

Ej. En una sociedad civil, en uno de sus puntos dentro de los estatutos, establecía que no se podría contratar con personas dentro del primer grado de consaguinidad y segundo de afinidad, y el incumplimiento de dicha norma se considera como causal suficiente, para que cada uno de los socios de por terminada o extinguida la sociedad.

  • Revocación Unilateral En El Mandato: El Art. 2142 C.C., define el mandato como " Un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, y ésta se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que conceda el encargo se llama Comitente o Mandante y la que lo acepta Apoderado Procurador y en general Mandatario".

Causales de terminación de el mandato:

  • Art. 2189 C.C. inc. 3 Por revocación del mandante.
  • Art. 2189 C.C. inc. 4 Por renuncia del mandatario.
  • Art. 2190 C.C., Formas. "La revocación de el mándate puede ser Expresa o Tacita. La tacita es el encargo del mismo negocio a distinta persona.

Ej. María contrata los servicios profesionales de Enrique, para que la represente, pero este tiene que hacer un viaje, el cual le es imposible cancelar y para no incumplirle a su cliente le transfiere el poder a José. ( Revocación de manera Tácita)

Ej. Juan le otorga un poder al abogado Pedro para que lo represente en un proceso, pero Juan al notar la negligencia de el abogado, decide revocar su mandato, haciéndolo por escrito: (Revocación de manera Expresa).

3. La muerte del deudor o del acreedor en ciertas obligaciones

Por regla general las obligaciones no se extinguen por la muerte de ninguno de los sujetos del vinculo puesto que los herederos son continuadores jurídicos de su personalidad; si el acreedor muere, el derecho de crédito se transmite a sus causahabientes, del mismo modo como si fallece el deudor, cuya prestación se entienda contraída para ser cumplida por él o por quienes lo sucedan, a prorrata de la cuota de cada cual.

Este principio tiene vigencia no sólo en las obligaciones que consisten en dar alguna cosa sino también con respecto a las que consisten en hacer o no hacer alguna cosa.

Sin embargo el régimen tiene la excepción de todos aquellos actos o contratos celebrados intuitu personae, tanto respecto de los créditos como respecto de las deudas, en que la muerte es un modo extintivo de obligaciones:

  1. Se extingue por muerte del acreedor, y no se transmiten a sus herederos, los créditos que tienen por objeto alguna cosa que liga personal y determinadamente al acreedor, como ocurre cuando el deudor se había obligado para con el acreedor en consideración a la persona misma de éste. Así, se extingue la obligación a la muerte de quien prestó un caballo a otro que debía cumplir un encargo en beneficio del primero.
  2. Se extinguen por la muerte del deudor todas aquellas obligaciones que tiene por objeto algún hecho personal del deudor, es decir, cuando se ha contratado en razón de las calidades especiales, o las aptitudes personales, que tiene el deudor, como ocurre, por ejemplo, en las obligaciones de hacer.

Se extingue igualmente con la muerte la acción penal: las obligaciones que nacen de los delitos no se transmiten a los herederos del imputado, por que la acción penal es intransmisible. No así la acción civil que surge del delito, que busca la indemnización de perjuicios a favor de la victima, que como perentoriamente lo dice el articulo 23433 del Código Civil, es transmisible a los herederos

4. Solución o pago

Los artículos 1626 y siguientes del Código Civil reglamentan detalladamente el pago o solución, se define como la " La prestación de lo que debe", con el obvio agregado de que la prestación se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación, esto es, con observancia de todas y cada una de las circunstancias previstas para el cumplimiento.

La palabra "pago" bien del latín pacare, que indica apaciguar, hacer paz. Por su parte el vocablo "Solución " equivale a desligar, soltar son términos sinónimos y complementarios, como lo son sus significados: el deudor se desliga a través de ponerse en paz con el acreedor.

En un sentido vulgar el pago solo se aplica sólo a las obligaciones de dar o entregar. Sin embargo es clara la definición legal cuando extiende su radio a todas las obligaciones. Es la prestación de lo que se debe, sin distingos, trátese de daciones o entregas paro también de hechos o abstenciones.

Para que el pago cumpla su función extintiva debe ser hecho "bajo todos respecto en conformidad al tenor de la obligación". La reunión de todas las circunstancias del pago hace que éste sea válido. A contrario sensu la inconformidad de algunas de las circunstancias previstas y esperadas con la realidad practica le quita la validez al pago y por tanto no tiene el efecto de extinguir la obligación correspondiente.

Las circunstancias de pago se refieren principalmente a las personas, al objeto, al modo, al tiempo y al lugar del pago, como enseguida se trata.

¿A quien debe pagarse?
Al acreedor y sólo a él. Pero bajo el nombre del acreedor, como se dice el articulo 1634 del C.C,, se entiende no sólo los que han sucedido en el crédito sino quienes han recibido legítimamente autorización para recibir por él y desde luego también y quienes ejercen la representación del acreedor. Así, es verdaderamente acreedor para el pago la persona en cuyo beneficio surgió la obligación, sus herederos o legatarios, sus mandatarios, representantes legales o judiciales, albaceas, etc.

Cuando no es el acreedor mismo, correlativamente el deudor debe cerciorarse de que el pago lo efectúa a quien con suficiente titulo representa al acreedor.

El acreedor puede conferir encargo para el cobro y para recibir el pago o para una sola de estas dos funciones, bien distintas entre sí. El mandato para la sola cobranza no conlleva la facultad de recibir, la cual deber confirmarse en forma expresa. Los artículos 1639 y 1640 son claros en esta exigencia. Por lo demás la facultad de recibir no es transmisible a los herederos o representantes del mandatario, salvo autorización expresa en tal sentido.

Los representantes legales o judiciales del acreedor tienen la facultad de recibir el pago por el hecho de tener la administración de los negocios del acreedor. Sin embargo, conforme al artículo 1637 del código, las albaceas por la herencia y os padres de familia por sus hijos, necesitan o el encargo especial o la tenencia o administración de los bienes.

Si se ha estipulado al acreedor o a un tercero, el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido y no puede prohibirse el pago al tercero salvo que el acreedor haya demandado en juicio al deudor o pruebe justo motivo para tal prohibición.

De todo lo anterior fluye que sólo es válido el pago hecho al acreedor mismo o quien haga sus veces con legitimación. En caso contrario el deudor no se libera y lo más que se concede es la acción de reembolso de lo dado presuntamente en pago.

Pago Valido a terceros:
La ley establece precisas excepciones en virtud de las cuales el pago realizado a terceros puede ser válido, las excepciones son las siguientes:

  • Cuando al acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo. En este caso el pago hecho se mira como válido desde el principio.
  • Cuando el pago se hace de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía es preciso acreditar las circunstancias condicionantes de esta excepción; la buena fe y la posesión del crédito. Por un lado debe haberse infundido al deudor la confianza suficiente para hacer el pago y esa confianza radica fundamentalmente en estar el tercero en posesión del crédito, en aparecer como acreedor legitimo o tercero legitimado para recibir.

Desde luego el pago hecho dentro de las condiciones de la excepción libera al deudor por ser válido. Engendra si la obligación de quien recibe de trasladar el pago al verdadero acreedor, con indemnización de prejuicios si los hay, según las regla propias del acto o hecho que en cada caso se haya configurado, como el mandato llamado tácito, la gestión de negocios, la estipulación por otro, etc., y sin menoscabo de la responsabilidad, civil o penal, que pueda caberle si actuó sin causa legítima.

  • Cuando el que ha recibido el pago sucede al acreedor en el crédito a cualquier título. Le ley también prevé excepciones en cuanto a la validez del pago hecho al acreedor. Están contempladas en el articulo 1636 y son las siguientes:
  1. Cuando al acreedor no tiene la administración de sus bienes, entendiéndose que la interdicción o incapacidad han sido declaradas conforme a la ley, con el lleno de las condiciones de publicidad pues de otro modo no podría tener eficacia la excepción. Sin embargo, el pago al acreedor que no tiene la administración de sus bienes llega a ser válido cuando pueda demostrarse que lo pagado se ha empleado en provecho suyo conforme a la norma del articulo 1747 del código, el cual define el provecho según se ha hecho más rica con el pago la persona incapaz. Entiende el articulo 1747 que el incapaz se ha hecho más rico "en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas le hubieran sido necesarias, o en cuanto las cosas pagadas o las adquiridas por medio de ellas, que no le hubieren sido necesarias, subsistan y se quisiere retenerlas.
  2. Cuando el crédito ha sido puesto fuera del comercio mediante embargo o retención judicial.
  3. Cuando se paga al acreedor que es deudor insolvente, en fraude de los acreedores en cuyo favor se abrió concurso. A esta excepción podemos agregar el paga efectuado al acreedor que ha hecho sesión de bienes y que ha celebrado concordato, o a aquellos acreedores respecto de los cuales se ha declarado la quiebra o iniciado proceso de liquidación administrativa.

¿Quien debe pagar?
El deudor es el llamado a pagar. El acreedor no puede esperar pago de ninguna otra persona pues fue en atención al deudor como se originó su crédito. Sin embargo la ley autoriza a cualquier persona a pagar por el deudor, aún contra la voluntad del acreedor. Solamente en el evento en que se trate de una obligación de hacer, en que para la realización del hecho se haya tomado en consideración la aptitud del hecho o talento del deudor, el cumplimiento queda circunscrito a la persona misma del deudor. Pero nada obsta para que el acreedor acepte que aún en estos casos la prestación in intuitus personae pueda ser cumplida por un tercero.

El pago que se hace por un tercero a nombre del deudor puede descompensarse en las siguientes tres hipótesis:

  1. Que pague con el consentimiento expreso o tácito del deudor. En este caso se opera el fenómeno de la subrogación, es decir de la transmisión legal del crédito del acreedor al tercero que pagó, y por tanto éste entra a reemplazar al acreedor con todas sus atribuciones, privilegios, garantías, etc.
  2. Que pague sin el consentimiento del deudor. No se opera el fenómeno de la subrogación legal ni podrá el tercero obligar al acreedor a que le ceda el crédito, pero tendrá acción para que el deudor en cuyo nombre le reembolse lo pagado. La obligación evidentemente se extingue, y con ellas las garantías y privilegios que la acompañaban. Surge ahora una nueva de reembolso a cargo del deudor y en beneficio del tercero que pago por él.
  3. Que el tercero pague contra la voluntad del deudor. En este evento la ley ya no lo protege. Ni se ha subrogado ni tiene derecho de reembolso. Solo le queda la posibilidad de intentar frente al acreedor la cesión de la acción que ampara el crédito pero que por ser un intruso no puede aspirar a protección alguna frente al deudor técnicamente queda libre.

¿Qué debe pagarse?
Debe Pagarse la prestación debida, conforme a su naturaleza. Así, se paga una prestación de dar transmitiendo el derecho real correspondiente; se paga o ejecuta una prestación de hacer realizando la actividad de que se trata o haciendo entrega de una cosa para su uso o servicio; se paga, en últimas, la prestación de no hacer, absteniéndose el deudor del hecho prohibido. Salvo pacto en contrario, el pago comprende los accesorios, frutos, adherencias de la cosa debida.

Si la prestación consiste en dar o transmitir el derecho de dominio es preciso tenerlo al momento del cumplimiento o ejecución pues nadie podría dar lo que no tiene. Por consiguiente, si fuere un tercero el que paga una prestación de transmitir el derecho de dominio debe ser igualmente dueño de lo que entrega, y desde luego, la facultad de enajenar, amenos que lo haga con el consentimiento del dueño de la cosa. De otro modo el pago no es valido.

La ley acepta, con todo, validez en el pago de una cosa fungible que ha sido consumida por el acreedor, hecho por quien no era dueño o no tenía facultad de enajenar, pero siempre que la consunción de la cosa haya sido hecha de buena fe por el acreedor, y pueda ello demostrarse.

No puede el acreedor forzar al deudor al pago de una cosa distinta de la convenida, aunque sea de inferior valor; tampoco puede por su parte el deudor constreñir u obligar al acreedor a recibir cosa o prestación distinta de la convenida, así sea de igual o mayor valor que la convenida.

¿ Cómo debe hacerse el pago?
Sí la prestación consiste en la dación o entrega de un cuerpo cierto, el acreedor debe recibirlo en el estado en que se encuentra a menos que el deterioro se deba al hecho o la culpa del deudor o de las personas por quienes el deudor debe responder o a menos que el deterioro sobrevenga después que el deudor se haya constituido en mora, casos estos en los cuales el acreedor puede pedir la rescisión del contrato o la indemnización, o solamente la indemnización si el acreedor acepta la cosa o el deterioro no pareciere de importancia.

El articulo 1653 del Código Civil dice que " si se debe capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital". Los artículos siguientes prescriben que si hubiere distintas deudas, podrá el deudor imputar el pago a la que elija, pero no podrá imputarlo a la deuda no vencida o devengada por sobre la que ya lo está sino con el consentimiento del acreedor. Si el deudor no imputa el pago, el acreedor podrá hacerlo. Si ninguna de las partes imputa se preferirá la deuda vencida o devengada por sobre la que no está.

¿Donde debe pagarse?
Debe hacerse en el lugar designado por la convención, tal como reza el artículo 1645 del C.C. Si no se hubiere estipulado lugar para el pago habrá que distinguir si se trata de un cuerpo cierto o de otra prestación; en el primer caso se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación; en el segundo caso el pago se hará en el domicilio del deudor, considerado por tanto como fuero general o de pago. Si hubiere mudanza de domicilio en el tiempo transcurrido entre el nacimiento de la obligación y el pago se hará siempre en el lugar que hubiere correspondido si no hubiere habido tal mudanza, todo salvo que las partes dispongan otra cosa de común acuerdo.

En materia comercial el llamado fuero general o fuero de pago sufre una modificación, consignada en el articulo 876 del Código del Comercio, según el cual si la obligación tiene por objeto una suma de dinero el pago se hará en el domicilio que tenga el acreedor en el momento del vencimiento. La ley comercial contempla también el cambio de domicilio del acreedor durante el tiempo de vigencia de la obligación, establece al efecto que si del cambio resultaré más gravoso el pago, el deudor podrá hacerlo en el lugar de su propio domicilio previo aviso al acreedor.

Gastos, prueba, y presunción del pago
En primer término el art. 1629 del Código Civil manda que salvo estipulación en contrario, los gastos del pago serán por cuenta del deudor. Por otra parte al establecer el art. 1757 que "incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o ésta", está indicando que la carga de la prueba del pago corresponde al deudor, quien es el interesado en alegar la extinción de la obligación.

Respecto de la presunción de pago de obligaciones de cumplimiento periódico o sucesivo, la disposición contenida en el art. 1653 del Código Civil, según la cual " si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen estos pagados" se cree que también es aplicable a los dos ordenamientos el articulo 877 del Código del Comercio, que presume el pago en aquellos casos en que el deudor está en posesión del título por devolución que de éste le ha hecho al acreedor.

Dación en pago
Hay dación en pago cuando el deudor, con el consentimiento del acreedor, se libera pagando una cosa distinta de la debida.

No puede el deudor obligar al acreedor a recibir prestación distinta de la que forma el objeto de su obligación, ni cualitativa ni cuantitativa hablando, sin embargo, nada obsta para que el deudor proponga una variación del objeto debido, la que, aceptada por el acreedor y para efectos del pago, significaría la extinción del vinculo. Técnicamente la obligación se extinguiría por novación y surgiría otra que terminaría por la entrega del nuevo objeto previamente aceptado por el acreedor; sin embargo por la usual simultaneidad en la mayoría de los casos no tiene interés la distinción.

La dación en pago refiérase a la solución de una obligación generalmente de dinero mediante la entrega de una cosa distinta de la debida, previa aquiescencia del acreedor.

Pago mediante cesión de bienes
La cesión de bienes es " el abandono voluntario que el deudor hace de todos los suyos a su acreedor o acreedores, cuando a consecuencia de accidentes inevitables, no se halla en estado de pagar sus deudas" 4.

Este modo de prever el pago es un "abandono voluntario" de los bienes del deudor. El alcance de esta expresión lo da a nuestro juicio el inciso final del articulo 1678 del Código cuando indica que la cesión no trasfiere la propiedad de los bienes sino sólo la facultad de disponer de ellos o de sus frutos para poder pagarse el acreedor a sus acreedores sus respectivos créditos, así la cesión no es propiamente un pago sino una "provisión para el pago" y por lo tanto la extinción de la obligaciones se producirá cuando puedan ser éstas satisfechas con los bienes cedidos, lo que podría ocurrir de dos modos; o bien aceptando los acreedores, en todo o en parte, bienes del deudor como dación en pago, o bien enajenando los bienes para efectos de pagarse las obligaciones con su producto. Pero de una o de otra manera la cesión en sí misma no extingue; es preciso la aceptación como dación en pago, en cuyo caso se extinguirían las obligaciones en la medida en que sean satisfechas las deudas con los bienes como dación en pago, o la liquidación de bienes y su aplicación al pago.

Si los bienes cedidos no hubieren alcanzado a pagar la totalidad de las obligaciones o por dación en pago o por enajenación y aplicación de su producto el deudor continua obligado a completar el pago cuando adquiera después otros bienes.

La cesión comprende la totalidad de los bienes del deudor, excepción hecha de los no embargables mencionados en los artículos 1677 del C.C , 684 del Código del Comercio y en las demás normas que los complementan o adicionan.

Es un derecho irrenunciable del deudor, pero al propio tiempo es un deber por que frente a accidentes involuntarios o a eventos fortuitos, todas vez que atiende a todos sus acreedores en un mismo pie de igualdad, es un beneficio para al deudor que se encuentra en los casos contemplados por la ley, confiriéndole inclusive el derecho al beneficio de competencia.

La cesión admite la intervención del juez, Art. 1673 imponiéndole el deber de admitirla con conocimiento de causa. También los acreedores están obligados a aceptar la cesión de bienes que realice el deudor. Podrán sí pedir al deudor que pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, y el deudor tendrá que proceder de conformidad so pena de no poder realizar la cesión pues la institución, como quedó ya dicho, se basa en la imposibilidad de pagar por accidentes inevitables o fortuitos que hayan deteriorado el patrimonio. Por ello al articulo 1675 del Código funda en la culpa, negligencia o malicia del deudor la mayoría de las causales por las cuales los acreedores pueden rechazar la cesión, y son las siguientes:

5. La novación

Antecedentes:
Este modo extintivo de las obligaciones tuvo ataño señalada importancia, especialmente cuando la estrechez de las fórmulas y el carácter estrictamente personal de la obligación no permitían el cambio de sujetos o de prestación1. La novación emerge, pues, como un instrumento indirecto y rígido para la transmisión del derecho de crédito y para el cambio de deudor, así surgió en Roma, ante todo, para atender a la necesidad de relevo del deudor en virtud de varias sponsiones sucesivas incompatibles entre sí. No se aceptaba la novación por cambio de objeto Inter easdem personas, porque era necesaria la identidad de aquel en ambas obligaciones Posteriormente se amplió el campo de su aplicación para comprender también el cambio de acreedor y, por último, la mutación del objeto, en cuanto "el lazo material de dependencia fue sustituido por un lazo intelectual, sicológico: el animus novandi. Pero siempre la novación hubo de ser total o parcial.

Estos sus caracteres en su desarrollo histórico: la novación es un negocio jurídico por medio del cual las partes de una relación crediticia, acreedor y deudor, acuerdan crear una obligación (nueva) que remplaza a otra la antigua, novada, que consecuencialmente se extingue; se puede novar cualquiera obligación.

La eficacia de la nueva obligación es indispensable para la extinción de la presente, razón por la cual, si el negocio de novación es condicional, la extinción o la permanencia de la obligación primitiva dependen de la ocurrencia de la condición5; la novación por cambio de sujeto pasivo no necesita del concurso del deudor originario; el acuerdo novatorio ha de celebrarse entre los sujetos de la relación vigente y ha referirse a esta; sin embargo, la novación por cambio de acreedor implica una delegación, en la novación Inter easdens personas, el aliquid novi puede consistir en la supresión de una modalidad: condición o término, o la novación es la extinción de la obligación precedente y, por lo mismo, de sus privilegia, sus garantías, tanto personales como reales y naturalmente, sus intereses.

En el derecho clásico la expresión de una "voluntad" de novar o animus nevandi en el convenio entre partes, no tenía relevancia; mientras que para el derecho justianeo la novación misma y su efecto extintivo giran en derredor del elemento subjetivo. Y privilegiando así la "voluntad" de novar, de modo de convertir a su expresión en requisito indispensable para la extinción de la obligación precedente, y dotándola de poder modificatorio pleno, se llegó a la novación por alteraciones del objeto y a la novación de un naturales obligatio.

Disciplina legal de la novación:
Nuestro código civil se resiente de tradicionalismo y practica una reglamentación de la figura, a la que dedica veintitrés artículos (1687 a 1710).

"Régimen del código civil:
¿Cuál es el estado de la cuestión en el ordenamiento nacional? Retomando el hilo conceptual, se repite que la novación es la sustitución de una obligación primitiva que queda extinguida, por una posterior surgida por acuerdo entre las partes; estas, creando una nueva relación obligatoria, extinguen la precedente (art. 1687 c.c.); su función es, pues, mixta, extingue a la vez que crea o constituye: transfusio atque traslatio.
Acreed or y deudor, de común acuerdo, en ejercicio de su autonomía particular pueden modificar la relación obligatoria, de modo que se extinga por su desplazamiento por una nueva, creada allí mismo, con ese fin, y, en todo caso, con ese efecto. Es, pues, menester, la extinción de la deuda en curso, a causa de la creación de la nueva, es decir, el reemplazo de aquella por esta, lo cual implica una conexión (interdependencia) entre ambas.

La novación puede ser subjetiva u objetiva (art.1690 c.c.). Aquella es la que implica cambio de uno de los sujetos o de ambos; esta, la que sustituye o altera el objeto, con ampliación estructural al cambio del título o la causa por la que se debe. Con todo, se plantea la diferencia grande entre las dos categorías, que, aparte de la subsunción de la subjetiva en otras figuras y de su falta de autonomía, impediría una concepción unitaria de la novación y un tratamiento acompasado de ellas.

Hay novación por relevo del acreedor, cuando el deudor asume la obligación a favor de un tercero, en cuanto al acreedor lo declara libre (art. 1690, ord. 2º). El deudor, pues, sigue debiendo lo mismo y por el mismo concepto, pero a otro acreedor. Bien se ve, entonces, cómo el crédito al tercero cesionario deja intactos los privilegios y garantías, a la vez que le permite el deudor reservar las excepciones personales que tenía frente al cedente, desplazó a la novación subjetiva por cambio de acreedor (cfr. Arts. 1691 I (2) y 1695 c.c.), por lo cual "no se puede negar la esterilidad de esta desde el punto de vista dogmático y practico". La otra especie de novación subjetiva es la pasiva, que se realiza "sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre" (art. 1690, ord. 3º ), forma que a su vez se ha visto desplazada y sustituida por la figura de la "asunción de deuda", a partir del BGB, 414 y ss., que, por lo demás, permite una regulación mas precisa y completa de las modalidades de alteración del sujeto pasivo: liberatoria y cumulativa, esta última en manera novatoria, si que también de la delegación.

En lo que respecta a la novación objetiva, superadas las disquisiciones y, sobre todo, tergiversaciones del derecho justinianeo a propósito del concepto de novación objetiva, esta se encuentra descrita como la "sustitución de una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor" (art. 1690, ord. 1º ), marco suficientemente amplio como para abarcar no solo el cambio de objeto, sino también el cambio de razón de ser o titulo de la obligación (así el art. 1230 codice civile), cuando, como en el ejemplo de la Ley 15 de Partidas, debiéndose el precio de una compraventa o de un servicio, acreedor y deudor convienen en sustituir la "causa" de la deuda: ya no se deberá esa cantidad de dinero a titulo de precio, sino de mutuo. Por último, es de advertir que cuando la prestación de la obligación primera es intuitus personae, el cambio de deudor no solamente implica una mutación subjetiva, sino también, y quizás con mayor relieve, un cambio de objeto o, si se quiere, de la prestación (PERLINGIERI), lo cual haría pensar en una novación subjetivo-objetiva.

Y como para superar las discusiones y alteraciones del derecho justinianeo a propósito de esta especie de novación y resaltar que la novación exige "innovaciones radicales" y no se contenta con "simples modificaciones", varias normas precisan el alcance de la variación de cantidades o de modalidades, con negación expresa de la novación, así: "cuando obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen" (art. 1705 c.c.); "si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles justamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas, si en caso de infracción es exigible solamente la pena, se extenderá novación desde que el acreedor exige solo la pena, y quedaran por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva y no a la estipulación penal" (art. 1706 c.c.); "la simple mutación de lugar del pago dejara subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen" (art. 1707 c.c.); "la mera reducción del plazo tampoco constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios, sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado" (art. 1709 c.c.).

Ampliación del plazo:
Una variación modal de la obligación que envuelve una encrucijada, que generalmente se pasa por alto y puede dar lugar a sorpresas ingratas, es "la mera ampliación del plazo de una deuda" (art. 1708 c.c.): "no constituye novación, o sea que la obligación del deudor se conserva, pero sí pone fin a l a responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación". La jurisprudencia anota que "la disposición del art. 1709 del c.c. tiene por objeto proteger al dueño de la cosa hipotecada de las colisiones entre el acreedor y el deudor, o por lo menos ponerlo a cubierto de la situación indefinida en que quedaría, si a pesar de ser propietario de la finca gravada, estuviera sometido a las estipulaciones posteriores de aquellos, respecto al contrato principal".

Requisitos de la novación:
La novación es un negocio jurídico: por medio suyo las partes disponen de sus interese, concretamente de una relación
crediticia en curso y de sus nexos venideros. Por lo mismo, han de ser plenamente capaces (art. 1502 y 1504 c.c.) y tener poder de disposición sobre aquella (art. 1688 c.c.); de ahí también que la eficacia de la novación presuponga la validez, tanto de la relación en curso como del acto novatorio, y pueda resultar ineficaz, tanto por la nulidad, ora del negocio jurídico o de la sentencia fuente de la obligación novada, como por la nulidad del negocio de novación (art. 1689 c.c.). La novación puede ser condicional, tanto porque el negocio jurídico de donde surgió la obligación novada le introdujo a esta condición como porque el negocio novatorio sea condicional; en tales eventos sus efectos extintivos y constitutivos estarán en pendencia hasta cuando se defina la realización o no del hecho futuro e incierto (arts. 1692 y 1710 c.c.).

El "animus novandi":
De resultas de la tradición justinianea, aunque atemperada, para que exista novación, además de la inclusión de un elemento estructural nuevo (el aliquid novi), que ha de ser real, pues las partes no pueden celebrar una novación sin transformar la relación primera, se exige la presencia inequívoca del animus novandi o proposito de las partes de extinguir la primera relación, lo que implica una intención concreta, especifica de introducir aquella novedad, pues de lo contrario se entenderá que los dos vínculos coexisten todo aquello en lo que no sean incompatibles (art. 1693 c.c.). Es evidente que la novación consiste en un acuerdo de las partes, con la sola salvedad de la hipótesis de la expromisión, figura en la que la primera obligación se extingue por el relevo del deudor con el solo acuerdo entre (tercero) expromitente y acreedor, sin el (ius sum) concurso del deudor primitivo. La intención de novar, concretada en el aliquid novi, se dice que es esencial y no se presume (art. 1273 code civil fi), puede ir en una declaración de las partes, o "aparecer indudablemente, porque la nueva envuelve la extinción de la antigua". En esta locución nada perspicua se pone de relieve el homenaje al voluntarismo y la dificultad de aceptar la sustitución, dadas la depuración de privilegios y las cauciones que la novación trae consigo, pero que con criterio razonable puede incluir hasta la incompatibilidad entre las dos relaciones como santo y seña, diríase, más que de la intención de novar, de la novación misma. ¿Cómo interpretar la segunda alternativa de presencia o expresión del animus novandi? Para ello es útil complementar los elementos de juicio con el supuesto de hecho del art. 1614: "La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con el solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto".

6. La compensacion

Generalidades:
No es fácil dar una idea directa y precisa de la compensación, si bien a todos se les ocurre pensar en "comparación" y
"nivelación", lo uno equivale a lo otro, lo uno por lo otro. No es, pues, ocioso acudir al Diccionario de la lengua española de la Real Academia: "Compensar, igualar en opuesto sentido el efecto de una cosa en el de otra". De compensación se trata en distintos sentidos y con diferentes alcances: de compensación de culpas (art. 2357 c.c.), de compensatio lucro cum damno, y cuando se habla de la compensación como modo extintivo de las obligaciones, inmediatamente viene a la memoria la definición de MODESTINO: debiti et crediti Inter. Se contribuyó (d. 16, 2,1): imputación de un crédito al pago de una deuda. Como en la poesía: "nada me debes, nada te debo; vida, estamos en paz". La compensación consiste, en principio, en la extinción simultánea de varias deudas diferentes cuando las partes son recíprocamente deudoras (art. 1714 c.c.). Compensación quiere decir una confusión de obligaciones, no por el aspecto subjetivo, como en la figura de la confusión propiamente dicha, sino en cuanto a su objeto. Así "se evita doble pago, una doble entrega de capitales y ese modo se simplifican las relaciones del acreedor y del deudor, a la vez que asegura la igualdad entre las partes". Si yo soy deudor de alguien, que a su turno me debe a mí de lo mismo, natural es la sugerencia de conjurar el doble riesgo y producir la satisfacción de ambos sin desembolso alguno, restando la cantidad menor de la mayor. Por ello se dice que es un modo "satisfactorio" de extinción de las obligaciones, que "no implica la actuación de la relación jurídica, lo cual se traduce en una garantía, ni la satisfacción del crédito, pero sí la del acreedor", y se agrega que es un subrogado del pago; todo ello cualquiera que sea la fuente de las obligaciones en juego. "la figura de la compensación presupone una realidad económico-social caracterizada por una multiplicidad e intensidad de relaciones obligatorias, en especial de las pecuniarias, tales, como para exigir una simplificación de los hechos extintivos, de modo de eludir el doble pago".

En la compensación como modo extintivo, van juntos dos efectos: uno satisfactorio del acreedor, otro liberatorio del deudor. Por el primer aspecto es incuestionable que cada acreedor, indirectamente que sea, no sólo asegura el logro de su interés, sino que lo alcanza, especialmente en la compensación legal, dada la exigencia de las obligaciones compensadas tengan por objeto géneros homogéneos, al no tener que hacer erogación alguna, o sea al conservarlos en su poder o no estar compelido a conseguirlos. Hay allí una ventaja patrimonial cierta para él: no tener que desembolsar nada, que se complemente con la seguridad de la apropiación implícita o de la evitación de su pago, que se resalta al hablar de la garantía real del crédito que acarrea la posibilidad de compensación. De ahí su aproximación tradicional al pago: ficta solutio, por cierto confusa, pues en lo que se le asemeja es tan sólo en el carácter satisfactorio. Y por el aspecto liberatorio, este efecto de la figura significa un alivio definitivo para cada deudor, con la tranquilidad ya anotada en cuanto hace a la eliminación del riesgo de su propio crédito.

Disciplina legal de la compensación:
Así se proyecto la institución en las codificaciones, luego de una práctica intensa en las relaciones entre comerciantes, como un modo general de extinción de las obligaciones: la compensación produce la eliminación de las varias deudas que recíprocamente existen entre unas mismas personas, hasta concurrencia de la menor, de modo de dejar pendiente tan sólo la diferencia a favor del titular del crédito de cuantía superior. Sería antieconómico, a más de incomprensible, exigir que, no obstante estar en presencia de acreedor y deudor recíprocos, de obligaciones genéricas o dinerarias homogéneas y exigibles, necesariamente hubiera de acudirse al pago para su extinción. Es más, la figura de las "casas de compensación", para el cruce de cuentas entre los bancos en los que distintos cuenta correntiítas han consignado cheques girados a su favor contra otros bancos, y su empleo cotidiano, hace pensar en una compensación "forzosa". Una vez determinados los contornos de la figura, se pasa a examinar sus rasgos en el derecho contemporáneo, sus requisitos, su operatividad, sus efectos.

Compensación voluntaria:
Para comenzar ha de recalcarse que, aun cuando el ordenamiento nacional no la previene expresamente, nada se opone a la presencia de la compensación voluntaria de cualesquiera créditos y deudas (cash against documents): a su discreción, las partes celebran el correspondiente negocio jurídico, con las solas exigencias de su capacidad y, primordialmente, su poder de disposición: el que de suyo tiene el titular del crédito o el que por acto de apoderamiento le hayan conferido a un tercero aquel o la ley, por lo mismo que con la compensación cada sujeto-parte, no sólo se libera de una obligación, sino que dispone de un crédito. Dicha compensación puede describirse como figura autónoma, distinta, tanto del pago como la remisión, si bien con análoga función extintiva, sea que las partes obvien la intervención del juez mediante operación contable privada entre ellas para liquidar obligaciones homogéneas, líquidas y exigibles; sea que eliminen, al compensarlas, deudas que no reúnan estos caracteres.

Compensación facultativa:
Se habla, además, de una "compensación facultativa", como una figura intermedia entre la compensación legal y la voluntaria, con caracteres de una y otra, consistente en que "una de las partes renuncia unilateralmente a hacer valer un obstáculo que impediría la ocurrencia de una compensación legal, como, p.ej., la liquidez del crédito de la contraparte".

"Pactum de compensando":
Así mismo está la figura de la compensación convencional para el futuro o pactum de compensando, prevenida en el (art. 1252 (2)) codice civile: de su autonomía, dos sujetos, que pueden ser ya recíprocamente acreedores y deudores o, simplemente, previendo esa eventualidad, disponen de consuno la compensación futura de estas o aquellas obligaciones con prescindencia de alguno o algunos de los requisitos de ley. Si en la compensación voluntaria inmediata (actual) lo que las partes hacen es eliminar los escollos que se oponen a una compensación legal y , en consecuencia, realizarla directamente por propia mano, en la de futuro reglamentan su proceder para entonces, sientan las pautas a las que habrán de someterse, inclusive condicionalmente, como también se comprometen a hacerla.

Compensación legal:
Ahora, en cuanto a la compensación legal, ocurre anotar ante todo que en el ordenamiento civil persiste la presencia de los dos asertos (aparentemente) contrastantes, que viene desde el derecho justinianeo: "la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores" (art. 1715 c.c.) y "sin embargo de efectuarse la compensación por ministerio de la ley, el deudor que no la alegare conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad" (art. 1719 c.c.), que mucho han dado que hacer a los estudiosos desde los Glosadores. En efecto, es bien distinto, digiérase que hay incompatibilidad entre las dos posiciones, afirmar que el formular la "excepción de compensación" es un simple requisito formal, procesal, para que el juez declare una compensación que ya operó ipso iure u ope legis, desde cuando las respectivas obligaciones reunieron los requisitos de ley, a sostener que dicha oposición, cuya naturaleza jurídica de acto dispositivo de intereses es manifiesta, es un requisito constitutivo de la compensación y sus efectos. De ahí que el juez no pueda declararla oficialmente, por lo mismo que no puede suplantar a los particulares en el ejercicio de la autonomía privada de ellos, acá la decisión de no ejecutar la prestación debida, sino que le es propio atenderla por vía de acogimiento de la excepción de compensación.

Y dentro del marco de compensación legal es menester incluir la figura de la compensación sin intervención judicial, directa por parte del banco, que se encuentra autorizado para "acreditar o debitar en la cuenta corriente de su titular el importante de las obligaciones exigibles de que sean recíprocamente deudores o acreedores, salvo pacto en contrario", y que, siguiendo el principio general de la reciprocidad estricta, no opera "en tratándose de cuentas corrientes colectivas respecto de deudas que no corran a cargo de todos los titulares de la cuenta corriente" (art. 1385 c. co.).

"Ipso iure", pero no "sine facto hominis":

En la presentación y las explicaciones que la doctrina ha venido haciendo de la figura de la compensación desde su incorporación en el code civil francais, tomado por el señor BELLO para la redacción del código civil de Chile, ha sido un quebradero de cabeza esa antinomia entre la eficacia ipso iure y la necesidad de oposición de parte y pronunciamiento de juez. Los autores suelen detenerse a repetir que los Glosadores y Comentadores malentendieron los textos justinianeos, de lo cual resultó el embrollo que por la vía de POTHIER se trasladó al código.

La compensación legal opera "per ministerium iudicis":
La compensación legal, esto es, aquella que no practican y celebran las partes de común acuerdo, sino que propone u opone una de ellas a la otra, demanda, dentro del sistema nacional, un pronunciamiento judicial, en virtud de la interpretación de una excepción por el demandado o, eventualmente (como también corre en el caso de la prescripción), de la formulación de una demanda: el juez, es fuerza de la solicitud de una de las partes y dado el desacuerdo, o simplemente el no acuerdo de ellas, verifica la presencia de los varios requisitos de ley y, en consecuencia, declara la extinción de las deudas recíprocas en la medida que corresponda. Se trata, pues, de un mecanismo que exige alegación y decisión judicial opera ministerio iudicis. La exigencia de la oposición de la compensación es incuestionable: esta es un instrumento de tutela o defensa de los intereses de las partes, y cada cual es árbitro de los suyos; la alegación es una carga, y si el interesado no ejerce en tiempo el derecho, esto es, si no se ejecuta el "acto necesario", no se beneficiará del resultado benéfico. El juez no puede suplantar al interesado, a quien, por lo demás, la ley no le puede imponer una satisfacción mutua forzada, que tal es la compensación, figura ajena al orden público.

El art. 343 c.j., a tiempo que le indicaba al juez el deber de reconocer la excepción perentoria, de oficio, "cuando hallara justificados los hechos constitutivos de ella", señalaba la salvedad de "la prescripción, que debe siempre proponerse o alegarse", y la jurisprudencia fue terminante en la agregación a esa salvedad de la compensación, precisamente con base en lo dispuesto por el art. 1719 c.c. El código de procedimiento civil, en su art. 306, mantuvo aquel deber del juez de reconocer oficialmente toda excepción cuyos hechos constitutivos aparezcan probados, y al señalar las salvedades completo el elenco incluyendo, a mas de la prescripción, las excepciones de compensación y nulidad relativa, y fijo oportunidad perentoria para la invocación de todas ellas "la contestación de la demanda", en general (art. 96 c. de p.c. (num. 45. art. 1º. Dcto 2282 de 1989)), y "dentro de los diez días siguientes a la notificación del mandamiento ejecutivo o a la del auto que resuelva sobre su reposición, confirmándolo o reformándolo" (art. 509 c. de p.c (num. 269. art. 1º, Dcto. 2282 de 1989)).

El ejercicio de la compensación legal es una declaración unilateral dirigida al juez, de ordinario por vía de excepción, pero que también puede ocurrir mediante demanda, y que tiene por destinatario al otro acreedor-deudor, por lo cual es esencialmente recepticia. Además, no es susceptible de condicionamiento.

Quiere decir lo anterior, que si la persona aspirante a compensar no toma la iniciativa de impetrar declaración judicial a propósito y no alega la excepción tempestivamente (art. 509 c. de p.c), pierde el derecho a la extinción de la deuda a su cargo por ese modo.

Alegación de la compensación:
Análoga a la estructura y el funcionamiento de la prescripción, no por acaso su disciplina procesal coincide (art. 306 c. de p.c.); el debate acá es antiguo y enconado, frente al cual es preciso distinguir la presencia de los requisitos objetivos de la figura, que la hacen viable o factible (compensabilidad, prescriptibilidad), de la ocurrencia misma de ella y su eficacia (deudas compensadas, deuda prescrita). Esto, como quiera que el acto correspondiente de cualquiera de los sujetos de las relaciones obligatorias (o del deudor en la prescripción) que la invoca no es un mero catalizador o impulsor, sino que es una verdadera disposición de intereses, ejercicio de un derecho potestativo, y el efecto (es satisfactorio y liberatorio) es resultado de él, sobre la base de la presencia de los restantes elementos del factum normativo.

Requisitos de la compensación:
Los requisitos o presupuestos de la compensación son los siguientes:

  1. RECIPROCIDAD ACTUAL DE LAS DEUDAS: En cuanto a los sujetos y a la presencia de las relaciones obligatorias, el presupuesto de la compensación es elemental y va en el propio planteamiento de la figura: "cuando dos personas son deudoras una de otra" (art. 1714 c.c.). las partes han de ser mutuamente y actualmente acreedoras y deudoras (art. 1716 c.c.). la dualidad y la reciprocidad presentes son indispensables; de ahí que, como se sentó desde la regulación inicial de la compensación, no haya lugar a ella entre el crédito del acreedor que demanda y el de un tercero cuyo crédito pretenda hacer valer el deudor acreedor demandado, o entre el crédito del demandante y el de un deudor o fiador del demandado (art. 1716, 1717 y 2380 c.c.). y a la inversa, puede darse la compensación entre el crédito del demandante (acreedor inicial o sucesor en el crédito) y el crédito del demandado (acreedor inicial o cesionario demandado, o codeudor o fiador) o del demandado asumiente de deuda. En otras palabras, para poder oponer la compensación es menester ser deudor de quien demanda, a la vez que ser actualmente acreedor suyo, cualquiera que sea la razón de ser de esas titularidades. "La regla es que nosotros no podemos oponer la compensación más que de lo que nos es debido a nosotros mismos".
  2. HOMOGENEIDAD DE LAS PRESTACIONES: Son requisitos objetivos para que se produzca la compensación (art. 1715 c.c.): que ambas deudas sean en dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual genero y calidad; que ambas deudas sean liquidas y exigibles: "deuda clara y líquida", anotada la Coutume de Paris (art. 488 c. de p.c.). aquí está presente la fungibilidad de las prestaciones, o sea que "sean susceptibles de reemplazarse la una por la otra", sin que deje de discutirse si la fungibilidad significa simplemente la pertenencia de los bienes objeto de las prestaciones en juego a un mismo género, o algo más preciso, como sería "una relación de equivalencia cualitativa entre los bienes que han de identificarse en toda relación obligatoria". en la práctica la compensación se da más que todo, por no decir únicamente, en las obligaciones pecuniarias. Y, en lo que hace a estas, es necesario tener presente la pluralidad de monedas o divisas, y determinar si, pese a haberse contraído las obligaciones en monedas distintas, es posible o imperiosa la reducción de todas a una, es decir, a un común denominador (art. 874 c.c).

El primer requisito obedece a la naturaleza misma del fenómeno, por cuanto, como se anoto, opera aquí una confusión de los objetos. "La razón esta en que siendo la compensación un pago reciproco que se hacen las dos partes, un acreedor no pude quedar obligado a recibir en pago", y las restantes condiciones aluden a la función social o razón de ser de la figura que busca evitar actividades innecesarias, a la vez que desigualdad en el trato de las partes.

En lo que hace a los créditos laborales, se dice que son compensables los emanados de la misma relación, o sea que la compensación "puede tener lugar respecto de prestaciones debidas al trabajador, con la sola condición de que se establezca con otra deuda que provenga igualmente del contrato de trabajo, a fin de que ambas obligaciones puedan ser conocidas y decididas por la misma jurisdicción especial".

  1. LIQUIDEZ Y EXIGIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES: Una obligación es líquida cuando de manera explicita manifiesta qué, como y cuánto se debe. Si la prestación ha de ser concretada, si el pago debe aguardar a una liquidación previa, la deuda no puede entrar en compensación. El art. 491 (2) c. de p. c. trae una definición de liquidez: "Entiéndose por cantidad liquida la expresada en una cifra numérica precisa o que sea liquidable por simple operación aritmética, sin estar sujeta a deducciones indeterminadas", en tal sentido de tiempo atrás se han sólido ofrecer como ejemplos de deudas de fácil liquidación: la de cantidades periódicas o la pagadera por cuotas, la de intereses, en donde lo que esta pendiente es hacer o una o varias multiplicaciones y sumas. Y, a este propósito, por analogía legis (art. 1650 c.c.), pienso que el juez podría declarar la compensación en cuanto a la "parte no disputada", es decir aquella parte que eventualmente sea líquida.

La deuda es exigible, ante todo, cuando es cierta y está definida, y por lo mismo, cuando ha llegado la oportunidad de hacer el pago, y el acreedor puede demandarlo porque ya no tiene nada que esperar para un procedimiento ejecutivo (art. 488 c. de p.c.). Con la anotación complementaria de que, por expresa previsión normativa (art. 1715 in fine c.c.), "Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor". En fin, de plano no sería compensable una obligación litigiosa, por carecer de ambos requisitos objetivos.

La jurisprudencia francesa, como se anotó, ha atemperado algunas exigencias o regideces de las requisitos de la competencia legal (art. 1291 (I) code civil), así, "prescindió de las condiciones exigibles y liquidez cuando las deudas son conexas, es decir, nacieron de una misma relación jurídica". Esta referencia de derecho comparado es útil, en cuanto, sobre la base de textos idénticos (art. 1715 (2º y 3º) c.c), bien cabría esperar entre nosotros un giro jurisprudencial análogo. De entrada ha de indicarse que si la deuda a cargo de quien propone la compensación no es exigible aún por plazo pendiente, tal actitud de u deudor implicaría una prescindencia del resto del termino, la haría de suyo exigible y, por lo mismo, compensable; es la denominada desde DELVINCOURT "compensación facultativa". Lo importa allá, no es la naturaleza de la relación generadora de las obligaciones, sino que el interés de la compensación obedezca a la función de garantía inherente a ella, a lo que sólo se opondría la destrucción del sinalagma en los contratos de prestaciones correlativas. En otras palabras, no podrían compensarse las obligaciones básicas de aquellos que si fuera a darse la compensación que seria voluntaria o negocial antes que pensar en dicha figura lo que habría seria un destrate o negocio disolutorio; pero si entre obligaciones secundarias o derivadas de ellos, y por supuesto, entre el equivalente pecuniario de la prestación y el precio, en el evento de nulidad, resolución, rescisión. Es ejemplo de aquellas compensaciones de obligaciones no exigibles la que se produce entre la obligación de resarcir los daños sufridos por el arrendatario por falta de reparaciones, con la de este de pagar el precio o renta>; la Corte de casación francesa acogió la compensación de una deuda por no pago de trabajos con un crédito a cargo del acreedor de el por sustracción de objetos perpetrada por sus dependientes.

  1. COMPENSACIÓN TOTAL O PARCIAL: La compensación puede ser parcial o total, pues las "deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores" (art. 1715 c.c).
  2. COMPENSACIÓN Y TERCEROS: La compensación, sea legal, sea convencional, no puede ir en desmedro de derechos de terceros. Se dice que los créditos en juego deben estar libres de trabas, como también de excepciones. Por esa razón, el crédito que se encuentra fuera de comercio por embargo, no es compensable, y otro tanto se puede decir de los créditos sobre los cuales se ha constituido un usufructo o una prenda, o que han sido dados en anticresis. Tampoco puede compensar su crédito el deudor en concurso o liquidación forzosa, a fin de respetar la par conditio creditoris (cfr. Art. 301 (3) Dcto. 663 de 1993).
  3. DEUDAS NO COMPENSABLES: De tiempo atrás la compensación se encuentra excluida por razones de orden ético-político o tutelares de intereses frágiles que es necesario proteger. Así, en los distintos ordenamientos se consideran no compensables legalmente (pues para la convencional no habría lugar a dichas cortapisas) el crédito de alimentos con lo que el alimentante deba al alimentario (art. 425 y 1721 (2) c.c.), el crédito a la restitución de cosa de la que su propietario haya sido despojado, o a la restitución de cosa que haya sido depositada o entregada en comodato (art. 1721 (1)c.c.), y con mas veras el crédito a la "indemnización por un acto de violencia o fraude". Tampoco lo son los créditos del trabajador dependiente, salvo los casos indicados en la ley y dentro de los limites cuantitativos dispuestos en ella (art. 59, 113, 149 y 150 c.s.t.). El art. BGB sienta una regla general: "no se acepta la compensación de un crédito proveniente de ilícito doloso".
  4. EXCLUSIÓN DE LA COMPENSACIÓN POR DISPOSICIÓN PARTICULAR: Queda por dilucidar si por disposición particular, cláusula de un negocio jurídico, seria valido prohibir (impedir) la compensación. Y frente a esa hipótesis habría que responder que solo en la medida en que dicha prohibición obedeciera a un interés legitimo de su beneficiario y estuviera libre de abuso de una posición dominante.
  5. RENUNCIA A LA COMPENSACIÓN: No contempla el código civil la figura de la renuncia preventiva a la compensación, como si se encuentra en el art. 1246 codice civile, que la señala como cuarta causal de exclusión de aquella. Dicha renuncia podría darse respecto de un determinado crédito en curso, como también a propósito de créditos futuros, solo que determinados o determinables, pues no seria aceptable una renuncia en blanco y prácticamente universal. A este propósito cabe observar que dicha estipulación, en principio legitima, tiene vocación de cláusula abusiva o vejatoria, en cuanto renuncia a proponer excepciones, impuesta por quien se encuentra en posición dominante.
  6. PLURALIDAD DE DEUDAS COMPENSABLES: La compensación pude operar entre sendas obligaciones de cada parte, como también entre varias de la una o de la otra o de ambas. En el supuesto de tal pluralidad de deudas, a la resta final de la cantidad menor de la mayor habrá de preceder la operación de suma de las varias a favor de cada cual, con la exigencia de que para quedar incluida en la operación, cada deuda ha reunir los requisitos señalados de homogeneidad, liquidez y exigibilidad. En esa eventualidad, para establecer el orden de inclusión, la ley previene el empleo de las mismas reglas de la imputación del pago.
  7. COMPENSACIÓN Y LUGAR DEL PAGO: En principio, para la compensación es indispensable que todas las deudas sean pagaderas en el mismo lugar. Sin embargo, tratándose de prestaciones pecuniarias, que por lo demás es el supuesto más frecuente en esta materia, se podrán compensar a pesar de esa diferencia, si quien opone la compensación toma a su cargo los gastos del traslado de los fondos (art. 1723 c.c.).
  8. EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN: La compensación tiene por efecto la extinción de la obligación y de la responsabilidad aneja a ella, la del propio deudor, la de los garantes y la del adquirente de la cosa dada en hipoteca o prenda. La compensación voluntaria produce efectos de por sí, en tanto que la compensación legal exige pronunciamiento judicial, y mientras este no se emita y quede en firme, no hay compensación. Ahora bien, al respecto la regla básica es la de que los efectos de la extinción se remiten al momento en que las varias deudas "coexistieron", es decir, a partir de cuando todas ellas reunieron los requisitos de compensabilidad (arg. ex art. 1715 pr. c.c.). O sea que el aserto de que la compensación opera ipso iure ha de entenderse en el sentido de que tiene eficacia aun a contrariedad de la contraparte y de que sus efectos se retrotraen a partir de cuando se completaron los demás elementos del foctum normativo, a cuya plenitud sólo faltaría la oposición (facto hominis), indispensable, como una conditio iuris, cuyo advenimiento, que se consolida con la declaración judicial, implica la retrodatación. Naturalmente, esto con respecto a la compensación legal y la convencional que se reduce a la operación contable, pues en lo que respecta a la convencional propiamente dicha, en el evento de que las partes compensen deudas reciprocas que no reúnan los requisitos de compensabilidad, y sobre todo, que no sean exigibles, la extinción no puede tener lugar sino con el acuerdo, en razón de él y en ese momento.
  9. COMPENSACIÓN Y PRESCRIPCIÓN: Aun cuando la ley no dispone nada respecto, es obvio que la obligación prescrita no es objeto idóneo para la compensación, por la sencilla razón de que se compensan obligaciones que existen y no las que han extinguido. Otra cosa es que la interposición oportuna de la excepción de compensación dentro del proceso ejecutivo, igual que el acuerdo compensatorio celebrado antes de la expiración del término de prescripción, tenga efectos interruptores de la prescripción (interrupción civil, art. 2539 (3 y 4) c.c.).
  10. COMPENSACIÓN Y OBLIGACIÓN NATURAL: Y en desarrollo del mismo principio, la así llamada "obligación natural" tampoco pude ser opuesta valederamente en compensación, dado que no es obligación y que su relevancia es tan solo aquella que de manera expresa le concede la ley, que no la habilita para ser opuesta en compensación: en últimas, porque no es exigible (art. 1527 (3) c.c.).
  11. PAGO DE DEUDA COMPENSADA: Es elemental la anotación de que si con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia o a la celebración del acuerdo, una cualquiera de las partes llegare a ejecutar la prestación a que estuvo obligada, dicho pago será de lo no debido y, por ende, la habilita para demandar su repetición. Pero no si el pago fue anterior a cualquiera de esos fenómenos: la razón es sencilla e incuestionable: la compensación opera de pleno derecho, pero necesita ser opuesta; sin el facto hominis y sin la decisión judicial o la disposición particular, pese a estar presentes las condiciones subjetivas y objetivas de la figura, no se producen sus efectos.
  12. DESISTIMIENTO DE LA COMPENSACIÓN: Por lo demás, si luego de interponer la excepción de compensación y antes de que se dicte sentencia, el deudor demandado para lo que se le está cobrando judicialmente, paga, ese comportamiento suyo no puede ser interpretado de modo distinto que como renuncia a la compensación (desistimiento de la excepción), como todos los efectos de ella, comenzando por la sustracción de la cuestión del conocimiento del juez.

7. La condonacion o remision

Definición y elementos.-
La remisión es la convención gratuita que tiene por objeto la renuncia que hace el acreedor de su derecho a exigir en todo o en parte el pago del crédito. En sentido estricto se entiende por ella el perdón o abandono gratuito del crédito hecho por el acreedor. Se extingue la relación crediticia por haber desistido el acreedor de recibir. Una vez hecha la renuncia y aceptada por el deudor queda extinguida la obligación en todo o en parte.

Dos son elementos esenciales de ésta definición: el consentimiento y la gratuidad. En primer lugar la existencia de una convención o acuerdo de voluntades, ya que la voluntad unilateral del acreedor que renuncia es insuficiente para extinguir la obligación porque, como dice Claro Solar, "sólo es una simple oferta que el deudor debe aceptar, pudiendo el acreedor revocarla o retirarla mientras no se produzca la aceptación.

Por otra parte es esencial que el acto de remisión sea gratuito. En nuestro concepto si existiera alguna prestación a cambio se traduciría en otro modo de extinguir las obligaciones, como una transacción, una novación, una dación en pago. En este sentido la expresión "remisión onerosa" que utilizan algunos autores solo tendría el alcance de englobar estos modos de extinguir, que si bien implican un perdón también conllevan un interés especial en él, es decir, una onerosidad o equivalencia, y no reflejan la liberalidad pura.

Para la escuela italiana del derecho civil la remisión es un modo no satisfactivo de extinguir las obligaciones porque la relación se extingue sin que el crédito quede satisfecho, a lo menos formalmente.

La posibilidad de este modo surge de la idea de que el crédito sirve al exclusivo interés de su titular, quien por tanto puede a su arbitrio exigirlo o condonarlo, o sujetarlo a modalidades que no desmejoren al deudor, como la condición resolutoria o el plazo extintivo. En este sentido se expresa Pothier: "nada hay que impida que un acreedor pueda hacer depender de una condición la remisión que hace de la deuda; el efecto de ésta remisión es hacer la deuda condicional. Utilizando el mismo criterio sería válida la remisión de un crédito futuro, produciéndose como efecto su extinción, o impidiéndose su nacimiento al momento en que habría se entrar en el patrimonio del acreedor si pendiera de una condición.

No pueden remitirse las obligaciones cuya renuncia está prohibida por la ley, como lo sería, por ejemplo, la obligación de pagar alimentos.

La remisión y la donación
El artículo 1712 del Código Civil nos dice que la remisión se mira como una donación entre vivos, y está sujeta a las reglas de ésta, especialmente a la insinuación cuando la donación la necesita.
Se entiende por insinuación la autorización que debe obtenerse para llevar a cabo una donación o una remisión. La Corte Suprema de Justicia reiteradamente ha sostenido que este requisito se justifica por motivos de orden superior: "si bien por el interés del propio donante que exige evitar la ruptura de plano de equilibrio, correspondencia y proporción de la liberalidad con las facultades del donante, quien como es natural debe conservar medios adecuados a su futura congrua subsistencia; o bien por interés de la familia del donante, cuyos parientes más próximos llamados a recibir su herencia, pueden verse privados de las asignaciones forzosas, por obra de donaciones que absorban la totalidad de su patrimonio; o bien por el interés de los acreedores, a quienes, a través de donaciones excesivas, puede menoscabarse la prenda general que tienen sobre los bienes de su deudor.

El artículo 1458 del Código Civil establecía que toda donación cuyo valor excediera dos mil pesos debía someterse al requisito de la insinuación por parte del juez, so pena de ser nula en el exceso. Esta cuantía y la forma de calcularla fueron modificadas por el Decreto legislativo 1712 de 989, en el sentido de que solo se deben insinuar aquellas donaciones cuyo valor sea superior a cincuenta salarios mínimos mensuales. Por otra parte se le concedió al notario del domicilio del donante l facultad de insinuar las donaciones mediante escritura pública siempre y cuando tanto el donante como el donatario tengan plena capacidad, lo soliciten de común acuerdo y con la insinuación no se contravenga ninguna disposición legal.

Según el Decreto 2680 de 1965 no requieren insinuación las donaciones remisiones hechas a entidades de derecho público para fines de salud, educación o de obras públicas.

La ley dice que la remisión está sujeta a las reglas de la donación, pero no por eso la remisión es una donación. Sirva esta opinión de Claro Solar, aplicable a nuestro derecho, para ilustrar el tema:
La remisión es, según hemos dicho, una convención consensual, que se perfecciona por el sólo consentimiento del acreedor que renuncia a su crédito y el deudor que acepta esta renuncia. No establece la ley por regla general solemnidad alguna, cualquiera que sea la naturaleza de la prestación a que el acreedor renuncia; y por regla general también, no es necesario que el consentimiento del acreedor o del deudor se preste expresamente, pues la remisión puede ser, ya expresa, ya tácita, resultante de actos que hace suponer la voluntad de efectuar la remisión. Mientras tanto la donación debe llenar requisitos de forma que hacen de ella generalmente un contrato solemne; el donatario no solo debe aceptar formalmente la donación, sino también notificar su aceptación al donante; y la donación no se presume. Por excepción exige la ley que la remisión de una deuda de bienes raíces, lo mismo que la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, se otorgue por escritura pública, e inscrita en el registro de bienes raíces.

Requisitos especiales para la validez de la remisión.
Como todo acto jurídico la remisión debe someterse a los requisitos de existencia y validez que la ley prescribe para que se produzcan los efectos que le son propios: debe existir expresarse idóneamente la voluntad, debe versar sobre un objeto plenamente conocido, deben reunirse las formalidades prescritas por la ley, y, por supuesto tener los sujetos plena capacidad y consentimiento.

  1. Capacidad

El artículo 1711 del Código Civil dice que la "remisión o condonación de una deuda no tiene valor, sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella.

La remisión conlleva la enajenación de la cosa que el acreedor debe recibir del deudor que cumple con su obligación. Es un acto dispositivo a título gratuito, no un acto de administración. De esta idea se derivan las siguientes consecuencias:

    1. No tiene facultad de remitir una deuda los representantes legales ni los mandatarios de una persona si no se les ha dado expresamente esa facultad. "un mandatario general de todos los negocios del acreedor, aún con la cláusula de libre administración, no tendría facultad para la remisión" dice Claro
    2. Tampoco tiene esta facultad por sí solos los guardadores de un incapaz. La ley dispone que está prohibida absolutamente toda donación que consista en bienes raíces del pupilo. En cuanto a los bienes muebles la donación es válida, y por tanto la remisión, sólo si el juez la autoriza.

Pothier considera que existe una excepción a ésta regla en la remisión forzada, que como " no se hace con ánimo donandi sino con la intención de asegurarse por ese medio el pago del exceso de la deuda, y de no perderlo todo, puede pasar por un acto de administración, que está en las facultades de dichas personas (los guardadores).

    1. Cuando se efectúa remisión de un crédito ajeno sin expresa autorización, puede, con todo, convalidarse mediante ratificación del dueño del derecho.

Hasta aquí hemos tratado de las personas que pueden hacer la remisión, es decir aquellas que renuncian a su derecho; pensemos ahora en las personas a quienes se les hace la remisión: debe hacerse la remisión al deudor, o a su representante o guardador cuando las circunstancias así lo exijan. Teniendo la remisión efectos de donación es necesario, para su validez, que el deudor a quien se hace no esté inhabilitado por las leyes para recibir, como sería el caso del interdicto o concursado. Esta regla tiene la excepción obvia de la remisión forzada, como es, por ejemplo, el caso de un concurso de acreedores, evento en que se limita severamente la libertad y la iniciativa convencional.

  1. Consentimiento

El acuerdo de voluntades en nuestra opinión, es un elemento esencial de ella. No obstante la doctrina está dividida al respecto.

Algunos autores como Puffendorf y Barbeyrac sostienen que la remisión pude hacerse por la sola voluntad del acreedor sin necesidad de que el deudor consienta en ella. Consideran que si una persona puede a su arbitrio disponer de los derechos reales de que es titular, igualmente puede por su propia volunta renunciar a los derechos personales que tiene a su nombre. Esta opinión es errad para Luis Claro Solar, quien considera fundamental el consentimiento entre las partes:

El propietario puede abandonar su derecho de propiedad, es cierto; más la propiedad, y como ella los demás derechos reales, crean un vínculo directo entre la cosa y el propietario independiente de determinada persona; y el propietario puede romper éste vínculo sin necesidad del consentimiento de nadie, porque nadie se halla ligado especialmente con él para el mantenimiento de la situación que abandona. Tratándose de un crédito, de un derecho personal, la situación cambia: su derecho deriva de una obligación personal que se ha formado por el consentimiento de las partes contratantes; no tiene una sola de las partes que han formado esta relación, de derechos, el poder de romper el vínculo creado entre ellas: todo contrato legalmente celebrado no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo de las partes contratantes.

No obstante ser el consentimiento necesario, la ley no establece formalidades especiales para su manifestación. "el acto de remisión está exento de forma", dice Von Tuhr. Tan lo está, decimos nosotros, que existe la remisión pueda ocurrir en el testamento: la remisión tiene el carácter de legado y como tal debe aceptarse una vez abierta la sucesión.

Para la escuela alemana del derecho civil la remisión es un contrato, y por consiguiente implica el consentimiento; para los italianos es un negocio unilateral recepticio puesto que a la declaración unilateral del acreedor debe sujetarse al deudor para que la remisión produzca sus efectos, requiriéndose, por tanto, también el consentimiento.

Así las cosas, podemos además agregar que el consentimiento marca el momento en que se perfecciona la remisión. Esto ocurre cuando el deudor ha aceptado la decisión del acreedor, que no es cosa distinta de haber aceptado la oferta, mecanismo indispensable para la formación del consentimiento. Igual entonces mientras no se perfeccione la remisión el acreedor puede revocarla a su arbitrio.

Clasificación de la remisión
Son numerosos los criterios de la clasificación de la remisión, es decir, las especies que pueden distinguirse. Las más conocidas son:

a) Gratuita u onerosa
El artículo 1712 del Código Civil al hablar de la remisión que procede de mera liberalidad, da a entender que ésta puede ser gratuita u onerosa; en nuestro parecer la remisión es siempre gratuita porque cuando el acreedor consiente en la remisión a cambio fe una prestación que le ofrece el deudor entenderíamos en campos pertenecientes a otros modos de extinguir las obligaciones. Cuando el acreedor no exige el pago de la deuda a su deudor a cambio de una nueva obligación contraída por éste, hay más bien una novación; si el acreedor renuncia a su pretensión a cambio de que el deudor renuncie o modifique uno suyo, estaríamos en presencia de un contrato de transacción; y si el acreedor no exige el objeto debido por haber aceptado otro distinto que le ofrece el deudor, se dará una dación en pago, que es, propiamente, un caso especial de novación.

b) Convencional o testamentaria

la primera tiene lugar cuando se hace por un acto entre vicos, mediante un acuerdo de voluntades entre el deudor y el acreedor. A esta remisión son aplicables todos los conceptos expresados.

La remisión testamentaria es la que se hace por testamento. Tiene la categoría de legado o de asignación a título singular, y debe cumplir todas las reglas que rigen la sucesión testamentaria.

  1. Forzada o voluntaria

La remisión voluntaria es la regla general porque conlleva la renuncia del derecho que hace el acreedor en forma discrecional. Excepcionalmente podría ser forzada o necesaria cuando el acreedor se ve constreñido a hacer la remisión en virtud de una decisión que se le impone. Se trataría de un contrato en que la voluntad individual es supeditada a la voluntad de la mayoría que busca un acuerdo con el deudor, como el caso del concurso de acreedores, el concordato o la liquidación obligatoria (quiebra) en que se trata de salvar una difícil situación procurando los menores perjuicios para las partes. Generalmente en este caso se da una remisión parcial de las deudas.

  1. Total o parcial

El Código Civil se refiere a la remisión total o sea aquella que tiene por objeto la totalidad de la deuda. Pero esto no obsta para que el acreedor condone la mitad o la tercera parte de la deuda cuando no puede o no quiere hacer extensiva su liberalidad a la totalidad de la misma.

e) Real o personal

Pothier hace esta distinción que tiene importantes efectos.

La personales aquella por la cual el acreedor declara al deudor, a él personalmente, libre de su obligación. "Este descargo no extingue la deuda más que indirectamente", dice el ilustre autor. Si hay un solo deudor se extingue la relación porque no puede haber deuda sin deudor, pero si existen dos o más deudores solidarios, no se extingue la deuda por haber declarado a uno solo de ellos libre de sus compromisos. Sólo se extingue la parte que al remitido corresponde; el resto de la obligación continúa a cargo de los demás deudores.

La remisión real tiene lugar cuando el acreedor perdona la deuda en sí misma, la da por saldada. Esta remisión equivale al pago y hace que la cosa no sea ya debida: por consiguiente libera a todos los deudores de la misma deuda porque no puede haber deudores sin cosa debida. En la personal se perdona al deudor; en la real se perdona la cosa debida.

F) Expresa O Tácita

La remisión expresa es la que hace el acreedor por escrito o de viva voz, cuando declara su inequívoca intención de condonar la deuda. La tácita consiste en aquella conducta del acreedor que lleva a presumir que perdona la deuda, que tiene ánimo liberatorio. El artículo 1713 del Código Civil concreta esta última diciendo que "hay remisión tácita cuando el acreedor entrega voluntariamente al deudor el título de la obligación, o lo destruye o cancela con ánimo de extinguir la deuda.

La parte final del primer inciso del mismo artículo 1713 dice que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla.

La ley consagra así la presunción de liberación mediante la entrega, cancelación o destrucción del título, y al propio tiempo impone como vía para desvirtuarla la prueba de que dicha entrega no fue voluntaria, o la de que la destrucción o cancelación del título no tuvieron el ánimo de extinguir la deuda.

Remisión de la prenda y la hipoteca
El artículo 1713 del Código Civil en su segundo inciso determina que la remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma la remisión de la obligación principal. Esto tiene la lógica explicación de que la obligación principal puede subsistir sin sus casorios, pero los accesorios no pueden subsistir sin la deuda. La prenda y la hipoteca son accesorios de la deuda, y mientras ésta subsista, aquellas, simples garantías de pago, pueden existir o no sin afectar la existencia de la obligación principal.

La ley no tiene en cuenta la remisión de la fianza pero de entenderse , dada su naturaleza, que recibe el mismo tratamiento de la prensa y la hipoteca.

Efectos de la remisión.
a. El más importante es la extinción de la obligación, en su totalidad o sólo en una parte.
b. Como consecuencia del primer efecto se extinguen las garantías que aseguraban el pago, en virtud del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
c. Cuando hay varios acreedores solidarios – solidaridad activa - cada uno de ellos puede, sin los otros, remitir la deuda; esta remisión excusa al deudor de toda responsabilidad por la obligación remitida respecto de todos los demás acreedores, de la misma manera que el pago lo haría; todo esto mientras ninguno de los acreedores haya demandado al deudor pues si esto ha ocurrido no sólo se produce la extinción de la obligación sino que además el demandante es el único que puede recibir válidamente, cambiándose así las reglas misma de la solidaridad, conforme lo establece el Art. 1570 del C.C. La remisión por un acreedor solidario es peligrosa y debe ser utilizada con gran cuidad, porque los coacreedores podrían sufrir la pérdida de su derecho por la irreflexión, imprudencia o malicia del que remitió, recibiendo un evidente perjuicio.

d. Diferente es la situación cuando hay varios deudores solidarios – solidaridad pasiva- en cuyo caso depende de la voluntad que ha tenido el acreedor.

  1. Si ha condonado la deuda en sí misma, sin consideración a la persona del deudor, la deuda se extingue; esta remisión libera a todos aquellos que la debían porque no puede haber deudores sin cosa debida.
  2. Si el acreedor ha perdonado su obligación a uno de los deudores, no se extingue la deuda sino en la parte perdonada, y no se libera sino a aquel a quien se concede este beneficio. La deuda se extingue parcialmente en la cuota que correspondía a aquel a quien se ha liberado, y solamente puede cobrarse el saldo a los demás deudores, como lo establece el artículo 1575 del C.C.

Igual solución cabe tratándose de obligaciones conjuntas o mancomunadas, en las cuales la obligación está dividida en partes entre los distintos deudores, respondiendo cada uno de éstos por su propia porción.

8. La confusión

Noción:
La confusión es un modo de extinguir las obligaciones que se presenta por el solo ministerio de la ley, cuando en una sola persona concurren las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación. Ejm. Diana debe a Yamid $200.000; muere Diana e instituye heredero a Yamid en su testamento; Yamid pasa a ser acreedor de si mismo.

Tal es el caso del deudor que hereda mortis causa o adquiere el crédito a su cargo, o el de un tercero que recibe simultáneamente la deuda y la acreencia. La palabra confusión viene del latín confundere, que significa mezclar o reunir cosas diversas, de modo que las unas se incorporen con las otras.

La confusión opera de pleno derecho, por la sola disposición legal, lo que significa que no se necesita acto ni declaración de voluntad para que ocurra; basta que en una misma persona se reúnan las calidades contrapuestas de acreedor y deudor de una misma deuda para que el vínculo se extinga ipso iure. Esto es consecuencia de la imposibilidad tanto filosófica como jurídica de ser deudor de sí mismo, porque lo que caracteriza a la obligación es el vínculo que una persona tiene con otra para exigir de ésta una determinada prestación. Es de la esencia de la obligación la existencia de las dos calidades. Labbé con acierto define la confusión como un efecto producido por la reunión, en una persona, de las cualidades jurídicas que deben, para ser valederas y eficaces, reposar sobre dos cabezas distintas.

El Código Civil señala que al efectuarse la concurrencia de estas calidades en una sola persona, la deuda se extingue y se producen iguales efectos que en el pago real (Art. 1724 del C.C.). esta similitud en nuestro concepto no es tan clara, porque no se verifica realmente la extinción de la obligación y de lleno los efectos del pago, sino que el efecto extintivo de la confusión depende de la imposibilidad de ejercitar la acción por el absurdo que resulta que la misma persona pueda ser a la vez acreedor y deudor de sí mismo. En realidad la obligación continúa produciendo todos aquellos de sus efectos que no implican el ejercicio de la acción.

Es muy importante insistir en que para que tenga lugar la confusión debe haber una sola persona en la que concurran ambas calidades, ya que cuando intervienen dos o más sujetos; el fenómeno no es de confusión sino de compensación. Así lo dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 04 de diciembre de 195.

Casos en que la confusión tiene lugar
La confusión puede darse en los derechos reales como en los personales. Entre los primeros figuran los que se originan en limitaciones o desmembraciones del dominio, que pueden extinguirse por confusión porque, como dice Alessandri, "toda limitación del dominio supone la existencia de dos derechos en manos de distintas personas y desde el momento en que desparece esta circunstancia, desde el momento en que estos derechos pasan a reunirse en una sola persona, deja de haber limitación del dominio, porque nadie puede, por sí mismo, limitarse sus propios derechos.

Así se extinguen por confusión, entre otros derechos reales, el fideicomiso, cuando se confunden las calidades de único fideicomisario y de único fiduciario en la misma persona; el usufructo, cuando se consolida con la propiedad, es decir, por la confusión de las calidades de propietario y de nudo propietario; o la servidumbre, por la reunión del título de ambos predios en manos de un mismo dueño.

Sin embrago, la confusión encuentra su principal aplicación en los derechos personales, en que aparece como modo de extinguirlos.

La confusión puede tener origen en la sucesión por causa de muerte cuando una persona debe a otra o espera de otra que muere, una prestación, y aquella es su heredera o legataria. Esta persona se convierte en deudora o acreedora de sí misma, porque por ser sucesora queda investida también de la recíproca calidad de acreedora o deudora que tenía su causante. Lo mismo ocurre cuando una tercera persona llega a ser sucesora tanto del acreedor como del deudor. Será la continuadora tanto de la parte activa como de l pasiva de la obligación, verificándose por tanto la confusión.

Desde luego esta regla tiene aplicación solamente para el heredero que acepta la herencia pura y simplemente, o sea cuando su patrimonio se confunde con el patrimonio del causante. Si el heredero ha aceptado la herencia con beneficio de inventario, lo que significa que ni se conformará un solo y único patrimonio sino por el contrario habrá separación de éstos, no ocurre la confusión porque no puede reunirse en el heredero las calidades de deudor y de acreedor. Como acreedor figurará su crédito en el pasivo del inventario del difunto; la confusión por tanto no tiene cabida. Así lo dice el Art. 1728 del C.C. "Los créditos y deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.

Aunque la ley no se refiere al caso expreso del beneficio de separación, siguiendo a Claro Solar se considera que esto es otro caso que impide la confusión. Este beneficio tiene por objeto y efecto separar íntegramente el patrimonio del difunto, activa y pasivamente considerado, del patrimonio personal del heredero, lo que hace imposible la confusión del crédito.

La confusión también puede provenir de una acto entre vivos. Se da en los eventos de trasmisión del crédito del acreedor a su deudor,. Concurriendo por tanto en éste ambas calidades. Dichos eventos de trasmisión son la subrogación y la cesión voluntaria de créditos.

La confusión y la compensación
Las dos instituciones se diferencias fundamentalmente en que la compensación hay dos deudas separadas e independientes – el acreedor de una de ellas es deudor de la otra y el deudor de la primera es acreedor de la segunda – que se extinguen por compensación hasta concurrencia del menor valor, al paso que en la confusión sólo hay una obligación, que desaparece por reunirse en una persona las calidades de deudor y acreedor. Podemos simplificar diciendo con Alessandri: Si bien en la compensación hay hasta cierto punto una confusión, dicha confusión es de objetos, de deudas, mientras que en la confusión, hay confusión de sujetos, de personas; son dos personas que se refunden en la misma.

Clases de confusión
La confusión puede ser total o parcial. Será total si el acreedor sucede al deudor, o el deudor al acreedor, en la totalidad de la deuda o del crédito. Lo mismo ocurrirá si es un tercero el que sucede en todo al acreedor y al deudor. Por el contrario, será parcial si el acreedor sucede al deudor, o viceversa, solamente en una parte de la deuda o del crédito, o si un tercero sucede al acreedor y al deudor solamente en una parte del crédito y de la deuda. Así lo señala la ley cuando dice que si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni se extingue la deuda, sino en esa parte (Art. 726 del C.C.).

Efectos de la confusión
El efecto más importante de la confusión es que extingue la obligación por la imposibilidad que implica que una persona se persiga a sí misma para el cumplimiento de la obligación.

Este efecto reviste caracteres especiales en las obligaciones subsidiarias y solidarias:

  1. El artículo 1725 del C.C. dice que " la confusión que extingue la fianza, no extingue la obligación principal.

Si al confusión tiene lugar entre el acreedor y el fiador, la fianza se extingue, porque nadie puede ser fiador ante sí mismo; pero en cambio la obligación principal subsiste, porque la obligación principal no necesita de la accesoria para subsistir. Lo mismo ocurre cuando se confunden las calidades de fiador y de deudor porque lo que se pretende con la fianza es garantizar una obligación ajena, y si hay confusión no se estría cumpliendo esta finalidad. No obstante, si hay subfiadores garantizando la deuda, la obligación de estos subsiste (Art. 2408 del C.C.).

b. si la confusión tiene lugar entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, o entre el deudor y uno de varios acreedores solidarios, la solidaridad se extingue respecto de todos, y la obligación pasa a ser conjunta, es decir que cada deudor está obligado o cada acreedor tiene derecho solamente a una parte del objeto. Por esto dice el Art. 1727: si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda. Si por el contrario hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito.

Resolución de la confusión
Una vez producida la confusión, es definitiva, lo que significa que por causas posteriores a su ocurrencia, generalmente voluntarias, no puede revocarse.

Con todo la confusión puede resolverse en aquellos casos en que la causa que la produjo desaparece retroactivamente. Alessandri señala que para averiguar si la confusión cesa o no cesa, si revive, hay que distinguir si la causa que produjo la confusión cesa o no cesa con efecto retroactivo. Una vez desaparecida la causa, revive la obligación con sus accesorios. Esto ocurre cuando la causa que produjo la confusión es anulada, revocada o rescindida. Por ejemplo, cuando en virtud de un testamento el acreedor instituye heredero a su deudor, una vez aceptada la herencia opera la confusión; pero si luego se descubre un testamento posterior que deja sin efecto al anterior, la confusión se resuelve y habrá que restablecer las cosas a su estado anterior. Lo mismo se presenta si se declara la nulidad de la cesión que originó la confusión. Sin embargo, si la causa que produjo la confusión desaparece sin efecto retroactivo, como cuando el heredero en quien se ha operado la confusión traspasa sus derechos hereditarios a un tercero, la confusión produce todos sus efectos y no se revive la obligación. La razón es que la confusión se produce de derecho y no necesita de la voluntad de las partes.

9. La imposibilidad de ejecución

Noción:
Este modo de extinguir obligaciones se fundamenta en el principio de que nadie puede estar obligado a ejecutar cosas imposibles, lo que significa que desde el momento en que la ejecución de la obligación se hace imposible, física o jurídicamente, el deudor queda libre. En su nacimiento la obligación era realizable pero mientras estaba pendiente su cumplimiento surgieron ciertas circunstancias que le dieron el carácter de imposible.

La ley prevé que si la cosa debida se pierde o desaparece material o legalmente, sin hecho o culpa del deudor, la obligación se extingue y el deudor queda libre de su compromiso. Corresponde ello a la más estricta equidad porque no puede hacerse responsable al deudor de los accidentes o hechos que le ocurran a la cosa sin que él tenga los medios para prevenirlos o contrarrestarlos, y que por lo mismo constituyen caso fortuito o fuerza mayor.

Este principio es general, es decir, se aplica a toda clase de obligaciones, sean éstas de dar, de hacer o de no hacer una cosa, aunque la ley civil no hable sino de las obligaciones de dar un cuerpo cierto. En la práctica, debe reconocerse, es en esta clase de obligaciones en las que más tiene ocurrencia, pero como en seguida se aprecia, no es exclusivo de ellas.

Es de recordar, por lo demás, que las obligaciones de dar se descomponen en obligaciones de hacer, claramente lo dice el Art. 1605 del C.C. En primer lugar, la obligación de entregar la cosa, que es de hacer, para la cual lógicamente debe existir posibilidad física y jurídica. Si se hace imposible hacer la entrega, la obligación quedará extinguida. En segundo lugar, la obligación que conlleva otra, igualmente de hacer, que es la de emplear en su custodia el debido cuidado. Por consiguiente si pesar de haberse empleado el debido cuidado, perece la cosa, el deudor quedará libre.

Obligaciones a que se aplica la imposibilidad
El Art. 1729 del C.C., establece que la obligación da dar un cuerpo cierto se extingue cuando el cuerpo cierto perece, o se destruye, o deja de estar en el comercio, o desaparece u se ignora si existe. No hay duda de que cuando una obligación pierde su objeto necesariamente deja de existir. Sin embargo, para que esto ocurra, la imposibilidad debe ser total y además debe ser posterior a la celebración del contrato, porque si hubiese sido anterior, la obligación nunca habría existido por carecer de objeto.

La imposibilidad puede presentarse también respecto de obligaciones que tiene por objeto muchos cuerpos ciertos debidos alternativamente, o una cosa comprendida en un nombre, en una cantidad o en una clase de cosas determinadas, si todas las cosas perecen

Excepcionalmente, puede tener cabida en las obligaciones que tengan por objeto una cosa de género. Se trata de aquellos géneros limitados, que pueden desaparecer o extinguirse, o hacerse imposibles, como sería, por ejemplo, la entrega de una arma de una clase determinada cuyo comercio es declarado prohibido por la ley. Esta excepción no altera la regla general de que el género no perece, y por tanto cuando se debe una cosa de género, la obligación no se extingue por pérdida, porque puede liberarse el deudor entregando una cosa del mismo género, cantidad y calidad.

Como quedó dicho, aunque el Código ha guardado silencio al respecto, la imposibilidad puede presentarse también en las obligaciones de hacer. En efecto; si el deudor de un hecho no puede ejecutarlo puede invocar esta imposibilidad cuando se ha producido sin hecho o culpa suya y no está constituido en mora. Debemos recordar que el artículo 1518 del C.C. dice que si el objeto de la obligación es un hecho, es necesario que sea física y moralmente posible; de no ser así, la obligación se extinguiría.

Para que tenga lugar l extinción de una obligación de hacer por la imposibilidad de ejecución, es necesario no sólo que le sea imposible al deudor la realización del hecho; además que se trate de aquellos hechos que no pueden ser ejecutados sino por el deudor intuto personae, porque de no ser así el hecho podría ser realizado por un tercero, y no habría imposibilidad absoluta.

Principio que rige la materia.

  • Casos En Que No Se Aplica

El principio cardinal de la extinción de las obligaciones por imposibilidad es la existencia del caso fortuito, que es el imprevisto a que no es posible resistir. Los simples riesgos o peligros, aunque hagan más onerosa la prestación, no son suficientes para eximir al deudor del cumplimiento de la obligación.

La regla anterior no se aplica, y por tanto el deudor continúa obligado, en los siguientes casos:
a. cuando la cosa perece por hecho o culpa del deudor.
Para que la extinción de la cosa debida extinga la deuda es necesario que la pérdida de la cosa ocurra sin hecho o culpa del deudor. Si el hecho o la culpa del deudor es la causa de la pérdida de la cosa, la obligación no se extingue y el deudor no queda libre: la obligación subsiste. Pero como su cumplimiento en la forma convenida al contratar se ha hecho imposible, la obligación cambia de objeto y debe ser cumplida por equivalente: el deudor es obligado a pagar al acreedor el precio de la cosa, y a indemnizarle además los perjuicios (Art. 1731 C.C.).

El Código Civil, al referirse a esta materia habla de hecho o culpa del deudor; sin embargo, estos dos términos no son sinónimos. El hecho del deudor comprende todos los actos positivos ejecutados por éste que producen la destrucción de la cosa. La culpa del deudor, por el contrario, hace referencia a la ausencia de diligencia a omisiones, a la carencia del cuidado que el deudor debe emplear en la conservación de la cosa, es decir, a haber obrado con tal falta de prudencia o de pericia en la conservación de la cosa que ha producido su destrucción. En el hecho hay responsabilidad in comittendo, y en la culpa hay responsabilidad in omittiendo

La distinción entre hecho y culpa es tan clara que hasta sus consecuencias son distintas: cuando la cosa perece por culpa del deudor, éste queda obligado al precio de la cosa y a la indemnización de perjuicios, como lo dispone el Art. 1731 del C.C.. en cambio cuando perece por un hecho del deudor y éste sin culpa ignoraba la obligación, el Art. 1737 del C.C. prevé que se deberá solamente al precio sin otra indemnización de perjuicios. Hay hecho del deudor que no importan su culpa, y por esto su responsabilidad en es menor.

  1. cuando el deudor se encuentra en mora

la constitución en mora resulta de la falta de cumplimiento de la obligación por parte del deudor. Como no se ha liberado de su obligación debe responder por la pérdida de la cosa aunque ésta ocurra por caso fortuito.

El Art. 1731 del C.C. distingue dos casos:

  1. Cuando el cuerpo cierto no hubiere perecido de haber sido entregado oportunamente al acreedor, el deudor está obligado al precio de la cosa y a indemnizar los perjuicios que causó al acreedor con la mora. El hecho de haberse constituido en mora implica ya una culpa, que debe acarrear para el deudor la exigencia de reparar todo daño que sufra su acreedor. La ley es severa al respecto porque la mora del deudor es la circunstancia que hace que el caso fortuito pueda destruir la cosa.
  2. Si el cuerpo cierto hubiere perecido igualmente en manos del acreedor como consecuencia del caso fortuito, el deudor estará obligado sólo a la indemnización de perjuicios causados al acreedor por la mora. En este caso la obligación se extingue y el deudor queda libre de ella porque la cosa no ha perecido por ocasión de la mora, sino a causa del caso fortuito, que la ha hecho perecer en manos del deudor pero la habría hecho perecer igualmente en manos del acreedor.

Así como la mora del deudor agrava su responsabilidad, la mora del acreedor en recibir, aminora la responsabilidad del deudor. Si el cuerpo cierto perece cuando el acreedor está en mora de recibir, el deudor sólo es responsable de su culpa grave o dolo.

  1. cuando por un pacto el deudor se ha constituido responsable si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito, o de alguno en particular , se observará lo pactado, dice el Art. 1732 del C.C. La ley respeta la libertad que los particulares tienen para obligarse, dando a sus pactos y cláusulas la categoría de ley. Este pacto convierte al deudor en un asegurador, que toma para sí los riesgos que pueden sobrevenirle a la cosa.
  2. cuando se ha hurtado o robado un cuerpo cierto el artículo 1735 del C.C., señala que al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aún de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor.

La ley agrava la responsabilidad del que indebidamente se ha apropiado de una cosa con el ánimo de lucrarse, pretendiendo además que tenga el castigo que merece. Por esta razón el deudor de una cosa hurtada está obligado a entregar al acreedor el precio de la cosa que no puede restituir porque se ha destruido debido al caso fortuito, sin perjuicio, por supuesto, de las indemnizaciones por los daños sufridos y de la responsabilidad penal que le quepa.

Prueba de la imposibilidad
Respecto del aspecto probatorio habrán de seguirse las siguientes reglas, que no son sino una aplicación de los principios generales de la prueba:

a. Se presume que la cosa que perece en poder del deudor ha sido por hecho o culpa suya. Debe probar su prudencia y diligencia.
b. El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega.
c. Si estando en mora el deudor, pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo.

Efectos de la imposibilidad
La imposibilidad produce los siguientes efectos:
a. El efecto principal es la extinción de la obligación del deudor, con todo sus accesorios, prenda e hipotecas. El deudor queda liberado de toda responsabilidad salvo las excepciones.
b. Puede ocurrir que considerado perdido el cuerpo cierto y por lo tanto extinguida la obligación del deudor, reaparezca la cosa debida cuya existencia se ignoraba. En éste caso se revive la obligación porque ha cesado la causa que le dio origen a la extinción; el deudor deberá entregar la cosa al acreedor y, para que no se produzca un enriquecimiento ilícito por parte del acreedor, éste debe restituir al deudor todo lo que recibió en razón de su precio.
c. Cuando la cosa perece sin culpa del deudor, la ley no quiere perjudicar al deudor que ha obrado con prudencia y diligencia, pero tampoco quiere favorecerlo indebidamente a expensas del acreedor. Por esta razón, si la pérdida de la cosa es imputable a terceros y da origen a algún derecho o acción de resarcimiento de perjuicios, o como dice Pothier, se tienen derechos de indemnización, éstos derechos o acciones deben cederse al acreedor.
d. Cuando la cosa perece por hecho o culpa del deudor principal, o después de haberse constituido en mora, la obligación del
precio de la cosa subsiste no sólo para él y sus herederos sino también para los fiadores y demás terceros que han accedido a la obligación. Los fiadores al obligarse se hacen también responsables de las obligaciones secundarias que se derivan de la obligación principal, como son la de conservar la cosa hasta la entrega y la de pagar el precio cuando el objeto de la obligación se ha transformado.

e. Como es ya sabido, para que se produzca la extinción de la obligación la pérdida de la cosa debe ser total; cuando queda alguna parte de la cosa, la obligación subsiste en esa parte y el deudor está obligado a entregarla.

10. La prescripcion liberatoria

Noción:
Interesa al orden social la definición y estabilidad de las relaciones jurídicas tanto respecto de la titularidad de los derechos, como de la existencia de vínculos jurídicos obligatorios. Por esta razón la prescripción aparece, ante todo, como una institución destinada a introducir la seguridad en las relaciones jurídicas... si fuera de otro modo..., no le quedaría al legislador ningún medio de prevenir o terminar lo pleitos; todo sería incertidumbre y confusión.

El Art. 2512 del C.C. la define así: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. La prescripción entonces, tiene en el derecho dos acepciones: como modo de adquirir los derechos a través del trascurso del tiempo - llamada usucapión o prescripción adquisitiva- y como medio de extinguir las acciones que da el derecho para hacer efectivas las obligaciones que no han sido ejecutadas, por el simple hecho de no haber sido ejercitadas dentro de cierto tiempo. Ambas prescripciones tienen el mismo efecto: consolidar una situación adquirida por el trascurso del tiempo.

La prescripción liberatoria no constituye propiamente un modo de extinguir las obligaciones sino un medio que obra sobre la acción.
Por el trascurso del tiempo prescribe la acción – no puede ya ejercerse – y por consiguiente deja de ser exigible la obligación, convirtiéndose en natural. El deudor adquiere, cuando ha corrido el tiempo necesario, un excepción que puede oponer al acreedor cuando éste interponga una acción para exigir el cumplimiento. En este sentido lo libera. La prescripción no es verdaderamente un modo de extinción de las obligaciones. En efecto, deja subsistente, con cargo al deudor, una obligación natural. Así pues, la obligación no se ha extinguido; sino tan solo se extinguen los medios de exigir el cumplimiento; o sea, la acción. La prescripción extintiva extingue la acción, no la obligación; o, si se prefiere, sustituye con una obligación natural una obligación civil, que desaparece así.

Ahora bien, quien quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla porque el juez no puede declararla de oficio. (Art. 2513 del C.C.).
La Corte en sentencia de abril 27 de 1972 dijo que en la prescripción el derecho está paralizado por una excepción, forma tal que si el demandado no la alega expresamente, el juez debe reconocer la existencia de aquel.
Por otra parte se le ha dado a la prescripción un alcance especial en el sentido de que equivale a una presunción de pago. Si el acreedor no ha demandado el pago de la prestación al deudor, es porque de alguna manera se siente satisfecho. Por eso ha dicho Ospina Fernández que si el acreedor en cuyo favor se le impone al deudor la necesidad de realizar una prestación de dar, hacer o no hacer algo, deja de exigirla por largo tiempo, es de presumir que el servicio que se le debe ni le interesa y, entonces, su derecho pierde la razón de ser. Además, son contrarias al interés general y ala normal libertad las obligaciones que perduran irredentas durante largo tiempo.

Requisitos
Para que ocurra la prescripción liberatoria es necesario que se den los siguientes requisitos:

  1. La inacción del acreedor

Es necesario que haya por parte del acreedor una actitud pasiva frente al crédito, es decir, un no obrar. Entre las razones que fundamentan la prescripción mencionamos al lado de la inconveniencia de mantener un vínculo indefinido en el tiempo, la razón conductista de que cuando el acreedor observa una inactividad prolongada está demostrado que no necesita ni tiene interés en la prestación debida. La inacción del acreedor indica la poca importancia que para él tiene el cumplimiento de la obligación.

Por razones obvias, cuando la inactividad del acreedor es forzada, es decir, cuando está imposibilitado para obrar, como cuando la obligación está sujeta al acaecimiento de una condición por carecer de sustento jurídico. Es, entonces, de concluir que la prescripción no puede correr contra el acreedor imposibilitado para obrar.

  1. El transcurso de cierto tiempo

El simple hecho de que el acreedor no exija el cumplimiento de la obligación no libera al deudor; se necesita que la inacción del acreedor haga presumir el abandono o el desinterés por el crédito. Para estos efectos, la ley ha señalado términos precisos dentro de los cuales el acreedor debe exigir el cumplimiento de la obligación, so pena, si no lo hace, de que en adelante ya no pueda hacerlo.

Según el tiempo que requieren las prescripciones pueden ser:

  1. Prescripción de largo tiempo

El Art. 2536 del C.C. señala que la acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de diez años, y convertida en ordinaria durará solamente otros diez. Es de aclarar que vencidos los diez primeros años, el derecho del acreedor subsiste a pesar de que ha caducado la acción ejecutiva, y solamente habrá prescrito el derecho cuando han pasado los diez años posteriores a la caducidad de dicha acción. Es entonces cuando se convierte en una obligación natural.

Un fenómeno similar, la caducidad, tiene lugar cuando la ley ha fijado un término para iniciar una acción y la parte que debe iniciarla lo deja vencer, el juez debe, entonces, de oficio, declarar la caducidad. Se asemeja a la prescripción extintiva en que en ambas influye el trascurso del tiempo y la inacción del acreedor, pero se distinguen en que la caducidad obra de pleno derecho, sin necesidad de alegación alguna; además, en que en ésta no cabe la suspensión ni la interrupción.

  1. Prescripciones de corto tiempo

El Código Civil, a imitación del código Francés, estableció prescripciones especiales de corto plazo. Las de dos, tres cinco años, pero también de meses, y aún de días, consagradas en el código como en normas especiales.

El Art. 255, inciso 2º , señala que la prescripción liberatoria comienza a contarse desde el día en que la obligación se ha hecho exigible, y no antes. La prescripción debe comenzar a correr el día a partir del cual puede ser ejercitada la acción por el acreedor, momento éste que coincide con el día en que la obligación es exigible. Por tanto, si la obligación es pura y simple, comienza a prescribir desde que se perfecciona el acto o contrato que le dio origen; si es a plazo, desde el vencimiento de éste, y si es condicional, desde el acaecimiento de la condición.

Ha sido objeto de innumerables discusiones por parte de la doctrina la posibilidad de que las partes modifiquen los plazos legales de prescripción, sea ampliándolos o reduciéndolos. Si con la modificación se busca evitar la prolongación indefinida de situaciones anormales, la reducción convencional de los término ayudará al logro de la finalidad buscada por la ley y no se vulnerará el interés general; en cambio la ampliación de los términos dejaría al arbitrio del acreedor el plazo de prescripción de su derecho, y llevaría a la prolongación de situaciones inciertas y a la irredención del vínculo, situaciones que se oponen a la finalidad de la prescripción.

Pero si la duración del plazo puede ser, en cierta medida, dejada a la voluntad de las partes, la necesidad de un plazo es, en cambio, de la esencia de la prescripción. Por consiguiente, está prohibido no sólo suprimir todo plazo al estipular que la prescripción se ganará inmediatamente – lo cual sería suprimir la obligación- sino convenir un plazo tan breve, que el acreedor no pueda prácticamente demandar; la cláusula que redujere el plazo a algunas horas, o a pocos días, prohibiría al acreedor todo acto de interrupción.

  1. Que la ley no impida la prescripción

Por regla general son susceptibles de prescripción todos los derechos y acciones de contenido patrimonial; sin embargo, hay ciertos derechos y acciones que por disposición legal o por su misma naturaleza, no pueden extinguirse por prescripción. Tales son, por ejemplo, la acción de paternidad o de maternidad; la acción para pedir la partición en caso de indivisión, o el derecho que tiene el dueño de un predio no demarcado para que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes.

Renuncia de la prescripción
La prescripción extintiva protege y mira tanto a los intereses particulares como a los intereses generales de todos los asociados; por ésta razón el legislador adoptó una posición intermedia que concilia ambos intereses.
El Art. 2514 del C.C. señala que la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida.

No puede renunciarse antes porque siendo una institución establecida por motivos de interés general y por tanto de orden público, muchos contratantes sujetarían la celebración de los contratos a la inclusión de esta cláusula, inclusión que sin duda vulneraría el objetivo de la prescripción. Pero puede renunciarse después de cumplida porque una vez vencido el plazo y adquirido el derecho de oponerla, se convierte en un derecho privado del cual el titular es libre de renunciar a su arbitrio.

La renuncia de la prescripción es un acto jurídico unilateral, que solo requiere la voluntad del deudor. Puede ser expresa o tácita. La tácita ocurre cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del acreedor, como por ejemplo el que tiene prescrita a su cargo una obligación dineraria y para intereses o pide plazo. Si se ha reconocido una deuda, aunque se objete el monto de la suma que se cobra, esa objeción no impide el que se considere la prescripción como renunciada. La renuncia expresa tiene lugar cuando el deudor explícitamente desiste del derecho de alegar la prescripción extintiva.

La Corte Suprema de Justicia ha dicho al respecto: la ley permite que se renuncie a la prescripción expresa o tácitamente, pero solo después de cumplida; o sea, cuando ya haya vencido el plazo establecido para que produzca sus efectos. La renuncia efectuada antes de ese vencimiento en realidad equivale a una interrupción: vale para el término trascurrido pero carece de valor para el que aún falta por correr. Consideramos muy apropiada a l finalidad de la prescripción ésta apreciación jurisprudencial puesto que al tener lugar la interrupción se borra retroactivamente todo el plazo trascurrido, y en ese momento debe comenzar a contarse el plazo nuevamente.

Para renunciar a la prescripción extintiva es necesario que el deudor tenga la capacidad de obligarse, es decir, que pueda enajenar, porque la renuncia lleva implícita la abdicación de un derecho.

La renuncia de la prescripción puede tener lugar aún después de haber sido alegada en juicio: no existe ninguna norma que lo impida, y por ser éste un derecho del deudor puede ejercerse en cualquier tiempo.

Interrupción de la prescripciónç
La interrupción de la prescripción liberatoria puede ser civil o natural, según que provenga del acreedor o del deudor respectivamente:

a. Interrupción civil de la prescripción la prescripción liberatoria supone, además de la inercia del acreedor n hacer efectivo el pago de sus derechos, el hecho de que esta inercia se prolongue por el tiempo que determina la ley. Cuando el acreedor exige el cumplimiento de la obligación, la prescripción deja de operar, es decir, se interrumpe , y como consecuencia de lo se borran los efectos del término antes trascurrido y debe reiniciarse el conteo desde este momento. Sin embargo, para que ésta interrupción se produzca no es suficiente que el acreedor abandone su actitud negativa; es necesario además que realice un acto concreto e insustituible señalado por la ley: la instauración de una demandad judicial, demanda que el acreedor puede proponer a través de cualquiera de las acciones que la ley le otorga para el caso de incumplimiento del deudor, ejecutiva, ordinaria o especial.

En ciertas ocasiones la demanda judicial pierde su virtualidad interruptora:

  1. Cuando el demandante desiste de la demanda, actitud que consiste en un acto dispositivo del demandante por el cual resuelve no continuar con el proceso. Es como sí la demanda nunca hubiera sido presentada, o sea, la prescripción se considera como no interrumpida.
  2. Cuando se produce la perención del proceso, que es una sanción que impone la ley al demandante negligente o descuidado; ocurre cuando el trámite del proceso queda pendiente de un acto del demandante durante seis meses o más contados a partir del la notificación del último auto o de la práctica de la última diligencia (Art. 346 C.P.C.) . en estas circunstancias se entiende que el proceso ha finalizado. Habiéndose decretado la perención por primera vez, el actor puede iniciar nuevamente la acción trascurridos dos años desde la fecha de la perención; pero si se decreta la perención por segunda vez, el derecho pretendido se extingue.
  3. Cuando la nulidad del proceso comprende la notificación del auto admisorio de la demanda.

b. Interrupción natural de la prescripción

se interrumpe naturalmente la prescripción por el hecho de que el deudor reconozca expresa o tácitamente la obligación. La ley no ha establecido formalidades especiales para el reconocimiento expreso, es decir, puede hacerse de palabra o por escrito. El tácito se deduce de hechos que importan el reconocimiento del deudor, como sería por ejemplo el hecho de pagar intereses, hacer abonos, solicitar plazos, etc.

En las obligaciones conjuntas o mancomunadas, cada deudor está obligado solamente a pagar su cuota, y cada acreedor sólo puede demandar el pago de la suya; de este modo, la interrupción que obra a favor de uno de varios coacreedores no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores perjudica a los otros (Art. 2540 C.C.). En otras palabras, como el acreedor solo demanda de uno de los deudores la parte que a éste le corresponde, esa demanda no interrumpe la prescripción respecto de los otros codeudores que no han sido reclamados por su parte o cuota.

En las obligaciones solidarias ocurre lo contrario. Si hay varios acreedores solidarios y uno interrumpe la prescripción, la interrupción obra con respecto a todos; y si hay varios codeudores, la demanda a uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos. Igual ocurre en las obligaciones indivisibles: la prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores lo es igualmente respecto de los otros. Es que, además, la prescripción es un fenómeno que obra sobre el objeto de la obligación pues consiste en no actuar el acreedor en la exigencia de la prestación debida, y todo lo que recaiga sobre el objeto se extiende a todos los sujetos del vínculo.

Cuando se trata de prescripciones de corto tiempo el Código Civil señala dos casos de interrupción : 1. Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor, 2. Desde que interviene requerimiento (Art. 2544 del C.C.). Esta norma modifica el régimen general así: en primer lugar, el reconocimiento de la deuda hecho por el deudor no puede nunca ser tácito, sino por el contrario, deberá constar en pagaré u obligación escrita. Por otro lado, la interrupción no solamente se produce con la admisión de la demanda; basta un requerimiento.

La interrupción en las prescripciones de corto tiempo produce no sólo la pérdida del tiempo trascurrido, sino que la nueva prescripción que empieza a correr después de la interrupción, es la de largo tiempo, o sea, la de diez y veinte años para las acciones ejecutiva y ordinaria respectivamente.

La suspensión de la prescripción extintiva
Los Arts. 2530 y 2541 del C.C. autorizan que la prescripción pueda ser suspendida a favor de ciertas personas que por carecer de la suficiente capacidad, puede resultar afectadas con la prescripción extintiva.

Es la ley la que impide que corra el plazo en contra de ciertas personas que merecen protección especial mientras dura la causa que motiva la suspensión. Los hermanos Mazeud sostienen que la suspensión es un simple compás de espera en el trascurso del plazo.

Cuando desaparece la causa de suspensión, la prescripción reanuda su curso, teniendo en cuenta el plazo trascurrido antes de la suspensión.

El efecto de la suspensión consiste en descontar el plazo de la prescripción el tiempo que dura la incapacidad; es decir, se cuenta con tiempo útil para la prescripción el que corre antes de la suspensión y el que corre después que ella cesa. El tiempo intermedio, mientras dura la suspensión, no se toma en consideración para el cómputo del plazo.

La suspensión constituye una excepción a la regla general, según la cual los derechos y acciones se extinguen por prescripción en perjuicio de toda clase de personas, sean jurídicas o naturales. Por ello ninguna otra persona fuera de las que indica la ley puede alegar la suspensión de la prescripción, beneficio singular instituido sólo en beneficio de ciertas y determinadas personas que requieren especial protección.

La suspensión supone que el plazo de la prescripción ya ha comenzado a correr y que se paraliza durante el tiempo que dura la incapacidad; sin embargo, puede ocurrir que la causa de la suspensión exista en el momento mismo en que la obligación se hace exigible. A pesar de que en éste caso ha empezado a correr, también debe reputarse suspendida la prescripción.

Efectos de la prescripción liberatoria
Son los siguientes:
a. El acreedor pierde su derecho para exigir el cumplimiento de la obligación. Se le ha privado de su derecho a demandar con éxito. Sin embargo, como el deudor continúa obligado en conciencia, la obligación civil se convierte en natural. Esto justifica la validez del pago de una obligación prescrita, igual que el pago de toda obligación natural, y la imposibilidad de repetirlo.
b. Las acciones que proceden de una obligación accesoria se extinguen. Dicho de otro modo, la extinción civil de la obligación implica la de sus accesorios y privilegios. Así lo establece el Art. 2537 del C.C. "La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden.
c. Cuando se trata de obligaciones con sujetos plurales la prescripción puede no tener efectos iguales con respecto a cada uno de aquellos.
La prescripción que favorece a un deudor conjunto puede no favorecer a otro u otros codeudores de la misa calidad, pero en cambio la que favorece a un deudor solidario favorece a los demás.

11. Plazo extintivo y condición resolutoria

Plazo Extintivo
Concepto:
Lo normal es que las obligaciones se extingan por su cumplimiento o pago efectivo por el deudor a sus herederos y que el transcurso del tiempo del solamente afecte la existencia de ellas al consumarse el modo de la prescripción. Sin embargo, también sabemos que la existencia de un derecho u obligación puede estar subordinada a un plazo, vale decir, a un hecho futuro y cierto, como la llegada de tal día o la muerte de una persona, en forma que el acaecimiento de esta circunstancia le ponga fin al derecho o a la obligación. Entonces, esta modalidad del plazo constituye una causal especial de extinción de las obligaciones. Así, la deuda del rentadante de una pensión vitalicia termina con la muerte del rentista, o con la de un tercero cuando de esta última se ha hecho pender la extinción de la renta (Art. 2287), y la fianza otorgada hasta cierto día también expira con la llegada de este (Art. 2366).

Efectos
Cuando la obligación esta sujeta al plazo extintivo, mientras este depende, aquella produce los mismos efectos que una obligación pura y simple, es decir, que el plazo pendiente no afecta la obligación; por ejemplo Si Diana le debe a Carlos una renta vitalicia, la obligación de Diana se extingue por la muerte de Carlos.

Extinción del plazo:

  • Tiene lugar cuando llega la fecha determinada que se ha señalado para el cumplimiento de la obligación .
  • Por renuncia Art. 1554C.C. "El deudor puede renunciar al plazo, a menos que el testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que por medio del plazo se propuso manifiestamente evitar.
  • Caducidad: La concesión de un plazo al deudor implica un acto de confianza por parte del acreedor, si en el momento dado, anterior al vencimiento del plazo, se cumpliera su obligación, el plazo caduca, es decir, la obligación s extinguirá prematuramente.

La Condición Resolutoria
Concepto.
Constituye igualmente modo especial de extinción de las obligaciones el acontecimiento del hecho condicionante a que se subordina la existencia actual de estas, cual sucede con la obligación del fiador que ha garantizado la obligación principal mientras el deudor continúe dedicado a determinada actividad comercial ( Art. 2366). Si esta cambia de actividad la obligación del fiador se extingue.

Condición resolutoria pendiente:
La condición resolutoria pendiente, no afecta el nacimiento ni la eficacia de la obligación sujeta a ella, solamente existe incertidumbre respecto a su extinción, pues no se sabe de la obligación; subsistirá de existir por el cumplimiento de la condición resolutoria que hace que produzca efectos como si estuviera sujeta a modalidad alguna, es decir, como si se tratara de obligación pura y simple, de esto se deduce que la obligación de condición resolutoria no produce efecto alguno, mientras se encuentre pendiente.

Condición resolutoria fallida:
Art. 1527 CC " Si la condición suspensiva es o se hace imposible, se tendrá por fallida. También se sujetan las condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son absolutamente ininteligibles. Al fallar una condición no se convierte en pura y simple, sino que desaparece o se extingue.

Condición resolutoria cumplida:
El evento de la condición resolutoria extingue la obligación, o sea, que realiza su eficacia futura, y lo que es más, también obra retroactivamente, como quiera que borra los efectos que la obligación haya producido desde su nacimiento.

La resolución del contrato
Este modo de poner término al contrato ha sido explicado de diversas maneras entre los doctrinantes. Para algunos es un concepto genérico que se equipara a la disolución del contrato, cualquiera que sea su causa; para otros, en nuestra opinión más acertados, debe tener una connotación especifica y concreta.

La resolución es el efecto que produce "el evento de la condición resolutoria"; como con propiedad dice el art. 1625 del Código Civil. La condición resolutoria en una convención hace depender los efectos de ésta de un hecho futuro e incierto al cual se subordina el desaparecimiento del vinculo jurídico. Pues bien, el contrato nace, es valido y produce todas sus obligaciones, pero cuando el hecho futuro e incierto que ha de resolverlo ocurre, se extinguen las obligaciones a que aquella dio origen.

Podemos, entonces, decir, que esta manera de extinguir sólo obra en las obligaciones que tienen fuente contractual, puesto que sólo a través de la convención pueden señalarse hechos futuros e inciertos a los cuales se haga someter la extinción de la relación obligatoria.

La condición resolutoria extingue la obligación con el alcance que las partes hayan previsto. Si nada prevén, por virtud de la retroactividad propia de la condición se produce el efecto de colocar a las partes en la situación que tenían en el momento de contratar, como si el contrato nunca se hubiera celebrado, Deben por eso restituir lo que recibieron recíprocamente con ocasión del contrato condicional, a menos, claro, que la naturaleza de las prestaciones no lo permita, como ocurre en los contratos de tracto sucesivo, o en los de obra, en los cuales no pueden volverse las cosas al estado anterior. En estos eventos se termina el contrato y deja de producir efectos hacia el futuro.

12. La resolución judicial

Noción:
El derecho de resolución del contrato, supone que este celebro regularmente, vale, decir, que se trato de un contrato invalido. La resolución se ha instituido en razón de causas, de hechos que suceden con posterioridad a su celebración.

Causales legales:
Entre las causales legales de que habla el artículo 1602 del Código Civil, en virtud de las causales un contrato legalmente celebrado puede ser privado de su eficacia, está el incumplimiento de una de las partes. En tal caso, el otro contratante que haya cumplido o se haya hallado a cumplir las prestaciones de su cargo, tiene opción para exigir el cumplimiento del contrato o la resolución de este, con indemnización de perjuicios. Tal es lo dispuesto por el artículo 1546, que sienta regla general también aplicada concretamente por otros textos: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero, en tal caso, podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios".

Este texto tiene sus orígenes en la doctrina medieval que creo la llamada condición resolutoria tácita, al lado del pacto expreso de resolución de los contratos por tal motivo o pacto comisorio, también denominado entonces condición resolutoria expresa.

Sin adentrarnos en mayores explicaciones, que no son de nuestro resorte, basta advertir aquí que la figura que se analiza es distinta de la verdadera condición resolutoria, modalidad que se refiere, no a los contratos, sino a los derechos, como los crediticios u obligaciones, y que consiste en un hecho futuro e incierto, cuyo cumplimiento produce ipso facto la extinción del derecho moralizado. La comentada condición resolutoria tácita no es tal ni produce el efecto indicado, sino que el incumplimiento del contrato por uno de los contratantes es el presupuesto legal en que se funda la ley para concederle al otro contratante la acción resolutoria que este puede ejercer o no, de lo cual dependerá que el contrato se mantenga con efectos propios o que se destruya, en principio, con efecto retroactivo que restituye a las partes a la situación en que estas se encontraban al contratar.

Incurrió en error nuestro Código al incluir el artículo 1546 en el tratado de las obligaciones condicionales y al emplear la antigua e inexacta denominación de condición resolutoria tácita para calificar la que, en verdad, es una acción resolutoria de los contratos. Además, se equivocó al reducir la eficacia de dicha acción a los contratos bilaterales, productivos de obligaciones reciprocas entre las partes, pues esa acción también pude tener cabida en ciertos contratos unilaterales, v. gr., en el comodato o préstamo de uso, cuando el comodatario le da a la cosa destinación diferente de la estipulada (art. 2202).

En todo caso, los anteriores comentarios nos permiten deducir la conclusión que aquí nos interesa. En el supuesto de incumplimiento de un contrato, generalmente de índole bilateral, si el otro contratante que ha cumplido o que se ha hallado a cumplir ejerce la acción resolutoria, al acogerla el juez el contrato queda privado de sus efectos, y si estos consisten en obligaciones, quedan ellas extinguidas, o sea, que la acción resolutoria prospera en su modo indirecto de extinguir obligaciones.

El pacto comisorio:
Según se dijo el pacto comisorio no es otra cosa que la expresa estipulación de resolución del contrato por causa de incumplimiento. Sus orígenes se encuentran en el derecho romano, donde se estableció respecto de la compraventa. De ahí que nuestro código también lo ubique en el mencionado contrato, y referido concretamente al cumplimiento del pago del precio (arts. 1935 y 1937), pese a que la doctrina, de largo tiempo atrás, ha declarado que también es de recibido respecto del incumplimiento de las obligaciones del vendedor y, lo que es más, respecto de cualquier clase de contrato. No existe razón valedera para sostener que si los contratantes guardan silencio hay lugar a la acción resolutoria otorgada, de manera general, para todos los contratos bilaterales, por el artículo 1546; pero que si esa acción se estipula expresamente, solo podrá tener validez en la compraventa. Esto seria contrario al postulado de la autonomía que autoriza cualquier acto jurídico lícito.

Con fundamento en el sistema adoptado en la materia por el Código, la doctrina clasifica el pacto comisorio en simple y calificado. Entiéndese por el primero la escueta estipulación por las partes del derecho a pedir la resolución del contrato en caso de incumplimiento de las obligaciones a cargo de alguna de ellas. El segundo tiene lugar cuando a dicha estipulación se agrega que la resolución se producirá ipso facto por el mismo motivo (art. 1937). De no haber estado imbuido el Código por las sutilezas de la antigua doctrina en que se inspiró, mejor hubiera sentado una regla general para todos los contratos, conforme a la cual estos podrían ser resueltos en caso de incumplimiento, con o sin estipulación en tal sentido, y al propio tiempo podría haber reglamentado el verdadero pacto comisorio, que es el calificado, para recocerle a la modalidad de ipso facto su verdadero alcance lógico y gramatical, que conduciría a la resolución del contrato sin necesidad de acción judicial y mediante una simple declaración formal del beneficiario del pacto, para la cual bien se podría señalar un termino preclusivo o de caducidad, preferiblemente inferior al de cuatro años.

En vez de la solución propuesta, el régimen legal del pacto comisorio calificado consiste en exigir la demanda judicial del contratante que pretenda hacer valer el pacto, exigir la notificación de ella al demandado, y en concederle a este un plazo de gracia de veinticuatro horas después de dicha notificación para hacer subsistir el contrato que se dice resuelto ipso facto mediante el pago del precio debido (art. 1937). Si dicho demandado así lo hace, "el juez dictara inmediatamente sentencia que declare extinguida la obligación que dio origen al proceso" (C. de P.C. art. 412).

13. Revocación judicial o acción pauliana

Concepto:
Comenzaremos definiendo la acción pauliana o revocatoria como la facultad que otorga el ordenamiento civil al acreedor para solicitar al juez que se declare la ineficacia del acto de disposición que pone en peligro el cumplimiento de la obligación por parte del deudor, sin que sea necesario que éste haya actuado fraudulentamente, y sólo hasta por el monto que garantice el cumplimiento de la obligación.

De la definición esbozada se desprende que lo que se busca con la acción pauliana no es en realidad la revocación del acto, sino más bien que se proclame su ineficacia. Al declararse ineficaz el negocio jurídico es imponible al acreedor demandante.

Asimismo, el acto de disposición realizado entre el deudor y el adquiriente es válido y eficaz, y podrá este último exigir la restitución del importe utilizado para el crédito.

Características:
A.- Es la facultad establecida en el ordenamiento civil que tienen los acreedores para garantizar el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.
B.- Sólo beneficia al acreedor que ejercita la acción.
C.- Declarado ineficaz el acto de disposición por el juez competente, se convierte en inoponible para el acreedor accionante.
D.- Se interpone excepcionalmente, sólo cuando la obligación del deudor no está suficientemente garantizada.
E.- El fin de la interposición de la acción por parte del acreedor no persigue el cobro del crédito, sino que el deudor no disminuya su patrimonio para poder cumplir con la prestación al acreedor.
F.- La acción se dirige contra el deudor y el adquiriente.
G.- Para interponer la acción, el actor de disposición debe ser susceptible de ser valorado económicamente.
H.- Debe preexistir una obligación entre el acreedor y el deudor respecto del acto de disposición realizado por el deudor.

La doctrina mayoritaria considera que la acción pauliana es de naturaleza personal. Así, Josserand afirma que "la acción pauliana entra en la categoría de las acciones personales: sin duda sus resultados pueden repercutir sobre los terceros, los adquirientes o los subadquirientes, y por tal razón pensaron los autores ver en ella una acción real. Pero quien la ejerce es, por hipótesis, un acreedor; está provista de un derecho personal. Ahora bien, no se concibe que un derecho de crédito sea sancionado por una acción real".

Coincidimos con lo expuesto, en que la acción pauliana es personal, pues su finalidad de declarar la ineficacia del acto de disposición realizada por el deudor puede afectar derechos personales y no reales. No se trata de despojar al adquiriente del bien sino que sea declarado inoponible frente al accionante.

Los efectos de la revocación judicial o acción pauliana

Esta es una acción sui generis, inventada por el pretor Paulus, sin vinculación a otras acciones hasta entonces reconocidas en la legislación romana, y dotada desde su establecimiento de efectos propios. El Edicto Pauliano confrontó una situación aun no regulada y en la que estaban comprometidos los intereses de tres categorías de personas, a saber: el deudor, cuya responsabilidad por el incumplimiento de sus obligaciones se trataba de hacer efectiva sobre su patrimonio, en vez de su persona; los acreedores que ya estaban dotados por la Lex Poetelia Papiria y por el Edicto Rutiliano de una garantía general sobre ese patrimonio del deudor; y los terceros que pudieran contratar con el deudor o beneficiarse de sus actos, con perjuicio a los acreedores, comoquiera que la mencionada garantía a favor de éstos no privaba al deudor de la administración de sus bienes. Este conflicto de intereses fue resuelto por el pretor Paulus, creando la acción revocatoria de los actos fraudulentos del deudor, mediante la cual tales actos se reputaban no celebrados (ut perinde sint omnia adque si nihil gestum sit) frente al acreedor o acreedores que ejercieran la acción y hasta la concurrencia de sus créditos, con las incidencias sobre la descrita situación conflictiva que seguidamente se puntualizan:

    1. Quienes han participado en el acto fraudulento del deudor o se han beneficiado directamente con dicho acto deben restituir al patrimonio de aquel los bienes recibidos, o quedan privados de los derechos y beneficios que hayan reportado del acto. Así, si este es un título traslaticio, como una compraventa, o una permuta etc., las cosas adquiridas por quienes han participado o se han beneficiado deben ser restituidas al patrimonio del deudor; si se trata de la constitución de un derecho sobre los bienes del deudor, como una prenda o una hipoteca, o anticresis, tal derecho se reputa inexistente; si el acto consiste en la remisión de una deuda, esta se tiene por no extinguida; si el deudor ha renunciado a una herencia, legado o donación, tal renuncia queda revocada y el acreedor o los acreedores que la hayan impugnado pueden aceptar en vez del deudor y hasta la concurrencia de sus créditos. La eficacia de la acción pauliana por el aspecto comentado ya ofrece una característica propia de dicha acción. El fallo estimatorio de ella no invalida totalmente el acto impugnado, no hace tabla rasa de este, como si ocurre con la declaración de nulidad que aniquila retroactivamente todos los efectos del acto, sino que dicho fallo solo hace ineficaz el acto impugnado hasta la concurrencia del interés del acreedor o acreedores impugnantes, dejando en pie todos los otros efectos producidos por el acto.
    2. Todo lo dicho en el literal anterior respecto de los terceros inmediatos, o sean las personas que han contratado directamente con el deudor fraudulento o han reportado beneficio del acto, se predica en los mismo términos y con el mismo alcance respecto de los subadquirentes de los bienes sustraídos del patrimonio del deudor, llamados terceros mediatos por cuanto su adquisición o beneficio no se deriva del acto mismo del deudor, sino de actos posteriores de los terceros inmediatos. Pero, según ya quedo expuesto, para que la acción pauliana afecte en la forma dicha a los terceros mediatos, deben ofrecerse respecto de ellos los mismos presupuestos axiológicos requeridos en el artículo 2491 del Código Civil.
    3. La prosperidad de la acción pauliana ejercida por los acreedores, en sí misma ni mejora ni perjudica la mala situación económica del deudor fraudulento, por que si bien es cierto que en virtud del fallo estimatorio se restituyen al patrimonio de aquel los bienes sustraídos mediante el acto revocado, tal restitución solo beneficia a los acreedores que hayan ejercido al acción, permitiéndoles obtener la aprehensión y la venta de los bienes recuperados hasta concurrencia de sus créditos, y si el precio de esta venta excede del valor de tales créditos, según quedo dicho, el remanente no pertenece al deudor, sino a los terceros inmediatos o mediatos condenados a la restitución. Igualmente, el fallo estimatorio de la acción tampoco empeora la situación económica del deudor insolvente, porque los terceros condenados a la restitución de los bienes no pueden ejercer la acción de saneamiento contra dicho deudor. Esta acción no procede en tratándose de actos gratuitos; y si el acto es oneroso, aunque se pudiera pensar que, en principio, el tercero evicto tendría esa acción de saneamiento, en la práctica esto no es así, porque como el fallo condena al tercero a la restitución tiene que fundarse en su mala fe, en su complicidad en el fraude del deudor, la presunta acción no sería de recibo por la aplicación del principio según el cual nadie puede ser oído cuando alega su propia inmoralidad (nemo audiens propriam turpitudinem alegans)

En fin, la revocación del acto fraudulento aprovecha a los acreedores que han ejercido la acción pauliana, pero solo hasta concurrencia de sus créditos, con lo cual se cumple la finalidad específica de la acción pauliana: reconstituir la garantía que aquellos tienen sobre el patrimonio del deudor.

Oportunidad para instaurar la acción:
Siguiendo la ley Romana, nuestro Código Civil, establece el corto termino de (1) año para la prescripción de la acción Pauliana, contados a partir desde la fecha del acto contractual. El Código de Comercio , amplio este termino a(2) años.

La acción paulina es una acción individual que compete a cualquier acreedor frente a actos fraudulentos del deudor, realizados antes de la iniciación contra este de un proceso de concurso voluntario o forzoso, a que debe ser ejercida dentro del año siguiente a la celebración del acto impugnado.

14. La declaración judicial de simulación

Concepto:
En todo acto jurídico existen dos elementos: la voluntad de los agentes (elemento interno) y la declaración o exteriorización de esa voluntad (elemento externo). Pero puede ocurrir que un acto, al exteriorizarse, se bifurque en dos declaraciones distintas (teoría monista de la simulación) o, si se quiere, que los agentes celebren dos actos distintos (teoría dualista). Sea de ello lo que fuere, la simulación consiste en que una de las declaraciones del acto único o uno de los dos actos aparente ante terceros un negocio jurídico, al paso que la otra declaración o acto se dirige a restarle toda eficacia entre las partes a la declaración o acto aparente, o a configurar otro negocio distinto. Si lo primero, o sea, si la declaración o acto oculto hace totalmente ineficaz la declaración o acto aparente, la simulación se dice absoluta. Si lo segundo, la simulación es relativa y entre las partes debe prevalecer la declaración o acto oculto, como cuando una donación se ha disfrazado con el ropaje de la compraventa.

Requisitos: para que la simulación exista, es necesario:

  • Que aparezca como pactada a una convención y;
  • Que esta convención, con todos los elementos esenciales y naturales que la ley fija, para su existencia jurídica y celebrada, la cual viene a encubrir u ocultar otra de distinta índole, que fue la requerida por las partes, y la que de manera efectiva pactaron, pero que no aparece allí y cuya existencia es indispensable demostrar con otros elementos probatorios traídos al proceso.

Efectos para las partes:
En lo relativo a las partes (actores de la representación ficticia), el acto jurídico simulado no produce efecto jurídico alguno. El acto es inexistente como tal por la falta de consentimiento de los contrayentes, pues ya se ha visto que el acuerdo de voluntades es requisito esencial de los actos jurídicos, sin embargo, el legislador no lo sanciona con nulidad. En este caso, las partes están unidas por los términos de su acuerdo secreto, el cual tiene plenos efectos, es decir, su existencia es real porque tiene un concierto de voluntades.

Prueba de la Simulación:
Se distingue de las pruebas que deben suministrar las partes que han celebrado un negocio simulado y, las que deben suministrar los terceros que la a legan:

  1. La prueba que deben suministrar las partes. Estas no tienen libertad de presentar pruebas cuando el negocio aparente no consta en un escrito. Si el negocio simulado consta por escrito (escritura publica, documento privado), el contratante que ejerza la acción de simulación debe acreditar el negocio secreto mediante un escrito o mediante confesión de otro. Entre las partes no se pueden probar por testigos los negocios simulados por escrito, pues se requiere un escrito o principio de prueba por escrito ( se puede contemplar con testigos, indicios) o al confesión armónica de ambos contratantes.
  2. Si el negocio simulado consta por escrito, las partes pueden recurrir a toda clase de pruebas, incluyendo la de testigos. Prueba de terceros. Es necesario considerar quienes son los terceros y que clase de pruebas pueden presentar. En general, son terceros en al simulación los extraños al negocio simulado, es decir, los que no celebraron y participaron en el.
  3. Todos los medios probatorios están al alcance de los terceros. La prueba de los testigos la iniciaran las confesiones; uno de los principales indicios de la simulación de un contrato oneroso es la falta de recursos económicos de una de las contratantes. Así, en la compra-venta, el no tener el comprador con que pagar el precio es indicio de que es un acto de venta simulado.

Ahora bien, la simulación en cualquiera de sus dos formas reseñadas debe ser declarada judicialmente, al cabo de un proceso en que se establezca su ocurrencia. Si esta declaración es de simulación absoluta, el acto queda privado de toda eficacia; y si aquella es de simulación relativa, prevalecen los efectos de la declaración o acto oculto y se extinguen los efectos de la declaración o acto aparente incompatibles con aquellos, como la obligación de pagar el precio de la compraventa que encubra una donación.

En consecuencia, por estos caminos la declaración judicial de simulación de los actos jurídicos también se erige en modo indirecto de extinguir las obligaciones.

Clases de simulación:

  • Absoluta: Cuando detrás del acto ficticio no existe ningún acto en realidad.
  • Relativa: Cuando el acto simulado encubre a otro acto jurídico que las partes quieren ocultar.

La simulación debe ser declarada
La simulación en cualquier de sus dos formas, debe ser declarada judicialmente, al cabo de un proceso en que se establezca su concurrencia. Si esta declaración es de Simulación Absoluta, el acto queda privado de toda eficacia; y si aquella es de Simulación Relativa, prevalecen los efectos de la declaración o acto aparente e incompatible con aquellos, como la obligación de pagar el precio de la compraventa que encubre la donación.

15. Transacción

Noción:
La transacción es un acto por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, ponen fin a un litigio o previenen uno que pueda surgir entre ellas. Barbero dice que transigir equivale a hacer concesiones, tratos amigables, a dar y recibir recíprocamente sin necesidad de acudir al poder judicial.

Cuando es nula la transacción:
hay nulidad cuando a falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo según su especie y calidad o estado de las partes.
Son nulas las transacciones cuando:

  • Son obtenidas por títulos falsificados, dolo o violencia,
  • Se celebran en consideración a un titulo nulo.
  • El litigio ya se termino por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada sin que la partes hayan tenido conocimiento al tiempo de transigir.
  • Hay error acerca de la identidad del objeto sobre que se quiere transigir.

Ejemplo 1: Belsy decide transigir con Sebastián sobre el derecho de propiedad sobre una casa y Sebastián entiende que fue sobre el derecho de propiedad sobre un lote.
Ejemplo 2: Carlos tiene una escritura falsa de adquisición de un predio y logra, apoyándose en esa situación, transigir a Nydia, quien es poseedor del mismo.
Semejanzas entre Transacción, Conciliación y Arbitraje:

  • Todas requieren el acuerdo de las partes.
  • Pueden verificarse con antelación al proceso o en el curso de este.
  • Es factible que recaiga sobre una parte o la totalidad del derecho discutido en el proceso.
  • Versan sobre derechos o relaciones inciertas.
  • Producen similares efectos en cuanto a la sosa juzgada.
  • Son medios para darle fin al proceso o evitar uno futuro.

Diferencias entre Transacción, Conciliación y Arbitraje:

  • En cuanto a la forma de realizarse.

Transacción: Se verifica por acuerdo directo entre las partes y como arreglo amigable de las discrepancias.
Conciliación: Requiere la intervención del funcionario para llevar a las partes a un arreglo amigable.
Arbitraje: La decisión se impone por un tercero, o sea el Tribunal de Arbitramiento, por decisión de las partes.

  • En cuanto a la iniciativa.

Transacción: Es esencialmente voluntaria o espontánea, puesto que las partes, por su propia iniciativa la llevan a cabo.
Conciliación: Es generalmente provocada por el funcionario en la etapa destinada al efecto.
Arbitraje: Tiene su origen en un contrato.

  • En cuanto a sus efectos.

Transacción: Existen concesiones reciprocas que hacen las partes.
Conciliación: Es generalmente provocada, las partes pueden o no llegar a un arreglo.
Arbitraje: La sentencia arbitral determina a cual corresponde el derecho y obliga a la parte contra ala cual se dicto su cumplimiento.

Transacciones que no son validas:

  1. La transacción no puede recaer sobre la acción civil;
  2. No puede transigir sobre el estado Civil de las personas;
  3. La transacción sobre alimentos futuros de las personas a que se deben por ley, no valdrán sin aprobación judicial.
  4. No vale transacción sobre derechos ajenos o de derechos que no existan.
  5. Es nula la transacción en todas sus partes cuando es obtenida por titulo falsificado o por violencia.

¿Quiénes pueden transigir?
El Art. 2470 CC " No pueden transigir sino la persona capaz de disponer de los objetos comprendidos en la transacción". El mandatario necesita poder especial para transigir. La transacción, como función contribuye a conservar la paz social; evitar los procedimientos tediosos por la duda que en ellos se presenta.

Según los término del arreglo, al lado de la extinción puede producirse la creación de obligaciones. La transacción puede ser, entonces, al mismo tiempo, un modo directo de extinguir obligaciones y una fuente voluntaria – propiamente un contrato – para producirlas.

El artículo 2469 del C.C. señala que " no hay transacción por la sola renuncia de un derecho que no se disputa". La Corte Suprema de Justicia en varias sentencias, pero especialmente en la de mayo 06 de 1966, ha dicho que la transacción como contrato es, tiene los siguientes elementos específicos: existencia de una diferencia litigiosa, es decir un proceso pendiente o la perspectiva de un proceso; la voluntad o intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o de prevenirlo, y las concesiones recíprocamente otorgadas por las partes para tal fin.

La transacción es un contrato bilateral porque surgen obligaciones para ambas partes. Es oneroso puesto que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, y es consensual porque se perfecciona por el simple acuerdo de voluntades. Sin embargo la transacción es solemne en dos casos: cuando en ella misma se hace la transmisión de un bien inmueble ya que deben aplicarse las solemnidades exigidas para ello, y cuando el proceso está en curso ya que se requiere una manifestación al juez escrita y firmada por ambas partes. En este último caso la transacción puede tener lugar siempre que no se haya pronunciado sentencia en firme.

Por ser un negocio dispositivo requiere que quien lo realice goce de plena capacidad para obrar. Si se realiza a través de mandatario se precisa poder especial, en el cual se deben especificar los bienes , derechos y acciones sobre que se quiera transigir, conforme reza el Art. 2471 del C.C.

La transacción puede recaer sobre cualquier clase de bienes o derechos, con excepción de aquellos que la ley expresamente prohíbe, como son, por ejemplo, el estado civil de las personas (Art. 2473), la acción penal (Art. 2472), el derecho a alimentos futuros, salvo aprobación judicial (Art. 2474), algunos derechos derivados del contrato de trabajo, los derechos que no existen o los derechos ajenos.

Como contrato que es, la transacción está sometida a los mismos requisitos de existencia y validez de todo acto jurídico, y en caso de no reunirse podrá ser objeto de declaración de inexistencia o nulidad.

Particularmente la ley dispone la nulidad de la transacción obtenida a base de engaño o violencia, o de una falsedad, o en atención a un título inválido, salvo que la transacción verse precisamente sobre la invalidez.

(Art. 2477 C.C.). Es nula así mismo la transacción, si al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir.

La transacción es un contrato intuito personae, celebrado en consideración la persona, y por tanto si hay error en cuanto a la persona puede invocarse la nulidad. Lo mismo ocurre si el error versa sobre el objeto de la transacción. Sin embargo, si el error es sólo de cálculo no cabe la acción de nulidad, y simplemente da derecho a rectificar el yerro, según previsión del Art. 2481.

Por último mencionemos que la transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia entre las partes, lo que significa una excepción perpetua si se pretendiere revivir el conflicto.

16. Declaracion judicial de nulidad

Concepto
Todo acto jurídico debe llenar ciertas condiciones indispensables para su existencia y validez, fuera de las cuales dicho acto deviene ineficaz. A tales condiciones se refiere le artículo 1502 del Código Civil, complementado por otros de sus textos.

Así, son condiciones para la existencia del acto la voluntad del agente, si es un acto unipersonal, o el consentimiento de las partes, si se trata de una convención; la posibilidad física y la determinación del objeto, y la forma solemne exigida respecto de ciertos actos. Dándose estas condiciones, el acto jurídico existe y produce sus efectos; faltando ellas, el acto no se perfecciona ni produce efecto alguno.

Pero la existencia de un acto no determina la validez de él y de sus efectos. El acto puede haber surgido a la vida civil, pero afectado de un vicio dirimente que inexorablemente lo condena a muerte o que puede producir ésta. Tal sucede cuando fallan las condiciones para su validez, cuya lista es: la incapacidad legal del os agentes; la ausencia de vicios del consentimiento (error, fuerza y dolo); la observancia de la plenitud de la forma solemne; la licitud del objeto; la realidad y la licitud de la causa, y la ausencia de lesión enorme en los actos en que ésta da lugar a rescisión.

Ya en este terreno de la validez de los actos jurídicos procede la distinción entre nulidad absoluta y la relativa, que sancionan la falta de las condiciones para dicha validez (art. 1740 CC)

Generen nulidad absoluta: la incapacidad absoluta de alguno de los agentes, o sea, de la que están afectados los dementes, los sordomudos que no se pueden dar a entender por escrito, y los impúberes (arts. 1504 y 1741 CC); la ilicitud de objeto o de la causa (arts. 1518, 1524 y 1741 CC); y la inobservancia, no de la totalidad de la forma solemne, que obsta el perfeccionamiento de los actos solemnes, sino de ciertos requisitos sustanciales de dicha forma. Esta nulidad absoluta puede invocarla cualquier interesado o el ministerio público, en interés de la sociedad, y puede ser declarada de oficio por el juez cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; y no puede ser saneada por las partes cuando provenga de objeto o de causa ilícitos (Ley 50 de 1936 art. 2º)

Cualquiera otra especie de vicio distinto de los que acabamos de enumerar produce nulidad relativa y da derecho a la rescisión del acto o contrato (art. 1741 CC). Los vicios así aludidos son, pues: la incapacidad relativa a los menores adultos o disipadores en interdicción judicial; los vicios del consentimiento (art. 1508 CC); la falsedad de la causa (art. 1524 CC); la inobservancia de las formalidades requeridas, no en consideración a la naturaleza del acto, sino a la calidad o estado de los agentes, y, en fin, la lesión enorme dirimente que tiene lugar en la aceptación de una herencia o legado (art. 1291 CC); en las particiones de bienes (Art. 1405 CC); en la venta y en la permuta de inmuebles (arts. 1946 y ss., y 1958 CC). La nulidad relativa no puede declararla el juez sino a petición de parte en cuyo favor se haya establecido, y siempre puede sanearse por la ratificación de las partes o por la prescripción de la acción rescisoria, cuyo término es generalmente de cuatro (4) años (art. 1743 CC).

Ahora bien, la declaración de nulidad absoluta o relativa del acto o contrato, no solamente paraliza la eficacia futura de estos (ex nunc) sino que destruye retroactivamente – desde luego, en cuanto esto sea posible- los efectos ya producidos (ex tunc). Por tanto, dicha declaración conduce a la extinción de las obligaciones generadas por el acto nulo, que es lo que aquí nos interesa relevar.

Principales características de nulidad absoluta:
Las principales características de la nulidad absoluta son las siguientes:

  • Se produce de ipso jure, de pleno derecho, por la sola fuerza de la ley, y puede ser declarada de oficio o a instancia de la persona que tenga interés en ello. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o la ley.
  • La jurisprudencia tiene establecido que la nulidad absoluta, no obstante estar consagrada en interés general de la moral y la ley, solamente puede alegarse con fundamento en un interés privado, que debe ser actual y positivo, que hiera real, directa y determinadamente los derechos del que se diga lesionado, de acuerdo con el principio de que el derecho no puede reclamarse de futuro.
  • La nulidad absoluta no puede sanearse por la ratificación o confirmación de las partes, pues se funda en razones de orden público, que son superiores a las partes, y por que no puede ratificarse o confirmarse lo que legalmente nunca tuvo valor alguno.
  • Es irrenunciable. Dice con efecto el artículo 1526 "Los actos o contratos que l ley declara inválidos, no dejarán de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie a la acción de nulidad."
  • La nulidad absoluta sólo puede sanearse por la ratificación de las partes cuando no es generada por objeto o causa ilícitos y en todo caso por la prescripción extraordinaria, en cuyo lapso se extinguen las acciones que pudieran intentarse contra el acto o contrato viciado de nulidad.

Las principales características de la nulidad relativa:

Son las siguientes:

  • No se produce de ipso jure, como la absoluta, sino mediante el ejercicio de la acción rescisoria, ni puede interponerse por cualquier persona en razón de que en ella no media un interés social, sino un simple interés individual. La nulidad relativa, dice el artículo 1743, no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte; ni puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el sólo interés de la ley; ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, o por sus herederos o cesionarios.
  • La nulidad relativa, puede sanearse: a) Por ratificación de las partes; b) Por el transcurso del tiempo.
  • En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de la declaratoria de nulidad, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o su deterioro, de los intereses y los frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello sin perjuicio de las normas referentes a la sustitución de los incapaces, que sólo responde en cuanto se hayan enriquecido.

La nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores.

Se exceptúan de esta regla la rescisión de los pactos entre vivos, cuyos efectos se rigen por las disposiciones del artículo 1489; la de compraventa por lesión enorme cuando el comprador hubiere enajenado la cosa, que se rige por el artículo 1951, y cuando el tercero poseedor la a adquirido por prescripción.

Si dos o más personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de ellas no aprovechará a las otras, porque la nulidad puede provenir de causas personales de la parte que solicitó la declaración y que en nada afecta a los otros contratantes.

No debe confundirse con la nulidad del acto jurídico la figura conocida con el nombre de inexistencia del mismo, que es la situación de aquellos actos que la ley no tiene necesidad de anular, por que no han llegado siquiera a tener existencia por faltarle aquellos elementos sin los cuales es imposible concebir la existencia de un acto jurídico, como sería el caso de una venta en que no se hubiera establecido el precio, o un contrato que no tuviera siquiera aparentemente los requisitos de forma que para su celebración exige la ley.

17. La perencion judicial de las acciones procesales

Concepto:
Viene del verbo latino Perio-Perire, que significa extinguir, anular, cancelar y su significante equivalen a la extinción del proceso judicial. Al estudiar la interrupción civil de la prescripción, o sea, la que tiene lugar por la demanda del acreedor, vimos que ella se hace ineficaz en el supuesto de que el acreedor demandante abandone el proceso durante seis meses, con la consecuencia de que la acción respectiva no puede ser instaurada de nuevo, sino después de transcurridos dos años, y que si dicho acreedor promueve el segundo proceso, pero lo deja perecer también, el drástico efecto establecido por la ley consiste ya en la extinción misma del derecho del actor. De esta suerte, concluimos allí que la perención del proceso puede llegar a constituir un modo de extinción de las obligaciones, diferente de los otros establecidos por el Código Civil.

De tal suerte, agrega el artículo 91 del Código de Procedimiento Civil: "No se considerará interrumpida la prescripción, en los siguientes casos: 1) Cuando el demandante desista de la demanda; 2) Cuando se produzca la perención del proceso; 3) (…).

Origen:
Algunos autores se remotan al derecho antijustiniano (527 D.C.), otros sotienen que provienen de la celebre Constitución "properandum", de Justiniano y por ultimo y entre otros autores, tales como Merlín y Bretonnier, consideran que esta acción perentoria nació en el antiguo Derecho Francés y que tenían como practica y costumbre los hombres de negocios de Marsella.

Tiempo:
El Art. 346 CPC , fija el plazo necesario que es de seis meses para que se surta la perención y el termino comienza a contarse desde la ultima notificación proferida o desde la diligencia realizada.

Solicitud del demandado:
La perención no obra por el solo transcurso del tiempo señalado en la ley, y como el Juez no puede declarar la perención de oficio, se requiere entonces, la petición del demandado, que el único legitimado para solicitarla, pero este solo podrá solicitarla ( la declaratoria de perención), antes de que se lleve a cabo cualquier actuación del Juez o del demandante.

Declaratoria del funcionario:
La perención, para su efectividad exige una providencia del Juez, entonces, cuando es presentada la solicitud de perención, por parte del demandado, el secretario con el informe respectivo de que se han cumplido los otros requisitos y, en especial, el tiempo, pondrá en conocimiento de esto al Juez para que se pronuncie sobre ella.

Requisitos de la perención:

  • Que se encuentre debidamente trabada la relación jurídico-procesal;
  • Que se cumpla el transcurso del tiempo, de (6) seis meses en la Secretaria del despacho;
  • La paralización del proceso debe tener en su origen o nacimiento en al omisión de actos de las partes;
  • En Segunda instancia, se puede pedir la perención por parte de la parte no apelante y, en este caso, el superior declara desierto el recurso y queda en firme la providencia apelada.

Comentando brevemente los textos trascritos se tiene que:

  1. En principio, la sola presentación de la demanda interrumpe la prescripción. Excepcionalmente, este efecto solo se produce con la notificación del auto admisorio de la demanda, cuando el actor ha sido negligente en proveer la notificación.
  2. Si el demandante desiste de la demanda, es como si ésta no hubiere sido presentada, o sea, que la prescripción se considera no interrumpida.
  3. Lo propio ocurre cuando hay perención del proceso por haberlo abandonado el actor durante seis meses, contados a partir de la fecha de notificación del último auto o de la práctica de la última diligencia. En tales circunstancias se reputa que el proceso no ha existido incluyendo la demanda misma.

Perecido el proceso por el motivo indicado y por primera vez, el actor puede instaurar nuevamente su acción después de los dos años siguientes a la fecha de la perención. Pero si deja perecer este segundo efecto proceso, ya no solo deja de interrumpirse la prescripción, sino que el efecto es más fulminante: el derecho se extingue. Así, la perención del proceso llega a configurar un modo extintivo de las obligaciones, distinto de la prescripción y de todos los demás modos contemplados en el Código Civil. En fin, a propósito de este caso, es de notar que la perención del primer proceso hace ineficaz la interrupción de la prescripción producida por la presentación de la demanda, lo que puede dar lugar a que la prescripción se consume dentro de los dos años siguientes, antes de lo cual el actor no puede ejercer la misma acción. A primera vista podría decirse entonces que este caso exceptúa el principio según el cual la prescripción no corre cuando el titular del derecho está imposibilitado para ejercerlo. Pero aquí se trata de una sanción provocada por la culpa del actor indolente y, por eso, no constituye caso fortuito o fuerza mayor exculpatoria.

Glosario

  1. ALBACEA: Se deriva de la palabra "albacija" que significa "ejecutar los fieles deseos del testador", para nuestro derecho este personaje es el que se encarga de administrar la herencia y es nombrado por la reunión de herederos o bien por disposición del juez. 
  2. INTERDICCIÓN: La Interdicción es un proceso judicial por el cual el juez declara a una persona incapaz (no capaz) para ejercer sus derechos.
  3. ANIMUS NOVANDI: : Voluntad de novar.
  4. PACTUM: (pacto de juramento), por el cual dos o más personas convienen en hacer depender del juramento de una de ellas la suerte de una cuestión entre las mismas.

18. Bibliografía

  1. Hinestrosa; Fernando. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2002.
  2. www.leyesnet:com

 

 

Trabajo enviado por:
Andrea Silva
21 Años
silvaandrea2001@yahoo.com
Octubre de 2003

 

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Publicado Wednesday 19 de November de 2003

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