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Diversas pruebas novedosas en el ordenamiento jurídico venezolano
Resumen: Abreviaturas utilizadas. Breves consideraciones sobre la noción de medios de prueba y sus clases. Las pruebas "legales" y las pruebas libres. Las reproducciones. Las copias. Los periódicos. El telegrama. El telefax. Las grabaciones magnetofónicas. Medios audiovisuales. Los experimentos científicos mediante el uso de sistemas computarizados. Las grabaciones y las reproducciones en el derecho comparado.
Publicación enviada por Perez, Lucindo y Otros Autores
Índice
Introducción
Abreviaturas utilizadas
Breves consideraciones sobre la noción de medios de prueba y sus clases. Las
pruebas "legales" y las pruebas libres.
Las reproducciones
Las copias
Los periódicos
El telegrama
El telefax
Las grabaciones magnetofónicas
Medios audiovisuales
Los experimentos científicos mediante el uso de sistemas computarizados
Las grabaciones y las reproducciones en el derecho comparado
Conclusiones
Bibliografía
Introducción
Las pruebas según el Dr Oswaldo Parrilli Araujo; "son los actos jurídicos
procesales en que intervienen las partes y el juez, en su pretensión de buscar
las causas o explicaciones que conduzcan a esclarecer los hechos para
proporcionar al juzgador una verdadera convicción sobre esos acontecimientos,
permitiéndole decidir, a través del raciocinio, el conflicto que se ha
desarrollado en el proceso. Tomando en cuenta la siguiente premisa se puede
comenzar señalando la importancia de lo que es el medio de prueba y su forma de
evacuación en el proceso, ya que es a través de ellas que las partes van a
corroborar sus alegatos en juicios y son ellas las que van a dirigir al
sentenciador a la verdad de los hechos para una decisión justa y diligente.
Las pruebas en nuestra legislación son clasificadas en libres y legales, (aunque
como dicen varios doctrinarios todas ellas son legales porque si no, no se
emplearían como medio de prueba), esta clasificación viene dada en razón de que
existen pruebas taxativamente señaladas y desarrolladas en las leyes de nuestro
país, donde le legislador no se limita a nombrarlas si no que explica como es su
promoción, evacuación, oposición y hasta la respectiva valoración que el juez
debe darles a la hora de sentenciar, pero también existen otras clases de
pruebas que en el marco de las facultades del juez es él quien debe ordenar su
evacuación bajo su respectiva supervisión o a través de la supervisión de otro
funcionario que pueda dar fe de los hechos sucedidos, tal como es el caso de
Fiscal así como lo establece la Ley de Salvaguarda, las cuales por ende son
desarrolladas dentro del proceso. Pero dada la importancia de la prueba, el
legislador le proveyó a las partes un medio de pruebas libres las cuales podrían
ser traídas al proceso por ellas siempre y cuando estas respeten los principios
constitucionales y los del derecho probatorio, donde estas clase de pruebas
debían de ser eficaces por su pertinencia, consentidas por la ley y por su
puestos legales o legitimas. Donde el juez en base al CPC tendría la facultad de
dirigir su reproducción en el proceso. Esto siempre en pro de la búsqueda de la
verdad que solucione la controversia traída a la jurisdicción para que esta en
el ejercicio de sus facultades imparta justicia. Todo esto en base a los
principios de necesidad de la prueba, en el sentido de que al juez se le pueda
proporcionar todos los recursos suficientes para que este pueda tener la
convicción y así dictar sentencia.
Esos medios de pruebas libres ya anteriormente nombrados surgen como una brecha
en la proporción de suficientes medios probatorios para las partes ya que con la
evolución del mundo tecnológico de hoy, existen creaciones novedosas que podían
servir por el transcurrir del tiempo en instrumentos de pruebas. En el presente
trabajo se va ha realizar un estudio exhaustivo de medios de pruebas novedosas
de cuya producción y reproducción en el proceso no están detalladamente
establecidas en la leyes venezolanas, donde se procurará establecer cual es su
valor probatorio y su forma de producirse en juicio.
ABREVIATURAS ULTILIZADAS
C.P.C. Código de Procedimiento Civil
C.C. Código Civil
C.COM Código de Comercio
LOSSEP Ley Orgánicas Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
LSDA Ley Sobre Derecho de Autor
Breves consideraciones sobre la noción de medios de Prueba y sus clases. Las
Pruebas "Legales" y las Pruebas libres.
Medios de Prueba:
Son los aportes que hacen las partes al proceso, a través de los instrumentos
que la ley otorga para trasladar hechos del mundo de lo cotidiano al expediente,
de manera que se puedan verificar las afirmaciones de las partes o se pueda
fijar una situación fáctica que existe o ha existido; constituyen entonces, de
una o otra manera, todo aquel elemento que sirve para convencer al juez de la
existencia o inexistencia de un dato procesal determinado.
Hay que señalar, la distinción entre la Prueba y los Medios de Prueba, ambos
conceptos aunque adherentes uno del otro, difieren en cuanto a su alcance y
desde el punto de vista de la exactitud del significado. Así, los Medios de
Prueba son los recursos utilizados por las partes y el Juez, para demostrar los
hechos que alegan a través de los métodos que consideren pertinentes para llevar
al conocimiento del Juez la prueba, dentro de las previsiones de la ley. Pruebas
son las razones que esgrimen las partes o que el Juez extrae directamente de los
hechos, las cuales, mediante la aplicación de ese discernimiento, llevan a la
convicción del juzgador el verdadero estado o situación de las cosas sometidas a
su decisión.
Ahora bien, es de hacer notar la diferencia que existe entre Fuentes y Medios de
Prueba, según la cual, será Fuente de prueba es todo aquello que tenga
significación probatoria y que sea preexistente al proceso e independientemente
del mismo. Y será Medio de Prueba, el acto de incorporación de esos hechos al
proceso. En principio, la elección de los Medios de Prueba es facultativa
privativa de los litigantes salvo que la ley exija una prueba determinada o que
medie una prohibición expresa. La determinación de los medios de Prueba mientras
no exista arbitrariedad que impida la producción de la que es admisible o
pertinente, es facultad del Juez de la causa.
Medios de Prueba Legales y Libres:
Se ha hecho una clasificación de los Medios de Prueba en "Legales" y Libres, a
pesar de que en la realidad todos son legales. Se entenderá como Legales,
aquellos que están expresamente previstos en las leyes, y ello trae como
consecuencia fundamental el hecho que su capacidad conductiva de hechos al
proceso, es indiscutible. En contraposición a ellos, surge la noción de Medios
Libres, que se caracteriza por no estar contemplados expresamente en alguna Ley,
y que sin embargo, son utilizados para llevar hechos al proceso, y ello permite
el Código de Procedimiento Civil en el Artículo 395. En efecto, este Artículo,
permite a las partes en un juicio, proponer cualquier medio de prueba que
considere conducente a la demostración de sus pretensiones, siempre que no esté
expresamente prohibido por la Ley.
Pruebas Simples y Pruebas Preconstituidas:
La Prueba Simple, es la prueba por excelencia, porque se constituye y se forma
dentro de un proceso para poder garantizar el control de la prueba de la
contraparte, e incluso para que el Juez pueda dirigir la formación de esa
Prueba, es por lo que se dice que la prueba simple permite una doble garantía.
Para ese control por la contraparte y dirección por parte de Juez sobre la
Prueba simple, se dice además que ella, solamente es valorable dentro del
proceso en que nace, y que por tanto, no puede producirse en un proceso
diferente al que existe contra la otra parte.
La Prueba Preconstituida, es la que nace antes del proceso, fuera del proceso y
sin orden ni intervención del Juez. Aquí el control de la Prueba es posible pero
"a posteriori". Pues, como su formación ha ocurrido fuera del proceso, s’olo es
posible el control ulterior. Sin embargo, ella adquiere de forma inmediata un
valor preestablecido por la ley, y por ello se dice que la prueba preconstituida
"entra probando al proceso".
Los métodos determinativos de los medios de pruebas utilizados en las diversas
legislaciones varían según la adopción, bien sea del sistema de la taxatividad
de los Medios de Prueba establecidos en las Leyes o bien mediante la adopción
del sistema de la libertad de prueba o Prueba Libre, el cual se fundamenta en la
autonomía de las partes para utilizar cualquier medio de prueba no reñido con la
moralidad o la ley. El Sistema seguido por la legislación venezolana en cuanto a
los medios de prueba debe considerarse mixto, en virtud de que el dispositivo
legal señala que las partes podrán valerse, además de los medios de prueba
establecidos en el Código Civil, Código de Procedimiento Civil y otras Leyes de
la República, de cualquier otro medio prohibido expresamente por la Ley.
Los medios de Prueba señalados expresamente en el Capítulo V, Título III del
Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil son la Prueba por escrito
(sección primera); la prueba de testigos (sección segunda); las presunciones
(sección tercera); la confesión (sección cuarta); el juramento (sección quinta);
la experticia (sección sexta); y la inspección ocular (sección séptima).
El Código de Procedimiento Civil establece como medios de prueba en el Capítulo
II, Título II del Libro Segundo, referido al Procedimiento Ordinario, la norma
rectora de los medios de prueba (Artículo 395) señalando que son admisibles en
juicio las que determine el Código Civil, el Código de Procedimiento Civil y
otras leyes de la República. En los Capítulos siguientes refiere a los
procedimientos sobre medios de prueba específicos como la confesión, el
juramento decisorio, la prueba por escrito (que comprende los instrumentos, la
exhibición de documentos, la tacha de instrumentos y el reconocimiento de
instrumentos privados); la experticia, la inspección judicial, la prueba de
testigos (que comprende la declaración de los testigos y la tacha de los
testigos); y las reproducciones, copias y experimentos.
Además de estos medios de prueba, existen otros en diversas leyes de la
República referidos a la prueba documental, como por ejemplo en la Ley Orgánica
de Salvaguarda del Patrimonio Público (Fotos, Fotocopias, y Grabaciones), Ley de
Impuesto sobre la Renta (Actas contentivas de reparos formulados por la
Dirección de Control Fiscal del Ministerio de Finanzas), Ley sobre Derechos de
Autor (registros de obras inventos), Ley de Tierras y Desarrollo Agrario (Cartas
Catastrales y Planos emanados de la Oficina Nacional de Catastro de Tierras y
Aguas), Ley de Tránsito Terrestre (croquis de levantamiento de accidentes), Ley
Orgánica de Ordenación Urbanística (Constancia emitida por la Municipalidad
sobre aprobación del proyecto de urbanización para ser presentada al Registro),
etc.
LAS REPRODUCCIONES
Ante los medios tradicionales de pruebas contemplados en textos legales se
pueden añadir otros medios de pruebas obtenidos con el empleo de técnicas
nuevas, así lo hace nuestro Código de Procedimiento Civil; y con vista al
conocimiento de criterios jurisprudenciales donde se muestran decisiones de los
jueces en que han tomado ciertos medios de prueba para establecer la verdad de
sus decisiones tales como: Impresión dactiloscópica, análisis de sangre,
radiografías, el registro de la voz en los actos de transmisiones radiofónicas,
grabaciones en cintas magnetofónicas y otras creados a nuestro estado actual de
la era tecnológica.
Y es que tomando en cuenta que la enumeración de los medios de prueba previsto
por la ley son de manera enunciativa y no taxativa por lo que en nada se prohíbe
al juez y a las partes en un proceso de acudir a aquellos medios que no estén
establecidos en la ley, claro está, sometiéndose o ajustándose a las
características propias del sistema probatorio.
Nuestro Código de Procedimiento Civil desarrolla un capítulo en la fase
probatoria denominado "De las Reproducciones, copias y experimentos", es decir,
toma en consideración el desarrollo de esos medios científicos utilizados para
llegar a la verdad.
Estos medios son de notable significación en la materia probatoria ya que
permiten la utilización de medios técnicos y científicos, siendo ellos: el uso
de calcos y copias, fotografía de objetos o lugares, reconstrucciones de hechos,
radiografías, radioscopias, análisis hematológicos y otros; debiendo la prueba
desarrollarse siempre mediante la actuación de un experto de reconocida
competencia el cual designará el Tribunal de la causa.
La norma que rige esta innovación es la establecida en el Artículo 502 del
Código de Procedimiento Civil cuyo texto es del tenor siguiente:
"El juez a pedimento de cualquiera de las partes y aún de oficio, puede disponer
que se ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos,
documentos y lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones
cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de medios,
instrumentos o procedimientos mecánicos."
Para valerse de cualquier otro medio de prueba para la comprobación de un hecho
sucedido o por suceder, es necesario la intervención de un experto de reconocida
capacidad científica que al efecto designare el juez; igualmente podrá solicitar
la colaboración material de una de las partes y en caso de existir negativa de
su parte, tiene el juez la potestad de interpretarla como una confirmación de la
exactitud de la afirmación realizada al respecto por la parte contraria.
El Código dota al juez de un poder al apreciar la valoración de la prueba que
autores como Humberto Bello Lozano considera que podría dañar el principio de
igualdad procesal ya que castiga la rebeldía con la admisión de lo aducido por
la parte contraria, lo que pondría en ventaja a la otra parte interviniente en
el proceso.
Dentro de los nuevos medios de prueba se encuentran también las pruebas
obtenidas del organismo humano, sea mediante rayos X o exámenes de laboratorio
para su debida apreciación, siendo de suma importancia la intervención de un
experto de reconocida aptitud, es una prueba pericial la cual debe contar con la
aquiescencia de la persona que va a ser sometida al examen.
LAS COPIAS
El legislador en nuestro ordenamiento procesal vigente concede plena fe a las
copias de documentos públicos, siempre que las haya expedido un funcionario
competente, mientras que las copias de documentos privados valen según lo que
valgan su originales, atendiendo a su forma y fuerza probatoria careciendo de
todo mérito probatorio las copias que no estén certificadas por algún
funcionario o aquellas expedidas por un empleado incompetente sin cumplir las
formalidades establecidas en la ley.
Las copias fotostáticas no pueden considerarse como documentos privados capaces
de acreditar un derecho entre las partes, porque adolecen de la condición para
ser considerado como tal, ésta es la firma de la persona al pie del documento,
pero esto no siempre va a ser así, o sea no es un requisito de expensa, ya que
es posible que en lugar de la firma estén las huellas digitales, también pudiera
estar la firma de un tercero certificando que el documento proviene de esa
persona.
De acuerdo al criterio mantenido por Casación respecto a los fotostatos en
cuanto estos están falto de suscripción de puño y letra de la parte a quien le
son opuestos, no son considerados documentos privados idóneos de producirse en
juicio; pero nuestra Ley Adjetiva ha tomado una concepción diferente por cuanto
les da valor probatorio, ya que al referirse a pruebas escritas pautan que las
copias o reproducciones fotográficas o fotostáticas o las que son obtenidas a
través de cualquier otro medio mecánico se van a tener como fidedignas, si no
fueren impugnadas por el adversario, dentro de los cinco días siguientes a la
producción de la copia en juicio, y despliega el mecanismo de impugnación ya que
al confrontarse ésta, la parte interesada podrá solicitar su cotejo con el
original o una copia certificada expedida con anterioridad a la cuestionada; el
cotejo es una prueba en la cual se busca la firma contenida en un documento
cualificado, lo que quiere decir un documento indubitado, lo que comporta un
documento reconocido, autenticado o público, para compararla o confrontarla con
la que se está en contienda, siendo el cotejo una prueba pericial ya que es
necesaria la intervención de expertos o peritos con conocimientos técnicos.
La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ratifica mediante
sentencia de fecha 1º de junio de dos mil, (ANEXO Nº 1 ) el criterio sobre el
valor probatorio de las reproducciones que tomó el Juzgado Superior en lo Civil,
Mercantil, del Tránsito, del Trabajo y de Menores de la Circunscripción Judicial
del Estado Portuguesa, con sede en Acarigua en fecha 30 de abril de 1999. Así se
tiene que en la Alzada fueron presentadas copias fotostáticas de una planilla de
liquidación de prestaciones sociales promovidas por la parte actora, las cuales
fueron declaradas inadmisibles dejando explanado la Alzada que por cuanto se
trataba de la copia simple de un documento privado, es la ley quien determina
cuando proceden este tipo de copia simple de documentos privados simples o
autenticado ya que se trata de una prueba legal y que tal como lo establece el
Artículo 429 del Código de Procedimiento Civil que las reproducciones para que
tenga valor probatorio debe reunir ciertos requerimientos, a saber:
Al respecto considera ésta Alzada que de acuerdo al contenido del Artículo 429
del Código de Procedimiento Civil, que regula el valor probatorio de las
reproducciones y copias fotostáticas, exige que éstas llenen cuatro condiciones
para poder ser admisibles como prueba por escrito a saber: 1) Que se trate de
copia de documento público o privado reconocido expresa o tácitamente (no
simplemente privado); 2) que sean producidos con la demanda, contestación o el
lapso de promoción de pruebas o si son producido (sic) en cualquier otro momento
en que cuente con la aceptación expresa de la contraparte; 3) que no sean
impugnados por la contraparte ya en la contestación o en el mencionado lapso de
pruebas y 4) que sean legibles claramente inteligibles.
LOS PERIÓDICOS
Los periódicos o diarios no son documentos, son impresiones que tienen el
carácter de ser una vía de información, circulación de noticias, sucesos, con el
objeto de satisfacer el conocimiento de la colectividad, los periódicos están
destinados a dejar constancia de un hecho; ciertas veces los escritos tienen su
origen en personas ciertas ya que aparece plasmada su firma o el nombre de su
autor.
Los periódicos no tienen el carácter de documento público o privado, porque solo
contienen referencias; en tal caso lo que tendría el carácter de documento sería
el original del escrito que es presentado en la redacción para su publicación.
Por lo que respecta a los periódicos oficiales, ellos hacen fe pública respecto
a la ley que los regula y serán considerados excepcionalmente como documento
público.
Existe una Sentencia emanada del Juzgado Superior Segundo del Distrito Federal
de fecha 29 de julio de 1991, caso Federación Venezolana de Tenis contra Caracas
Raquet Club (ANEXO Nº 2 ) dicha sentencia explica la procedencia de los
periódicos como medios de pruebas y es que estos como ya se viene afirmando solo
constituyen un medio informativo, no pueden ser tomados como fuentes fidedignas
ya que no se trata de las publicaciones que la ley ordena difundir, por ejemplo:
los carteles de notificación, o un edicto.
EL TELEGRAMA
Constituye todo mensaje transmitido mediante líneas de servicios o que se
consigna con ese objeto, de manera que le permitan a todos los habitantes del
territorio nacional, comunicarse entre sí.
Los telegramas deben contener la indicación del nombre y apellido del
destinatario y el lugar de remisión, así como en el reverso deberá escribirse el
nombre y apellido del remitente y dirección.
El telegrama en nuestro Ordenamiento Jurídico Venezolano se encuentra legislado
tanto en le Código Civil como en el Código de Comercio.
Como medio de prueba puede ser promovido por cualquiera de las partes y quien lo
haga, pues tiene la carga de demostrar tanto la procedencia como veracidad del
mismo, valiéndose de todos los medios de prueba que ayuden a su confirmación; se
considera que para probar un hecho con el telegrama deberá comenzarse por el
reconocimiento de su autor de la firma que lo autoriza, si esto es así, pues el
telegrama constituirá prueba admisible y valorable cuando es firmado por quien
lo envía o cuando la firma se encuentra depositada en la Oficina Telegráfica
estimando que el lugar, fecha y texto son verdaderos cuando refleje que deviene
de una transmisión efectuada por tal oficina; adquiere el mérito probatorio de
un documento privado reconocido, es decir que lo produjo otra persona, el cual
vale como un documento público; pero la forma de probar a través del telegrama
será con la presentación del instrumento, también podrá valerse la parte de la
prueba de informe para lograr que en ella sea expresado el texto del telegrama
así como los datos relativos a fecha de transmisión, recepción y la entrega al
destinatario. Sin embargo, existe la posibilidad que un tercero por su
participación en el juicio pueda presentar el telegrama previamente autorizado
por el destinatario, el remitente o sus herederos a fin de consignarlo en autos
para que sean considerados en el proceso como prueba.
EL TELEFAX
El Telefax es el nombre con el que se denomina comercialmente al facsímil o
aparato que permite la transmisión de documentos bien sean escritos gráficos a
través de la línea telefónica o telegráfica. El termino facsímil viene del latín
"fac", imperativo de hacer y "simile", semejante, es decir, hacer reproducción
semejante, exacta.
El Facsímil o Facsímile, como sistema, es un método de transmisión eléctrica de
información grafica o de imágenes, de un lugar a otro, con el propósito de
obtener una copia exacta del original en el terminal de recepción, el tipo de
información a transmitir puede ser en forma de fotografía, de dibujos, de
documentos o mensajes impresos. El telefax es un tipo de facsímil que transmite
la información a través de la línea telefónica, se le ha denominado llamada
telefónica por escrito ya que produce un registro tangible del mensaje recibido
por la terminal receptora de una línea telefónica, es decir, que el telefax,
realiza si se quiere dos operaciones, primero, transmite documentos escritos o
gráficos por medio de líneas telefónicas comunes, segundo recibe tales
documentos transformándolos en una copia del documento original.
El Facsímil tiene sus orígenes en el siglo 19, su tecnología la desarrollo un
relojero escocés de nombre Alexander Bain, quien construyo una maquina
rudimentaria mediante la cual logro transmitir una imagen a corta distancia
usando un alambre electrizado para explorar un original, hoy en día constituye
un instrumento que desarrolla y facilita la comunicación a nivel mundial
El Telefax como Copia de un Documento:
El telefax es un medio de comunicación creado con la finalidad de dejar
constancia escrita de la transmisión, donde el receptor produce un documento
idéntico al enviado, este papel que se transmite y que es copiado puede contener
manifestaciones de conocimiento, de voluntad, fotografías, gráficos, dibujos,
tratándose siempre de un documento en sentido lato, ya que el telefax, reúne las
características del género documento, las cuales son: a) Es un objeto, una hoja
de papel, al cual el hombre le ha incorporado un hecho distinto a la misma hoja;
b) Es anexable al expediente, en consecuencia puede llevar el hecho que se le
incorporó al expediente; c) Su contenido puede ser una manifestación que puede
ser simplemente representativa como la imagen, o declara ti va, la cual puede
contener a su vez bien declaraciones de voluntad (CABRERA ROMERO, Jesús Eduardo.
Apuntes tomados en curso de Derecho Probatorio. Universidad Católica Andrés
Bello. Caracas, 1987.), las cuales pueden ser dispositivas o reguladoras de
conductas, como por ejemplo, el contrato; o constitutivas, como el documento ab
sustantiam adus; d) Puede incorporarse al expediente en original o en copia,
pudiendo trasladarse de un expediente a otro; e) Con sólo ver el papel, el juez
sabe qué contiene aunque no lo entienda y requiera de una experticia para
comprenderlo, esto es, que el juez puede aprehender directamente del documento
el hecho que se le ha incorporado; f) Es creado por el hombre o las máquinas por
lo que lleva intrínseca la prueba de que alguien lo creó, lo cual no da certeza
acerca de la auto ría, ni de la veracidad del hecho incorporado.
No todo instrumento que reúna estas características, es una prueba documental,
sino que dentro del género documento hay valores probatorios distintos de
acuerdo con el contenido de cada documento; así, el documento que produce
imágenes, es apreciado por la sana crítica; los papeles son aquellos que
contienen manifestaciones de pensamiento, no representan hechos, tienen el valor
de indicios; si el documento tiene declaraciones de conocimiento de una de las
partes, se trata de una confesión; si la declaración de conocimiento es de un
tercero, es un testimonio que debe ser ratificado en juicio para que tenga
valor; si el tercero que hace la declaración de conocimiento es un experto, no
tiene valor probatorio alguno. , ya que sería una experticia que se formó extra
litem; si el tercero es el juez, es una inspección judicial que se valora por la
sana crítica. Cuando el documento contiene declaraciones de voluntad, estamos
ante la especie prueba documental, cuya característica es que hace fe entre las
partes y frente a terceros de la verdad de las declaraciones en él contenidas de
acuerdo con los Artículos 1.360 del Código Civil: "El instrumento público hace
plena fe, así entre las partes como respecto de terceros, de la verdad de las
declaraciones formuladas por los otorgantes acerca de la realización del hecho
jurídico a que el instrumento se contrae, salvo que en los casos y con los
medios permitidos por la ley se demuestre la simulación" y 1.363 eiusdem "El
instrumento privado reconocido o tenido legalmente por reconocido, tiene entre
las partes y respecto de terceros, la misma fuerza probatoria que el instrumento
público en lo que se refiere al hecho material de las declaraciones; hace fe,
hasta prueba en contrario, de la verdad de esas declaraciones". Dentro de esta
especie encontramos el documento público y el instrumento privado reconocido con
igual valor probatorio; el telefax puede contener representaciones gráficas,
manifestaciones de pensamiento, de conocimiento o declaraciones de voluntad, si
asumimos que el telefax es una prueba documental, siendo éste una copia del
documento enviado, sólo podría tener valor en juicio el telefax contentivo de la
especie prueba documental auténtica, ya que de acuerdo con el Artículo 429 del
Código de Procedimiento Civil, se tendrán corno fidedignas, salvo impugnación,
las copias o reproducciones de los instrumentos públicos y los privados
reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos ( Art. 1.357 del Código Civil:
"Instrumento público o, auténtico es el que ha sido autorizado con las
solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o
empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el
instrumento se haya autorizado":) quedando así sin valor probatorio.. cualquier
otro documento ya que se tratará de una copia del documento transmitido por
telefax, entonces si las partes realizaron un negocio jurídico mediante facsímil
es, la constancia de las manifestaciones de voluntad de las partes no serían
sino la copia de un documento privado no autenticado o reconocido y en
consecuencia carente de valor probatorio. No obstante de acuerdo con el Artículo
436 del Código de Procedimiento Civil, el facsímil puede servir a una parte para
pedir a la otra la exhibición del original que le transmitió, si el intimado no
exhibe el documento en el plazo que señale el tribunal y no demuestra que el
original no está en su poder, se tendrá corno exacta la copia que en este caso
sería la emanada del telefax.
El Telefax como Medio de Prueba:
El telefax es considerado un medio de correspondencia en las Reglas y Usos
Uniformes, que son las normas creadas por la Cámara de Comercio Internacional de
París, para regular a nivel internacional el crédito documentario, e igualmente
la Comisión de Asuntos Bancarios de la Cámara de Comercio Internacional ha
considerado documento operativo de la carta de crédito, la comunicación
transmitida por telefax siempre que existan los códigos correspondientes. La
carta de crédito es el mecanismo financiero más utilizado en el comercio
internacional, es el sistema de pago típico en las operaciones comerciales
internacionales, se estima que más del 50% de las operaciones comerciales
internacionales, se pagan con cartas de crédito. La carta de crédito es un
instrumento que emite un banco comercial a solicitud de un importador, mediante
el cual el banco se obliga frente al exportador, que es el beneficiario de la
carta de crédito, a pagarle una determinada suma de dinero previa presentación
al banco emisor de los documentos que acreditan el embarque de la mercancía al
importador; el pago del precio de la mercancía exportada no lo realiza el
importador directamente, sino que lo realiza el banco emisor de la carta de
crédito. Por lo cual el exportador, una vez que recibe la carta de crédito del
banco emisor sabe que éste (y no el importador) le pagará el precio. La
obligación del banco emisor de la carta de crédito surge en el momento en que
éste notifica al beneficiario la apertura de la carta de crédito, esta
notificación se realizaba mediante una carta que se enviaba al beneficiario. A
partir de 1984, con la reforma de las Reglas y Usos Uniformes, esta
notificación, se puede realizar mediante teletransmisión, sustituyéndose la
carta por un cable (telegrama transmitido por cable submarino) un telex o un
telefax. El documento que recibe el beneficiario del crédito y que obliga al
banco emisor a pagar, es el instrumento operativo del crédito, que inicialmente
era una carta original dirigida al beneficiario, pero ahora este instrumento
puede ser teletransmitido siempre que el emisor desee que la tele- transmisión
sea considerada como el instrumento operativo del crédito, este instrumento
físico que producen las máquinas como el telefax o el telex, sirve como
instrumento representativo del derecho del beneficiario para que éste pueda
girar contra el banco emisor de la carta de crédito hasta por el monto de la
misma.De acuerdo con la Comisión de Asuntos Bancarios de la Cámara de Comercio
Internacional de París, la expresión teletransmisión no incluye conversaciones
telefónicas, pero sí incluye instrucciones recibidas por telefax; siempre que
existan los códigos correspondientes, constituye un documento operativo, ya que
el telefax utiliza el teléfono como medio de transmisión, pero produciendo en el
lado de la recepción una copia idéntica al documento en el punto de transmisión.
En nuestra patria, afirma James Otis RODNER, que el telefax perfectamente puede
servir de prueba de derecho del beneficiario de la carta de crédito contra el
banco emisor, ya que el artículo 124 del Código de Comercio dispone que las
obligaciones mercantiles se pueden probar por cualquier medio, incluso mediante
testigos, excepto cuando la ley exige un contrato en forma escrita.
Este tipo de crédito documentario no está previsto en la ley venezolana, ya que
el Código de Comercio en el Título XII, regula la carta de crédito, pero esta
carta de crédito es muy distinta al instrumento operativo del crédito del cual
hablamos, según el Artículo 495 del Código de Comercio, la carta de crédito es
un contrato condicional celebrado entre dador y tomador, que se perfecciona
cuando el tomador hace uso del crédito; mientras que la carta de crédito a que
se refieren las Reglas y Usos Uniformes, es un instrumento que emite el banco en
virtud del cual se obliga frente a un exportador, que es el beneficiario, a
pagarle una determinada suma de dinero previa presentación de los documentos que
acrediten el embarque de la mercancía. Como se ve son dos figuras distintas:
Primero, el dador del crédito en la prevista en el Código de Comercio, se obliga
si el tomador hace uso del crédito, mientras en la otra, el banco se obliga
cuando notifica al beneficiario de la apertura de la carta de crédito; segundo,
la carta de crédito del Código de Comercio es un contrato condicional y la carta
de crédito prevista en las Reglas y Usos Uniformes es una notificación que hace
el banco al exportador de que será éste quien pagará el precio de la mercancía,
a solicitud del importador, que es quien ha contratado con el banco emisor de la
carta de crédito. Entonces no estando previsto este tipo de crédito documentario
en el Código de Comercio, no puede exigirse prueba por escrito de éste. Estas
Reglas y Usos Uniformes son normas de aceptación universal, no forman parte del
derecho interno de ningún país, pero corno rigen las relaciones comerciales
internacionales, pueden considerarse una nueva "Lex Mercatoria".
Las Reglas y Usos Uniformes se aplican en el derecho interno corno producto de
la voluntad de las partes que convienen que la relación documentaria se rija por
estas normas, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes,
siempre que con ello no se afecte el orden público. Por esta razón, el telefax
podrá servir como prueba del derecho que tiene el beneficiario de la carta de
crédito a girar hasta por el monto de la misma. El hecho de que las partes que
convienen en una relación documentaria se acojan a la Reglas y Usos Uniformes
para regular la relación documentaria, puede convertirse en costumbre mercantil
y por ende, en fuente de derecho, si estas reglas son acogidas por las partes
para regir sus relaciones documentarias en la República, con carácter uniforme,
público y por largo espacio de tiempo, de acuerdo con el Artículo 9 del Código
de Comercio, llenando esta costumbre normativa el vacío de la ley, la cual no
sería contraria a los principios generales que rigen los contratos y
obligaciones mercantiles, en razón de que el Artículo 112 del Código de Comercio
en su último aparte, señala que: "En los contratos unilaterales las promesas son
obligatorias al llegar a conocimiento de la parte a quien van dirigidas", ya que
el telefax se utiliza para notificar al beneficiario de la carta de crédito del
derecho que tiene a utilizar la carta de crédito, y es el instrumento en virtud
del cual en banco emisor de la carta de crédito se obliga frente al
beneficiario. Si asumimos que el telefax es una forma de correspondencia, donde
queda constancia escrita de la comunicación entre dos personas, una especie de
correo instantáneo a través de la línea telefónica, entonces deben serle
aplicables las normas relativas a la correspondencia., para utilizar el telefax
en juicio es preciso llenar los requisitos previstos en los artículos relativos
a las cartas misivas, sin las autorizaciones previstas en estos artículos, el
telefax sería inadmisible como medio de prueba por ilegalidad. Estos requisitos
son:
A) Las cartas misivas entre las partes, donde se constituye o se extingue una
obligación, o conste un hecho jurídico relacionado con los hechos
controvertidos, puede producirse en juicio sin autorización de la otra parte;
Las cartas misivas cursadas entre las partes que sean de carácter confidencial
no pueden presentarse en juicio sin el consentimiento de ambos; B) Las cartas
misivas cursadas entre un tercero y una parte, no pueden promoverse en juicio
sin la autorización del tercero y de la otra parte; C) Las cartas misivas entre
terceros no pueden producirse en juicio, a menos que los terceros sean causantes
o mandatarios de las partes, porque se trataría de un testimonio, ya que sería
un conocimiento de hechos por parte de terceros en el proceso.
La comunicación realizada a través del telefax, entonces podrá ser objeto de
ocupación judicial siempre que se cumplan las formalidades legales y se guarde
secreto respecto de lo doméstico y lo privado. Para que la autoridad pueda
ocupar la correspondencia, es necesario que exista para ello un procedimiento; y
en consecuencia, no podrá ocuparse la correspondencia ya que en materia civil no
existe este procedimiento.
El telefax, se transmite a través de la línea telefónica, técnicamente es
posible interceptar la línea y con un aparato decodificar los impulsos
eléctricos y así copiar el mensaje enviado, así como se intercepta y se graba
una conversación oral.
Esta llamada telefónica por escrito, como es el telefax, es una forma de
correspondencia de acuerdo con el artículo 18 de la Ley Aprobatoria del Convenio
Internacional de Telecomunicaciones de 1982 y el artículo 108 del Reglamento de
Radio Comunicaciones "No se permite el establecimiento de emisoras privadas de
radio comunicación entre dos o más lugares donde existan oficinas telegráficas,
radiográficas, radiotelefónicas, o cualquier otro medio de comunicación
dependiente del Estado, abierto a la correspondencia pública"., que al igual que
la conversación oral está protegida por el secreto, así se desprende también del
reglamento Servicio Telefónico ( Publicado en Gaceta Oficial N° 33615 del
9-12-86), cuyo artículo 23 dice: "La CANTV salvaguardará en cuanto le sea
posible, el secreto de las comunicaciones, procurará evitar el cruzamiento de
líneas, y prohibirá a sus trabajadores que se impongan de las conversaciones de
los abonados". Este secreto no puede ser otro sino el previsto en el precepto
constitucional, por cuyo motivo, la intercepción de la línea telefónica con el
objeto de hacerse con una copia de un mensaje transmitido por telefax para su
posterior utilización en juicio, constituiría un acto de violación de la
correspondencia por infracción del artículo 60 de la Constitución Patria. En
consecuencia, se trataría de una prueba inconstitucional
El Artículo 22 de la Ley Aprobatoria del Convenio Internacional de
Telecomunicaciones de 1982, también considera a la telecomunicación como
correspondencia y garantiza su secreto, sin embargo el secreto de las
telecomunicaciones no es absoluto frente al Estado, sino que cede por razones de
seguridad y de orden público, así está previsto en el Artículo 19 de la Ley
Aprobatoria del Convenio Internacional de Telecomunicaciones, que autorizó a los
Estados miembros a escuchar la telecomunicación privada e interrumpirla y
consecuentemente, también a grabarla, ya que así se probaría la razón de la
interrupción. En el caso del telefax, sería la intervención de la línea
telefónica y la decodificación de las señales electrónicas para obtener el
contenido del mensaje transmitido, pero esta facultad es privativa del Estado
según el Convenio Internacional.
La inviolabilidad de la correspondencia prevista en la Constitución, tiene como
fin amparar el derecho a mantener comunicaciones privadas, por esta razón, por
el hecho de que el Código Penal Venezolano se refiera sólo a la correspondencia
epistolar y telegráfica, no quiere decir que otros medios de correspondencia no
estén protegidos, lo que sucede es que para la época en que se redactó el Código
Penal, éstos eran los medios de correspondencia usuales; pero las legislaciones
modernas protegen las nuevas formas de correspondencia, ya que lo que se ampara
no es el empleo de un medio privilegiado, sino el respeto al derecho humano de
comunicarse en cualquier forma con otras personas y libre de intromisión
extraña.
El telefax es una forma de correspondencia escrita o gráfica a través de la
línea telefónica, es una llamada telefónica por escrito donde al receptor le
queda una constancia de esa comunicación, dicha constancia es una copia exacta
del mensaje transmitido, esta forma de correspondencia está protegida por la
Constitución Patria, pensamos que para su utilización en juicio deben aplicarse
las normas relativas a las cartas misivas previstas en el Código Civil; como
correspondencia que es, es susceptible de ocupación judicial siempre que se
cumplan las formalidades legales, y su intercepción y copia del mensaje es
similar a la grabación de la llamada telefónica, la cual no puede practicarse
sino por el juez, cuando la ley lo autorice expresamente y siguiendo las
formalidades de ley.
La Contradicción del Telefax. Oposición e Impugnación
El principio de contradicción de la prueba, consiste en la oportunidad que deben
tener las partes para cuestionar las pruebas que pretenda hacer valer la
contraparte en el juicio, la contradicción de la prueba tiene dos facetas, una
pasiva que es la oposición, cuya finalidad es que el medio no ingrese al
proceso, y una activa, la impugnación, cuya finalidad es quitarle la eficacia
probatoria a la prueba que ya ha sido incorporada al expediente. La
contradicción de la prueba es una institución de orden publica, ya que emana de
una garantía constitucional, entonces en todo proceso, necesariamente tiene que
existir la posibilidad de contradicción de la prueba, el Telefax como medio de
prueba aducible en juicio, también debe ser objeto de contradicción por parte
del no promovente, como se trata de una prueba libre de la naturaleza del genero
documentos, debe entonces promoverse y evacuarse aplicándose por analogía las
disposiciones relativas a la prueba documental, de acuerdo con él Articulo 395
del Código de Procedimiento Civil, el hecho de que la prueba documental se
promueva y evacue coetaneamente y que la finalidad de la oposición sea el medio
no ingrese al expediente, ha hecho que surjan dudas respecto a la oposición
contra el medio documental, pero el Artículo 397 eiusdem prevé la oposición para
las pruebas en general y apreciamos que para hacer excepción con respecto a los
documentos que pueden ser ilegales, o impertinentes, mas aun cuando el auto de
admisión se refiere a todas las pruebas, siendo el telefax un medio libre de la
naturaleza del genero documentos, entonces la oposición será en la misma
oportunidad que para la prueba documental, es decir, podrá realizarse desde la
contestación de la demanda en caso de que el telefax haya sido como instrumento
fundamental como sucede cuando el fax se utiliza como instrumento de la carta de
crédito, hasta el termino de oposición inclusive, este espacio es de tres 83)
días y comienza al día siguiente del lapso de promoción de pruebas, dentro de
este lapso podrán las partes señalar los hechos en los que convienen y así
excluirlos del debate probatorio e igualmente dentro de los tres (3) días podrán
oponerse a la admisión de las pruebas promovidas, la oposición se resolverá en
el fallo definitivo si he ha promovido antes de promoción, bien con el libelo o
en la contestación. La Oposición a todo medio de prueba debe ser por razones de
impertinencia o de ilegalidad, el telefax como medio de prueba puede ser
impertinente por diversas razones, entre ellas: a) Carece de objeto; b) Por
incongruente; c) Inútil; d) Ininteligible, etcétera.
El Telefax también puede ser objeto de oposición cuando su promoción se violan
disposiciones legales, las causales de ilegalidad en que puede incurrirse al
promover el telefax son : La extemporaneidad, por ser promovido fuera del lapso
previsto en la ley para los documentos privados; b) Por indisponibilidad del
medio, esto sucede cuando se promueve un telefax cursado entre terceros que no
son causantes o mandatarios de alguna de las partes y por violación a las
garantías Constitucionales, relativas a la intimidad privacidad de la
correspondencia.
La impugnación, es una forma activa de contradicción a los medios de prueba, su
finalidad es quitarle la apariencia de legalidad o pertinencia al medio que ha
ingresado en el proceso, es un ataque donde hay que alegar los hechos
constitutitos de la falsedad, la ilegitimidad o la infidelidad y además
probarlos en el juicio, la impugnación es una institución emanada de defensa,
siendo el telefax de la naturaleza del genero documental, deben aplicársele por
analogía las normas de impugnación que rigen a la prueba documental siempre que
no se limite la posibilidad de impugnación del medio ya que este muchas veces no
podrá ser atacado por las mismas causas de la prueba documental. El Telefax
puede ser impugnado mediante desconocimiento por la parte a quien se le opone,
evitando así el no promovente que el telefax no autentico adquiera autenticidad,
este medio de impugnación es aplicable al telefax suscrito o manuscrito, en
virtud de contener en su cuerpo elementos que permiten atribuir la autoría a
alguien, el Telefax también puede adquirir autenticidad por la aplicación de la
presunción de la responsabilidad del guardián de la cosa como principio general
del derecho, esta presunción entraría a funcionar cuando el telefax se
identifica con una maquina en particular y se atribuye la autoría del mensaje al
propietario de la maquina y esta autenticidad que se adquirió puede atacarse
impidiendo que se forme la presunción, lo cual se logra si el promovente prueba
que la maquina fue utilizada sin su consentimiento o que hubo una alteración en
el numero telefónico con que se identifica su maquina cuando realiza
teletransmisiones.
Es criterio de los autores de la presente monografía que el telefax puede
impugnarse a través del procedimiento de la tacha instrumental, ya que si este
es firmado puede caer dentro de la causal primera del Artículo 1.381 del Código
Civil Venezolano que prevé la tacha de instrumento privado por falsificación de
firma. Igualmente el telefax puede ser impugnado por ilegitimidad, ya que es
posible que el fascimil aparentemente legal haya sido obtenido en violación de
las disposiciones legales, de derechos individuales o de garantías
constitucionales, como sucede en el caso de que se haya interceptado la
teletransmisión, se decodifique el mensaje y se obtenga una copia idéntica a la
que se obtendría en el telefax receptor, violando así el precepto constitucional
que establece la inviolabilidad de la correspondenciaEN DONDE SE OBSERVARIA UNA
TRASGRECION AL PRECEPTO CONSTITUCIONAL QUE ESTABLECE LA INVIOLABILIDAD DE LA
CORESONDENCIA, O CUANDO SE PROMUEVEN CARTAS MISIVAS TRAS, o cuando se promueven
cartas misivas por telefax, violando los requisitos previstos en el Código
Civil, como ser que se publique las cartas misivas de carácter confidencial sin
el consentimiento autentico del remitente y el destinatario, o que este
consentimiento resulte falso.
Por las características técnicas del telefax no es posible realizar alteraciones
al mensaje que se recibe, por lo cual el telefax no podrá ser objeto de tacha
por las causales previstas en los ordinales segundo y tercero del articulo 1.381
del Código Civil, pero el telefax puede ser prefabricado y en este caso el no
promovente tendrá que alegar y probar que fascimil no fue transmitido por su
telefax, pero esta impugnación a pesar de tratarse de una falsedad no podrá
subsumirse dentro del procedimiento de tacha de falsedad instrumental
contemplada dentro de las causales taxativas de la tacha.
Siguiendo con la aplicación analógica de las disposiciones legales que rigen la
promoción y evacuación de los medios legales a los medios libres, pensamos que
las oportunidades para ejercer el derecho de impugnación del medio libre
documental telefax deben ser las mismas para la impugnación de la prueba
documental, por lo tanto, si el telefax se ha acompañado al libelo deberá
impugnarse en la contestación de la demanda, si se produce en el lapso de
promoción de pruebas deberá impugnarse en el quinto día siguiente a su
publicación en autos.
En Sentencia del 20 Septiembre de 2.002 el Juzgado Superior Primero en lo Civil
Mercantil y del Tránsito del Area Metropolitana de Caracas, caso La Rizquez
contra R. Boadas, (ANEXO Nº 3), dicha Sentencia establece a el FAX como medio de
Prueba de la siguiente manera:
La sentencia en cuestión versa sobre un juicio de intimación de honorarios
profesionales extrajudiciales, en el cual el actor fundamenta su pretensión en
diversos Fax, es el caso, que de la síntesis obtenida de la sentencia de marras,
constituye a nuestro modo de ver, un extracto un tanto escueto del juicio
completo, por no narrar plenamente todos los hechos que nos permitan edificar un
mayor y mejor criterio, sin embargo por la premura del caso y lo escaso del
tema, la sentencia narra concisamente el tema que nos ocupa, es decir, el valor
probatorio del fax en ella se establece " (...) Para que se admita y valore el
fax como medio probatorio, su promoción debe hacerse validamente y si emanan de
un tercero ajeno al juicio deben ser ratificados mediante la correspondiente
prueba testimonial (...)" , es decir, que dicho Juzgador establece que si se
admite y valora el fax como medio probatorio, sin embargo en el referido caso no
se cumplió con los requisitos para la promoción del fax, y en consecuencia no se
valoraron por ser promovidos ilegalmente, por ser contraria al articulo 431 del
Código de Procedimiento Civil, ya que los mismos emanaron de un tercero ajeno al
juicio y el mismo no ratifico los mismos mediante la correspondiente prueba
testimonial, y por consiguiente los tantas veces nombrados fax fueron desechados
de conformidad con lo establecido en el Artículo 431 eiusdem.
Es relevante señalar la cita que hace a la doctrina específicamente a la obra
del maestro Arístides Rancel Romberg, en su tratado de derecho Procesal Civil
Venezolano, Tomo IV, pagina 269, la cual señala:
" El fax constituye un documento privado , y debe valorarse aun cuando esta
valoración sea atípica, estableciendo al efecto dos supuestos: 1) El documento
original presentado en juicio por la parte remitente, tiene semejanza con el
documento privado y su fuerza probatoria se determina por las reglas
establecidas en la ley respecto de estos instrumentos (art. 1.363 cc) de modo
que la parte contra quien se produce debe manifestar formalmente, deberá
manifestar si lo admite o lo niega, ya en el acto de la contestación de la
demanda, si ha sido producido con el libelo, ya dentro de los cinco días
siguientes a aquel que ha sido producido (...). 2) La copia recibida por el
telefax, es copia privada de un documento privado, no contemplada en el Código
Civil ni en el Código de Procedimiento Civil, y por lo tanto un aprueba atípica,
cuya semejanza mas próxima la encontramos en las copias o reproducciones
fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente
inteligible de los instrumentos públicos, previstos en el Art. 429 CPC, por lo
que, a semejanza con estas se tendrá como fidedigna la copia si no fuere
impugnada por el adversario en los plazos establecidos en el mencionado Art. 429
CPC (...)".
Cita que hacemos nuestra ya que comparte el criterio por los autores plasmados
en la presente monografía.
Para finalizar queremos dejar en claro que en los tiempos que vivimos llenos de
grandes innovaciones tecnológicas, y de grandes cambios, mundo, en el que los
medios de comunicación constituyen los instrumentos que dan pie a la realización
de diversas actividades de negocios y por ende situaciones reguladas por el
mundo del derecho, negar el valor probatorio del fax, seria negarle la
posibilidad probatoria a un instrumento de los mas usados para concertar
negocios a grandes distancias, y seria un contrasentido por cuanto la Sala
Constitucional de nuestro mas alto Tribunal admite al fax como un medio útil y
valido para la Notificación, en consecuencia a nuestro modo de ver representa un
gran reto para los abogados patrios, tomar el campo sustraído por lo políticos y
utilizar la ciencia jurídica que les permitan crear proyectos de leyes
técnicamente eficientes que se adapten a los cambios que requiere la sociedad,
no queremos decir, que se invada el ámbito de trabajo del poder legislativo,
sino que sean os colegios y federaciones de abogados de una vez por todas el
epicentro de la reforma técnico jurídica que exige el país.
LAS GRABACIONES MAGNETOFONICAS
Las técnicas de grabados son procesos de duplicación, creación y reproducción de
imágenes. Dentro de esta materia existen dos clasificaciones elementales:
Primero; los realizados de forma fotomecánica, como las ilustraciones de
periódicos y revistas o las reproducciones de obras de arte originales (como los
cuadros de los maestros antiguos) que se realizan con fines comerciales,
Segundo; los creados a mano para reproducción limitada por medio de técnicas que
requieren una determinada capacidad artística y de materiales especiales.
Etimológicamente la palabra grabar significa:
"(germ. graban, a través del fr. graver )
tr. Labrar con el buril o el cincel sobre una plancha de metal o una tabla de
madera [figuras, letras, etc.], para ser o no reproducidas después.
2 Registrar imágenes y sonidos [en cintas magnéticas, discos, etc.] para
reproducirlo.
3 fig. Fijar profundamente: ~ en su espíritu.
4 inform. Registrar [información] sobre un soporte magnético como un disco o una
cinta para su almacenamiento y posterior tratamiento en el ordenador. homóf.:
gravar, grave (adj.).
SIN. 1 Cortar, esculpir.
La grabación de sonido y reproducción, conversión de las ondas de sonido (por
ejemplo, música) a una grabación permanente, y su posterior reproducción en su
forma original. En el sistema más normal de grabación de sonido, el método
magnético, las ondas sonoras transformadas pueden ser amplificadas y hacer que
magneticen una cinta de plástico cubierta por un óxido metálico en función de la
frecuencia e intensidad del sonido. La grabación de sonido implica el movimiento
mecánico del medio de grabación a una velocidad constante por delante del punto
de grabación para que posteriormente pueda ser reproducida como una réplica del
sonido original.
Es decir las grabaciones; son reproducciones que pueden ser de sonidos o de luz
ya sea a través de cintas o discos, en este caso particular se hace alusión a
las grabaciones magnetofónicas las cuales consisten en el resultado de un
dispositivo llamado Magnetófono o grabadora que graba y reproduce sonidos, a
través de registros de señales eléctricas en una fina cinta de plástico cubierta
con óxido magnético. "En la grabación, la cinta pasa por delante de una cabeza
grabadora que polariza las partículas ferromagnéticas. A continuación la cinta
pasa por una cabeza reproductora que convierte las señales magnéticas en señales
eléctricas. Éstas, a su vez, son amplificadas y reproducidas como sonido. La
cabeza reproductora y la cabeza grabadora pueden ser la misma o diferentes. Las
cintas, que pueden borrarse con facilidad para su reutilización, no sufren el
desgaste propio de los discos gramofónicos."
Naturaleza:
Las grabaciones magnetofónicas como medios de pruebas consisten en el registro
de de sonidos a través de un magnetófono o grabadora en la cual se insertan
reproducciones de voces totalmente fieles a la realidad en una situación
jurídica especial, que en un momento determinado pueden llegar a ser pruebas de
algún hecho en juicio. Siendo esta una forma de prueba moderna que aunados a
otros medios contemporáneos de pruebas que tal vez no están taxativamente
establecidos y analizados por nuestras legislaciones han surgidos con la
evolución del mundo moderno, donde se ha llegado a la necesidad de hacerlas
presente de acuerdo a la importancia que de ellas se derivan dentro del hermoso
mundo probatorio con la sola finalidad de llevar a la mas fiel convicción al
juez de lo sucedido entre el demandante y demandado, para que este dicte
sentencia…
Es menester al hablar acerca de este tema y señalar lo que decían doctrinaros de
esta materia, acerca de lo que es un documente, señalando así que "el documento
es toda expresión del pensamiento", Ortiz Ortiz señala "documento es toda
representación grafica que esta soportada sobre una estructura material
cualquiera que esta sea." Por lo que si se une estas dos ideas se podría decir
que un documento es una representación material palpable por cualquiera de los
sentidos cuyo origen es el pensamiento humano el cual se encuentra inserto sobre
cualquiera estructura material que de acuerdo a su naturaleza le sea pertinente.
Haciendo un análisis exhaustivo de lo que es un documento se podría llegar a
decir que los mapas, las copias, las reproducciones de video o a través de
casetes, fotografías y otros podían constituirse como un documento en un momento
determinado, constituyendo así materia prima de lo que es la prueba documental…
Al respecto el CPC Colombiano en su artículo 251, que por analogía se puede
tomar en cuenta lo establecido: "Son Documentos los escritos, impresos, planos,
dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones
magnetofónicas, radiográficas, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos
y en general todo objeto humano que tenga carácter representativo declarativo.",
haciendo un estudio en el derecho Comparado aclara un poco el tema por la poca
información por la preponderancia dada al tema en Venezuela, además de ello
invocando el principio de fuentes del derecho establecido en el artículo 4º " a
la ley debe atribuirsele el sentido que aparece evidente del evidente del
significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre si y la
intención del legislador.
Cuando no hubiere disposición precisa de la ley, se tendrán en consideración las
disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas, y si hubiere
todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho", el cual tiene
total pertinencia, porque al existir un vacío tal vez como principio análogo
.pueda ser tomado en cuenta.
Breve Reseña Histórica:
Las primeras grabaciones de la voz humana aparecen a finales del siglo XIX, el
primer instrumento de lectura magnética, denominado "telegráfono", fue inventado
en 1898 por el ingeniero eléctrico danés Valdemar Poulsen, quien utilizó una
cinta magnetizada de acero para transmitir mensajes. Actualmente el soporte más
habitual para grabar cintas es el casete compacto con cinta de dos o cuatro
pistas. El tamaño de las grabadoras y reproductoras actuales varía desde los
portátiles con auriculares en estéreo hasta los complejos sistemas de alta
fidelidad para el hogar. Las grabaciones magnetofónicas fueron añadidas en
nuestros Código en las distintas legislaciones hace 30 años teniendo hasta
tienen mas de 100 años de existencia.
En el caso venezolano las grabaciones son incorporadas en 1987, y aunque fue
agregado a nuestro sistema probatorio hace dieciséis años, no es considerado
como un medio probatorio autónomo, no dándole la importancia que merece a esta
clase de pruebas y ha muchas otras estudiadas en este estudio que han nacido de
la evolución tecnológica del mundo y del hombre de hoy. Este medio probatorio no
es muy usado en nuestro país por lo que no hay muchos comentarios ha cerca de
esto entre los grandes doctrinarios patrios y el Tribunal Supremo de justicia…
Fundamento Legal de las Grabaciones:
Artículo 502 CPC establece: "El juez, a pedimento de cualquiera de las partes y
aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun
fotográficas, de objetos documentos y lugares y cuando lo considere necesario,
reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de
medios, instrumentos o procedimientos mecánicos."
Artículo 395 CPC en su segundo aparte que establece que; pueden "las partes
valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley,
y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios
se promoverán y evacuarán aplicando la analogía las disposiones relativas a los
medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto,
en la forma que señale el juez"
Artículo 98 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, donde
admite la grabación como medio de prueba. "El mismo día en que sean contestados
los cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad
opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de
notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las
pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el juez consideren
convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos públicos o
privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios de
pruebas previstos en las leyes y códigos vigentes, así como también fotografías
y grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí previsto se dividirá,
de conformidad con lo que sobre la materia establece el Código de Procedimiento
Civil, en dos períodos precisos: el primero, para que durante él se promuevan
las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con toda diligencia, salvo las
pruebas de testigos, informes de peritos y facultativos, quienes rendirán sus
declaraciones en los debates del juicio oral."
El Artículo 251 del Código de .Procedimiento Civil Colombiano, (por analogía)
establece lo siguiente: "Son Documentos los escritos, impresos, planos, dibujos,
cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones
magnetofónicas, radiográficas, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos
y en general todo objeto humano que tenga carácter representativo declarativo."
Artículo 189 del C.P.C venezolano.- "El acta deberá contener la indicación de
las personas que han intervenido y de las circunstancias de lugar y de tiempo en
que se han cumplido las diligencias de que hace fe; debe además contener la
descripción de las actividades cumplidas y de los reconocimientos efectuados. El
acto deberá ser suscrita por el Juez y por el Secretario.
Si han intervenido otras personas, el Secretario, después de dar lectura al
acta, les exigirá que firmen. Si alguna de ellas no pudiere o no quisiere
firmar, se pondrá constancia de ese hecho.
Las declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de
testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar
en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de
reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud
de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la
custodia del Juez, el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido
por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna
otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su
cometido. En todo casa el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará
al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el
Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta,
señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida,,
pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de
objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los
interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese
acto, no habrá recurso alguno.
El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla
de oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes."
Las Grabaciones Magnetofónicas dentro de nuestra Legislación Patria:
El Artículo 502 CPC establece: "El juez, a pedimento de cualquiera de las partes
y aun de oficio, puede disponer que se ejecuten planos, calcos y copias, aun
fotográficas, de objetos documentos y lugares y cuando lo considere necesario,
reproducciones cinematográficas o de otra especie que requieran el empleo de
medios, instrumentos o procedimientos mecánicos."
Hay que hacer notar que ni siquiera la palabra grabación magnetofónica, se
encuentra indicada en el artículo anteriormente mencionado, de lo que se puede
deducir que en texto solo se conocían las grabaciones como medio legal de
pruebas, a las realizadas dentro del proceso. Pero hay que hacer referencia a lo
señalado en el Artículo 189 del C.P.C venezolano que establece; "Las
declaraciones de las partes, las posiciones juradas, las declaraciones de
testigos y cualesquiera otras diligencias del Tribunal que deban hacerse constar
en acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún medio técnico de
reproducción o grabación del acto, por disposición del Tribunal o por solicitud
de alguna de las partes. En estos casos, la grabación se mantendrá bajo la
custodia del Juez, el cual ordenará realizar la versión escrita de su contenido
por el Secretario o algún amanuense bajo la dirección de aquél, o por alguna
otra persona natural o jurídica, bajo juramento de cumplir fielmente su
cometido. En todo casa el Secretario, dentro de un plazo de cinco días agregará
al expediente la versión escrita del contenido de la grabación, firmada por el
Juez y por el Secretario. Si ninguna de las partes hiciere objeción al acta,
señalando expresamente alguna inexactitud, la misma se considerará admitida,,
pasados que sean cuatro días de su consignación en los autos. En caso de
objeciones, el Juez fijará día y hora para la revisión del acta con los
interesados, oyendo nuevamente la grabación. De lo resuelto por el Juez en ese
acto, no habrá recurso alguno.
El costo de la grabación estará a cargo del solicitante, y en caso de disponerla
de oficio el Tribunal, será de cargo de ambas partes."
Siendo este otro momento, en que las grabaciones pueden ser utilizadas bajo la
tutela del juez en el proceso. Ahora esto trae consigo una consecuencia porque
que pasa con las grabaciones realizadas antes del inicio del proceso no pueden
ser empleadas como medio legal de pruebas. Además de las pruebas taxativamente
establecidas por la legislación venezolana, el legislador como ya anteriormente
se hizo referencia permite lo que es el sistema de Pruebas Libres, siempre y
cuando ilegales, eficaces por su pertinencia y consentidas por la ley; previsto
por el Artículo 395 CPC en su segundo aparte que establece que; pueden las
partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por
la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos
medios se promoverán y evacuarán aplicando la analogía las disposiciones
relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y
en su defecto en la forma que señale el juez…,"
En base a esta premisa se puede deducir que en nuestro proceso civil y aun penal
venezolano se pueden conocer de dos formas de medios de prueba de grabación
magnetofónicas las realizadas en el propio proceso bajo la orden y supervisión
del director del mismo, bajo la figura jurídica planteado por el legislador
patrio en el Artículo 502 del C.P.C venezolano y en un segundo lugar las
realizadas bajo la figura de Prueba Libre establecidas en el Artículo 395 del
mismo código en concordancia con lo establecido el Artículo 98 de la Ley de
Salvaguarda, donde admite la grabación como medio de prueba."El mismo día en que
sean contestados los cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de
inadmisibilidad opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo
ni de notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y
evacuar las pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el juez consideren
convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos públicos o
privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios de
pruebas previstos en las leyes y códigos vigentes, así como también fotografías
y grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí previsto se dividirá,
de conformidad con lo que sobre la materia establece el Código de Procedimiento
Civil, en dos períodos precisos: el primero, para que durante él se promuevan
las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con toda diligencia, salvo las
pruebas de testigos, informes de peritos y facultativos, quienes rendirán sus
declaraciones en los debates del juicio oral."
También se puede dar una tercera forma de grabación magnetofónica, si se hace
alusión a las grabaciones telefónicas utilizadas mayormente en el campo penal;
bien establecido y aclarado en la ley de Intercepción Telefónica de Brasil. Cuya
doctrina plantea que esa clase de intercepciones las cuales consisten "en la
captación de la conversación de un tercero, sin el conocimiento de los
interlocutores, o con el conocimiento de uno de ellos. Puede ser hecha por un
grapamento (enganche) del teléfono, entones ocurre la intercepción telefónica.
Incluso la grabación clandestina referida a la concurrencia de la grabación
clandestina cuando uno de los interlocutores graba su propia conversación,
telefónica o no, con el otro, sin el conocimiento de este".
En dicha doctrina se clasificaron las posibles captaciones telefónicas de la
siguiente forma:
"la intercepción de conversación telefónica por terceros, sin el conocimiento de
los dos interlocutores.
"la intercepción de conversación telefónica por un terceros; con conocimiento de
uno de los interlocutores.
Promoción, Admisión y Evacuación de los Medios de Pruebas de Grabaciones
Magnetofónicas
Se plantea la existencia un problema fundamental del modo probatorio de las
grabaciones por su propia fundamentación jurídico en relación a su promoción, su
admisión y su realización.
En doctrina se presenta una controversia en cuanto la licitud o no de estas
pruebas, ya que en un primer plano estas deben de ser constitucionales en el
sentido de que algunos autores creen que con estas clases de pruebas se violan
los derechos de la ciudadanía y se atenta contra su dignidad por lo cual lo
consideran ilícitos y procesalmente inaceptables. Pero en virtud de que no hay
norma que prohíba este tipo de prueba debe de ser admitida siempre y cuando en
su desarrollo como medio probatorio para el conocimiento de la verdad, no se
viole la intimidad del hogar, ni los derechos inherentes de la persona, ni las
reservas legales que hayan reconocido a la cuestión grabada, ejemplo de estas
reservas pueden ser; que los datos manejados en la grabación consten de reserva
legal por la importancia de su contenido o estén bajo la figura de un secreto
profesional. Según Hernando Devis Echandía cumpliendo con lo anteriormente
propuesto esta pruebas deberían de asimiladas a la confesión extrajudicial en
documento no autentico para su validez.
Las grabaciones pueden darse; en el caso de una plática hecha por un grupo de
personas de la cual consecutivamente pueda basarse un Juicio, esta podrá
proceder de una de las partes y ser utilizada como una confesión de quien le
corresponde la voz dentro de la grabación de unos hechos materia de la
controversia, o, en el caso de grabaciones de terceras personas que puedan
ayudar también a demostrar algunos de esos hechos objeto de ese proceso.
Hay que recordar que la licitud de la prueba además del cumplimiento con el
requisito de respeto a las garantías constitucionales también va a depender de
cómo sea promovida por la parte y de si esta va a ser hecha dentro del proceso o
va a ser traída al proceso ya realizada por la parte promovente.
En primer lugar dentro del término de la promoción de pruebas la parte que
quiera demostrar su pretensión por medio de esta prueba la deberá producir junto
con su escrito de promoción demostrando en él la pertinencia del mismo y la
relación con los hechos pertinentes, además de la identidad de la persona
implicada en la grabación con los hechos que se le imputan, en relación con los
pruebas realizadas bajo la supervisión del juez o de algún otro funcionario, que
de su realización conforme a ley no se requerirá de mucho esfuerzo de la parte
que lo promueva, porque serían validas dentro del proceso porque son
supervisadas por el Juez o por el funcionario publico extra procesalmente el
caso conforme lo dispone el Artículo 98 de la Ley de Salvaguarda, donde admite
la grabación como medio de prueba. "El mismo día en que sean contestados los
cargos o queden contestadas las excepciones dilatorias o de inadmisibilidad
opuestas, se entenderá abierto, sin necesidad de decreto previo ni de
notificación alguna, un lapso de treinta audiencias para promover y evacuar las
pruebas que el Ministerio Público, el encausado o el juez consideren
convenientes: experticias e inspecciones oculares, documentos públicos o
privados, declaraciones de testigos, facultativos y peritos y demás medios de
pruebas previstos en las leyes y códigos vigentes, así como también fotografías
y grabaciones, a juicio del juez. El lapso de pruebas aquí previsto se dividirá,
de conformidad con lo que sobre la materia establece el Código de Procedimiento
Civil, en dos períodos precisos: el primero, para que durante él se promuevan
las pruebas; y el segundo, para que se evacuen con toda diligencia, salvo las
pruebas de testigos, informes de peritos y facultativos, quienes rendirán sus
declaraciones en los debates del juicio oral.
Pero según muchos autores la parte que invoca esta prueba si es una prueba
evacuada antes del proceso deberá ser corroborada por pruebas alternas que
corroboren la verdad y que permitan el derecho de control y contradicción de la
prueba que tiene el imputado o el demandado ya sea a través de testigos que
hayan participado en dicha grabación que comprueben que lo allí dicho es cierto,
en el caso de conversaciones telefónicas donde no hay testigos presénciales de
la conversación la mayoría de las veces y la persona a quien se le imputa no la
reconoce como suya, es importante comprobar la identidad de la voz, la cual es
muy difícil de obtener y debe de ser considerada con todas las especificaciones
rigurosas que de lo difícil que es su verificación se desprenden.
Davis Echandía dice "La simple comparación de voces, por apreciación auditiva,
nada demuestra, porque puede haberlas muy similares, es muy fácil imitar las
voces de otras personas y no siempre la misma utiliza igual tono y acento: la
voz cambia por afecciones bronquiales o de la laringe y es fácil desfigurarla.
La comparación de espectrogramas de la voz no brinda tampoco ninguna garantía,
aún cuando se utilice la misma palabra tomada de la grabación y de la persona a
quien se imputa."
Aunque existen innumerables aparatos científicos modernos que puedan demostrar
la identidad de voces hay algunos que no son todavía muy confiables por lo que
en este caso para poder constituirse como medio de prueba fehaciente del hecho
controvertido es menester la certificación de verdaderos peritos en la materia,
expertos que certifiquen sin vacilación ni duda la identidad de voces por
aparatos sofisticados verdaderamente científicos que saquen de dudas al juez y
este pueda considerar dicho medio en la definitiva. De no se así, si de esas
experticias no se deriva una firmeza y seguridad ni siquiera se tomará en cuenta
como indicio.
Los medios de este tipo de prueba necesitan de reproducciones posteriores en
juicio y además como ya se explico de pruebas alternas que corroboren para su
control y contradicción por la parte demandada o imputada, La parte demandada
puede desvirtuar dicha imputación alegando que en ese momento estaba ebrio,
estaba haciendo bromas o jugando con la gente , o estaba afectado mentalmente, o
estaba por medio de coacción lo que pasaría que la carga de la prueba de la
verificación de la certeza de ese echo la tendría él. Según el CPC Colombiano,
una vez invocada esta prueba; si la parte la rechaza tiene que demostrar y se
abre el proceso para probar la autenticidad, como cualquier otro documento.
Ahora si se comprueba la identidad de voces a través de estudios aunados a otros
indicios plenamente probados y no dejen la menor duda de que esa conversación
sucedió y lo que se dijo es cierto se tendrá entonces como una confesión
extrajudicial autentica.
Es importante recalcar que el verdadero problema esta en como el Juez y las
partes van a ejercer el control para la validez del contenido probatorio y así
poder admitir las pruebas por lo dificultoso de lo ya explicado La ley decreta
que los motivos para no admitir las pruebas son la impertinencia de las pruebas
y la ilegalidad. Dice Gramcko "Yo le alegaría un tercer requisito que es la
posibilidad de que esa prueba sea idónea para demostrar lo que se pretende". Y
explica:
La impertinencia: Una prueba impertinente es la que no guarda ninguna relación
con lo que se esta hablando. Todo proceso tiene un objeto. Ejemplo: Juicio de
Inquisición de paternidad, sería una prueba impertinente que promoviera los
testimoniales de unos señores para demostrar que el demandado es el inquilino de
un apartamento.
La ilegalidad: Son Pruebas que no están permitidas dentro de la ley. Ejemplo: La
tortura. Ejemplo 2: Que promoviera una conversación grabada entre el medico
psiquiatra y una de las parte, ya que eso va en contravención con el secreto
profesional.
También seria ilegal que yo promoviera una grabación en contravención a la ley
sobre la protección a la tenacidad de la comunicación.
Finalmente el Dr. Gramcko Termina diciendo "esta prueba tiene que ser evaluada
de acuerdo con la regla general de apreciación de la prueba. Finalmente yo le
aconsejo que el Artículo .507 del CPC lo lean al revés ya que esta invertido,
este articulo debería leerse así: "El Juez deberá apreciar la prueba según la
regla de la sala que dirija a menos de que halla una regla legal".
Esto se debe a que la regla es la sala critica, la excepción es para las pruebas
que tienen específicamente un método basado en valores."
Análisis Jurisprudencial de las Grabaciones Magnetofónicas como Medio de Prueba:
Como anteriormente se ha relatado este tema es poco comentado, por que primero
este medio de prueba es poco usado y también por el hecho de ser tan complejo su
efectiva promoción y evacuación por sentencia del dos (02) de noviembre de 1990
del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del
Distrito Federal y Estado Miranda (ANEXO Nº 4), se puede constatar que la
doctrina era muy reacia al admitir esta clase de pruebas realizadas
extrajudicialmente, solo las aceptaban bajo la connotación establecida en el 502
del CPC autorizadas y vigiladas por el juez al respecto la sentencia señala:
"es inadmisible una grabación magnetofonía del tipo cassette, que no fue
autorizada por el juez…"
…Para decidir el tribunal observa:
Ciertamente el Código procesal vigente, contiene una serie de medios probatorios
innovantes, entre ellos los aludidos por el Capitulo IX de la sección II, del
titulo II del Libro Segundo. Estos medios se refieren a planos, calcos, copias
aun fotográficas, reproducciones cinematográficas o de especie, que requieren el
empleo de procedimientos, medios o instrumentos mecánicos.
La ley Orgánica de Salvaguarda prevé una disposición de tinte similar en el
artículo 98, en la cual las fotografías y grabaciones se consideran pruebas
pertinentes "a juicio del Juez".
Esta inclusión abierta es originada por el tinte inquisitorial del procedimiento
de Salvaguarda. El proceso civil, mucho más atemperado, disponen que medios
probatorios surten efectos previa autorización del juez , de modo que la prueba
sea susceptible de ser controlada por la contre parte, y tan cierto, que para la
reconstrucción de los hechos prevenida por el artículo 503 se exige hasta la
presencia del juez.
Así las cosas este juzgador observa que ni la trascripción documental
apócrifica, ni su origen que es una grabación magnetofónica del tipo cassette
puede ser admitida en este proceso, pues no fue autorizada previamente sino
servida directamente por la parte, sin control de su contrario, tanto es
inadmisible, en consecuencia se declarará con lugar la apelación interpuesta..
Esto ha venido cambiando porque con la inserción de los principios de la
necesidad de la prueba y de la comunidad de la prueba en el derecho de hoy, las
decisiones que toman algunos jueces de son más positivas con respecto a la
admisión de estas clases de pruebas novedosas y esto lo podemos corroborar con
la Sentencia dictada el catorce (14) de marzo de 1994, provenientes del Juzgado
Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Transito y del Trabajo del Estado
Carabobo (ANEXO Nº 5), cuyo Juez fue Dr. Luis Gramcko abre una brecha en la
doctrina y es hasta galardonado por dicha sentencia al pasar por alto un
paradigma probatorio y hasta crear jurisprudencia. En dicha decisión señala:
Al Juzgado de la causa le llega en apelación en su oportunidad legal
correspondiente una causa donde se negó la admisión de la prueba bajo el
siguiente fundamento:
En cuanto al Capitulo V del mismo escrito de prueba referido este a una prueba
constituido por un cassette, el cual contenía una conversación entre el
representante del demandado y un abogado que aclaraba toda la situación.) no se
admite la prueba promovida por cuanto la parte promovente no aportó los datos de
autoría y conexión con los hechos, así como no aportó todos los datos técnicos
de la grabación y no propuso a su vez las pruebas con que se va demostrar esos
datos o sea, que no aportó las pruebas de autenticidad y de legalidad de la
misma…
De lo que el Juez concluyo declarando con lugar la apelación y revoco
parcialmente el auto dictado por el Tribunal Acuo en referencia a la admisión de
la prueba en cuestión…
Que consideraciones toma el Juez para la toma de esta decisión.
En cuanto a la naturaleza de las Grabaciones magnetofónicas no están incluidas
en los llamados medios legales de pruebas en materia civil y por lo tanto deben
ubicarse entre los medios de pruebas libres además agrega el sentenciador que
también puede ser considerada como prueba documental. De lo cual los analistas
de este punto por medio de este trabajo esta de acuerdo porque en base al 395
del CPC y por analogía lo que prevé el CPC Colombiano ya ampliamente explicado.
El juzgador al precisar sobre esta apelación creyó pertinente estudiar la forma
de cómo debe promoverse y efectuarse el posterior control tanto por el Juez como
por las partes. De esto el Dr Gramcko señala que primero antes de hablar de
algún control hay que distinguir los requisitos para su admisión y su eficacia
probatoria, fijando así en base a las facultades conferidas al juez por el
legislador en el artículo 395 del CPC las pautas de evacuación y control de la
prueba que en cierta forma es donde se va presentar la verdadera oportunidad de
la parte demandada para desvirtuar dicha información y a su vez una vez obtenido
los resultados de dicha información en la etapa de oposición respectiva tener la
verdadera oportunidad para la tacha considerando como en premisas pasadas que
dichas grabaciones son documentos. De lo cual se considera una realidad lo
planteado porque al quietarle la oportunidad de probar con ese medio de prueba
que constituía el medio más idóneo según el contenido del cassette para
demostrar el alegato de la parte demandante se podría obstruir la búsqueda del
conocimiento de la verdad, teniendo la posibilidad el juez de plantear las
reglas del juicio y permitir que las garantías del debido proceso se cumplieran.
Además señala el juzgador que esta mal del parte del juez acuo exigirle a la
parte demandada rigurosos requisitos formales de admisión sobre dicha prueba
cuando no hay una verdadera solicitud por parte del legislador, ni doctrina ni
jurisprudencia suficiente para plantearse un criterio general de cómo deben
promoverse dichas pruebas. Además de ser consideradas dichas exigencias como
prematuras sin habérsele dado la oportunidad de presentarse los deferentes
controles ya referidos anteriormente por ambas partes.
Por lo que concluye sentenciando a favor de la admisión de la prueba en base al
principio de la necesidad de la prueba y conforme al papel que debe desempeñar
el juez como director del proceso.
Hoy en día estos medios probatorios novedosos son más aceptados y prueba de ello
lo certifica Sentencia proveniente de la Sala Político Administrativa del
Tribunal Supremo de Justicia en fecha veintiun (21) días del mes de febrero de
dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21)
días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de
dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21)
días del mes de febrero de dos mil dos veintiun (21) días del mes de febrero de
dos mil dos veintiún (21) de febrero de 2002 (ANEXO Nº 6), con Magistrado
ponente del Dr. Levis Ignacio Zerpa donde declaran con lugar la admisión de una
prueba de grabación magnetofónica y señala:
En cuanto a la admisión de la prueba de reproducción de video casette, el cual
contiene unas declaraciones del vicepresidente de Abengoa Venezuela, S.A., que
según su decir fueron obtenidas ilícitamente; esta Sala entiende que la prueba
es ilegal, cuando la misma es contraria a la ley, es decir, cuando una vez
promovido el medio de prueba, este viola disposiciones legales.
El artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, consagra la norma relativa a
los medios de pruebas y en tal sentido expresa:
"Artículo 395.-Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina
el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.
Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido
expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus
pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las
disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el
Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez." (destacado de la
Sala)
En el caso sub júdice, se trata de unas declaraciones públicas realizadas ante
los medios
de comunicación, de donde se obtuvieron dichos videos, motivo por el cual no se
evidencia la ilegalidad o la obtención ilegal de este medio de prueba. Así se
declara.
veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes
de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del
mes de febrero de dos mil dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos.veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del
mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil
dos. veintiun (21) días del mes de febrero de dos mil dos. veintiun (21) días
del mes de febrero de dos mil dos.
Lo cual confirma todo lo anteriormente discutido en la presente investigación
alegando los autores de la presente obra que este medio de prueba en estudio es
muy complejo en su fidelidad con la verdad buscada a través de él, porque así
como su creación proviene del modernismo también la forma de corromperla o
pervertirla proviene de el, lo que lleva al sentenciador a tener mucho cuidado
al trabajar con ella en juicio planteando bien las reglas de evacuación
permitiendo que el sentido de control y principios que protegen la verdad
jueguen su debida oportunidad en pro de no impedir la consecución de la misma
pero tampoco permitir que esta se corrompa por la falta de diligencia del
director del proceso…
MEDIOS AUDIOVISUALES
Noción de Audiovisual:
Consiste en la "integración artificial de una imagen icónica proyectada y un
contenido sonoro grabado que opera en forma simultánea como una sola entidad".
Se diferencia de otras representaciones Gráficas (v. gr. La fotografía) por su
contenido sonoro.
En tal sentido el Audiovisual está constituido por dos elementos básicos, que
son:
1.- Una imagen icónica (visual), representada por una dispositiva en blanco y
negro o en colores, y
2.- Un contenido sonoro, representado por sonidos (música, palabras u otras
manifestaciones) que se expresan a través de una grabación en un soporte
material.
Considerados como elementos diferentes, destinados a estimular el oído y la
visión del receptor, para lo cual deben ser proyectados o emitidos, y para que
esa proyección o emisión sea posible es indispensable la organización secuencial
de las imágenes y de los sonidos, para que el conjunto tenga continuidad lógica
o dramática. Por ello, el movimiento de la imagen viene ser una de las
características que junto con los otros elementos, distinguen el audiovisual de
otras formas de expresión (v. gr. De la fotografía o de la Grabación sonora).
Organizados todos estos elementos, dependiendo de la finalidad con que se haya
producido y del soporte material en que se haya fijado o grabado, el audiovisual
puede ser transmitido mediante la utilización de artefactos mecánicos, equipos
electrónicos o de otra clase, especialmente diseñados para tal fin.
Sin embargo, se plantea la incertidumbre sobre si las representaciones visuales
de imágenes con movimiento, aun sin sonido, pueden ser consideradas como
audiovisuales (v. gr. Una película muda), en estos casos, la característica
determinante del medio es la organización de las imágenes en forma secuencial, y
su expresión dinámica (con movimiento).
Por las innumerables ventajas que presenta el uso del audiovisual como
representación de cualquier fenómeno o creación humana, el audiovisual es
utilizado en múltiples aplicaciones que van desde el campo cultural,
comprendiendo los audiovisuales de naturaleza recreativa y educativa o
formativa, hasta su utilización en el campo científico y la química, la
geología, biología, entre muchas otras disciplinas.
Entonces, se tiene que un audiovisual puede contener representaciones de hechos
reales sucedidos, o de hechos creados por la mente que no corresponden a un
acontecer humano, como sería el que contiene unos dibujos animados. En este
último caso, el audiovisual tiene un contenido de ficción elaborado por la mente
humana, en forma directa o indirecta.
Definición de Audiovisual según la Ley sobre Derechos de Autor, Venezolana:
La Ley sobre Derechos de Autor, define la obra audiovisual como "Toda creación
expresa mediante una serie de imágenes asociadas con una sonorización
incorporada, que está destinada esencialmente a ser mostrada a través de
aparatos de proyección o cualquier otro medio de comunicación de la imagen y del
sonido, con independencia de la naturaleza o características del soporte
material que contenga" (Artículo 12 LSDA).
Como resulta de la definición transcrita, está limitada al ámbito de las
creaciones, dejando fuera la noción de audiovisual como medio de capacitación y
transmisión o proyección de hechos históricos o fenómenos naturales.
Clases de Audiovisuales:
Aunque el medio audiovisual, presente versatilidad de aplicaciones, sin embargo
permite ser agrupado en dos clases fundamentales de acuerdo a su finalidad:
Audiovisuales que representa hechos irreales: creación o ficción:
El Audiovisual que se utiliza para la representación de una creación o
producción del ingenio. En este caso no se trata, de emplear el medio
audiovisual para dejar constancia sobre la ocurrencia de hechos o fenómenos
ocurridos en la realidad, sino que se utiliza para expresar creaciones
intelectuales del ser humano. Dentro de esta noción se incluyen el medio
audiovisual definido en el Artículo 12 de la Ley Sobre Derecho de Autor y en la
Ley de Cinematografía Nacional, as’i como todas las otras creaciones que aunque
no constituyan "obras audiovisuales" en el sentido de la citada Ley autoral,
contiene los elementos citados en la definición.
Audiovisual que reproduce hechos ocurridos:
Se utilizan para captar y representar hechos históricos, fenómenos naturales y
científicos. Aunque normalmente son empleados para dejar constancia de hechos
ocurridos en el pasado, sin ninguna finalidad específica, tienen gran utilidad
en el campo científico al ser utilizados como medios de apoyo para facilitar la
investigación y el estudio de fenómenos de interés científico.
El Audiovisual como Medio de Prueba:
Los Medios Audiovisuales, pueden constituir efectivamente medios de prueba no
sólo porque contengan registros de hechos que prueben alegatos controvertidos
por las partes (v. gr. Si se tratara de un contrato registrado en un audiovisual
por ambos contratantes, o de un hecho ilícito que se reproduce en él), sino que
deben ser utilizados como medios de prueba, para fundamentar acciones derivadas
de la Ley sobre Derechos de Autor, acciones por daños y perjuicios, y aún en
acciones fundamentales de la violación del derecho a la imagen de alguna
persona.
El Audiovisual, es un medio de Prueba por la sencilla razón de que trae los
hechos afirmados al proceso, permitiendo que esos hechos afirmados al proceso,
permitiendo que esos hechos queden al alcance de los sujetos procesales durante
toda la causa.
La misma Ley reconoce al Audiovisual como Medio de Prueba. Prueba de ello los
Artículo 145 de la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Comparación del Audiovisual con otros medios de Prueba:
A) Documentos:
Existen diversas opiniones en la doctrina sobre la posibilidad de considerar al
medio audiovisual como una especie dentro del género de los documentos. A favor
de la consideración del medio Audiovisual constituye una creación del hombre que
forma un pensamiento objetivizado, anexable a los autos, y que en virtud de
ello, puede adquirir autenticidad i ser copiable en forma certificada.
En este sentido se expresa el Autor Devis Echandía cuando define el documento
como: "toda cosa que sea producto de un acto humano, perceptible con los
sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba histórica indirecta y
representativa de un hecho cualquiera"; y posteriormente incluye las fotografía,
microfotografías, radiografías, electrocardiogramas, películas, grabaciones y
discos, dentro de la noción de documentos privados sin firma.
Se puede sostener en contra de las consideraciones del medio Audiovisual como
especie de género documental, ya que existen circunstancias y características
del medio Audiovisual que permiten diferenciarlo claramente de los documentos,
entre los cuales cabe destacar:
El Medio Audiovisual, por sus características especiales, puede, a diferencia
del documento, expresar fácilmente la expresión corporal o el sonido a través de
secuencias con movimiento, lo cual es irreproducible en los instrumentos
escritos o en las fotos.
El Medio Audiovisual, a diferencia del medio documental, requiere para su
apreciación, de actos procesales en los cuales sea mostrado su contenido
(proyección), lo que hace que su posibilidad de control produzca en forma
diferente a la del documento, pues estos últimos se encuentran en autos, a la
orden de los sujetos procesales en todo momento.
El Medio Audiovisual, a diferencia del documento, no tiene porque contener
declaraciones, y
Al Medio Audiovisual, no se le puede aplicar el régimen de Autenticidad de los
documentos en forma estricta, por su propia naturaleza.
La Inspección Judicial:
Se puede sostener que el medio Audiovisual tiene características tales que le
permiten asimilar a una Inspección. No obstante, ello resulta incorrecto, debido
a que los medios Audiovisuales, a diferencia de la Inspección Judicial,
normalmente versan sobre hechos ocurridos en el pasado (hechos históricos) o
sobre ficción; y en cambio la Inspección Judicial consiste en una apreciación
directa del Juez a través de los sentidos, y en el caso del Audiovisual, aun
cuando se trate de hechos reales, su apreciación no ocurre directamente (por lo
que puede ser alterada, y carecería de sentido si se tratare de una Inspección)
y puede ser realizado en total independencia de un juicio, y versar sobre hechos
irreales (tal es el caso de las obras protegidas por la Ley de Derecho de
Autor), además de que su proyección permite realizar exámenes que en la
inspección judicial no son posibles, tal como ocurre si se "congela" la imagen
del Audiovisual para apreciar ciertos detalles difíciles de captar, o si se
proyecta a una velocidad diferente para lograr efectos visuales. Considerar que
el examen Audiovisual equivale a una Inspección Judicial, es igual que pensar
que la lectura de un Instrumento es un reconocimiento.
Experimento Judicial:
Experimento Judicial son "aquellos actos procesales que para verificar la
ocurrencia o la posible ocurrencia (en el pasado o en el futuro) del hecho, se
caracterizan por un examen judicial práctico de una persona, de una cosa o de un
lugar, o de una secuencia de hechos que se reproducen artificialmente".
Los Medios Audiovisuales, no pueden ser considerados Experimentos Judiciales,
puesto que los hechos que contienen pueden ser perfectamente conocidos por ambas
partes, sin que haya nada que averiguar; además cuando el Medio Audiovisual se
promueve como medio de Prueba, el análisis que se va a hacer de las imágenes y
sonidos que él contiene, no necesariamente tiene que constituir un experimento.
El Audiovisual como Medio de Prueba Autónomo:
El Medio Audiovisual, debe ser señalado como Medio de Prueba Autónomo por las
características peculiares que tiene, y que además de ello, debe ser
diferenciado de los Audiovisuales señalados en las disposiciones contenidas en
los Artículos 189 y 502 del Código de Procedimiento Civil, en las cuales se
emplea el Audiovisual para utilizarlo previo al levantamiento de un acta, y como
medio de ilustración:
Artículo 189 del C.P.C: "…las declaraciones de las partes, las posiciones
juradas, las declaraciones de los testigos y cualesquiera otras diligencias que
deban hacerse constar en el acta, podrán ser tomadas mediante el uso de algún
medo técnico de reproducción o grabación del acto…".
Artículo 502 del C.P.C: "El Juez…puede disponer que se ejecuten planos, calcos y
copias, aún fotográficas, de objetos, documentos y lugares, y cuando lo
considere necesario, reproducciones cinematográficas o de otra especie".
En tal sentido, el Audiovisual obra como medio de prueba autónomo, cuando trae
hechos al proceso, y no es utilizado en la forma señalada en los Artículos
anteriormente mencionados.
El Audiovisual como Objeto de Prueba:
El mismo se obtiene una vez identificado plenamente como una cosa de importancia
para el proceso, él va a ser sometido a una experticia para dejar constancia de
determinados hechos que sólo pueden ser conocidos debido a la apreciación o
verificación que de ellos hagan técnicos, científicos o especialistas en una
materia.
LOS EXPERIMENTOS CIENTÍFICOS MEDIANTE EL USO DE
SISTEMAS COMPUTARIZADOS:
Tomografía. La Endoscopia:
Se trata de documentos representativos, no declarativos por lo que pueden
aducirse como pruebas en cualquier proceso, aunque no exista una norma legal que
los autorice; sin embargo nuestra Ley Adjetiva prevé en su Artículo 504 alguno
de estos medios de pruebas:
"En caso de que así conviniere a la prueba, puede también disponerse la
obtención de radiografías, radioscopias, análisis hematológicos, bacteriológicos
y cualesquiera otros de carácter científico, mediante un experto de reconocida
aptitud nombrado por el tribunal".
Los avances Tecnológicos han permitido la utilización de sistemas modernos para
ser utilizados en el campo de la investigación científica, específicamente en el
campo de la medicina en los últimos diez años se han ideado métodos que permitan
obtener análisis de órganos del cuerpo humano, a través de Sistemas de video,
las cuales han superado las limitaciones que tenia el método de "Rayos X" en
este sentido instrumentos electrónicos como el "Siemens Universal Lithotripter"
permite la captación de imágenes y sonidos reales en diversa regiones del cuerpo
humano, con la utilización de fibras ópticas que permiten hacer tomas
audiovisuales.
Así mismo operan instrumentos electrónicos, que permiten efectuar exámenes en el
Sistema Gástrico (Endoscopias), cuyos resultados son expresados a través de
imágenes y sonidos. Tales instrumentos se encuentran equipados con sistemas de
ultrasonido que permite la captación y reproducción de emisiones acústicas, y
con un sistema de fibra óptica que permite la captación de imágenes que pueden
ser vistas a través de un monitor; en forma similar pero sin la intervención del
elemento sonoro se logran mediante la utilización de sistemas computarizados,
exámenes, tales como Tomografías Computarizadas (TC) y los Análisis de ADN
(Ácido Desoxirribonucleico).
Los métodos descritos evidentemente permiten considerarlos como medios
audiovisuales, ya que contienen los elementos visual y sonoro y a la vez pueden
ser expresados en forma dinámica constituyendo así una especie del genero de
prueba libre que hemos denominado medios de prueba audiovisuales. Por lo que a
tales reproducciones les resulta aplicable el régimen jurídico que se establezca
para la prueba audiovisual, considerada como prueba libre.
Estos medios audiovisuales relacionados con los experimentos científicos,
mediante el uso de sistemas computarizados son utilizados como medios de prueba
para demostrar los daños producidos por mala praxis médica y en los casos de
enfermedades profesionales, para comprobar los hechos afirmados por alguna de
las partes en un proceso judicial determinado.
Su utilidad indiscutible, en algunos casos, para demostrar la "mala práctica
médica", en cuyo caso se puede promover un ejemplar del soporte material
(cintas, CD, entre otros) que contenga el examen, análisis o experimento,
llevado a cabo mediante el empleo de medios audiovisuales como los transcritos
con anterioridad. Así, puede promoverse el soporte material donde conste la
"endoscopia" o el resultado (cinta o soporte material) de una prueba medica
hecha con el "Siemens Universal Lithotripter", para probar los daños que pudo
haber ocasionado al paciente, un mal diagnostico, derivado de la utilización de
este tipo de aparatos.
Existen pruebas auxiliares cuya utilización es indispensable en este campo, no
solo por su contenido científico de alta complejidad que hace obligatoria la
utilización de expertos con profundos conocimientos en ramas particulares de la
medicina y en la utilización de estos sistemas avanzados; sino también, por la
posibilidad de alterar fácilmente el medio audiovisual mediante la utilización
de recursos computarizados, que puede incidir directamente sobre la efectividad
de este medio de prueba; la experiencia ha demostrado que este tipo de prueba es
amplia en otros sistemas legislativos en algunos de los cuales, la misma ley
sugiere cuales pruebas deben ser utilizadas para demostrar la autenticidad de
los mismos.
Estos medios de pruebas como ya se ha venido manteniendo que no se tratan de
pruebas autónomas por cuanto el juez necesita del auxilio de conocedores de la
materia, o sea de peritos, para lograr su pleno conocimiento en relación a la
misma. A pesar de los criterios sostenidos por los eminentes tratadistas y los
que hemos resumido; es nuestro parecer, que a pesar de la autonomía que le da el
texto legal, es una especie muy particular de la experticia, porque esta tiene
el carácter de coadyuvante para establecer la veracidad de lo que se pretenda
demostrar.
LAS GRABACIONES Y LAS REPRODUCCIONES EN EL DERECHO COMPARADO
En la nación Argentina, las pruebas al igual que aquí son de vital importancia
para el buen desarrollo del proceso, es así como dentro de los distintos medios
probatorios admitidos por las leyes procésales argentinas, tenemos que el Código
Procesal Civil del mencionado país dispone en su artículo 183 respecto a la
prueba pericial y testimonial que: "La prueba pericial, cuando procediere, se
llevará a cabo por UN (1) solo perito designado de oficio. No se admitirá la
intervención de consultores técnicos. No podrá proponerse más de CINCO (5)
testigos por cada parte y las declaraciones no podrán recibirse fuera de la
jurisdicción, cualquiera fuere el domicilio de aquéllos". De la misma forma,
dentro de ese principio universal del derecho probatorio relacionado con la
libertad que tienen las partes de hacer valer y probar sus respectivos alegatos,
valiéndose para ello de cualquier medio de prueba; es que podemos ver como en la
legislación Civil Argentina al igual que el Código de Procedimiento Civil
Colombiano y el Código de Procedimientos Civiles Mexicano (en aras del principio
dispositivo) se deja a la libre voluntad de las partes el ofrecimiento de las
pruebas -tal como lo dispone el artículo 506 de nuestro Código adjetivo civil-
por ello el artículo 377 del Código Procesal Civil Argentino reza: "Incumbirá la
carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido
o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de
conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la
norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o
excepción. Si la ley extranjera invocada por alguna de las partes no hubiere
sido probada, el juez podrá investigar su existencia, y aplicarla a la relación
jurídica materia del litigio". De la misma manera el Código de Procedimiento
Civil Colombiano refiere en su articulado lo siguiente: "Incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
ellas persiguen...(omisis). Así las cosas, como es costumbre en nuestros códigos
adjetivos civiles en Latinoamérica, podemos observar que para cada medio de
prueba se disponga una formalidad necesaria para que las mismas tengan plena
eficacia dentro del proceso, es por ello que el Código Procesal Civil Argentino
señala y dispone en sus artículos 326, 360 ordinales 4 y 5, 378, 396 lo
correspondiente a los formalismos esenciales para la correcta evacuación de las
pruebas testimoniales, documentales, de informes, expedientes judiciales y las
pruebas anticipadas. No señalándose con claridad en el mismo, lo relativo a la
apreciación del Juez sobre aquellas pruebas que hayan sido obtenidas a través de
las reproducciones o a través de las grabaciones magnetofónicas, realmente el
Código Procesal Civil Argentino no hace ninguna alusión al tema planteado, tema
que como sabemos está inmiscuido entre la delgada línea que separa a la
legalidad y la ilegalidad, debido a que, este tipo de prueba ( sobre todo la de
grabaciones) están directamente relacionadas con el derecho a la intimidad y a
la privacidad de todos nosotros como seres humanos, no en vano reposan en los
estrados de nuestros países dictámenes o decisiones que buscan proteger un
principio tan individual y personal como este; famosas han sido las sentencias
emitidas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos especialmente la que hace
mención al caso Kruslin vs. Gobierno de Francia, en donde se observa la más
notable declaración de principios de cómo debería legislarse la intervención de
las comunicaciones privadas. El problema estriba básicamente en la forma como se
procedió a obtener la respectiva reproducción o grabación, ya que, es común que
en nuestros países, las conversaciones sean grabadas por los cuerpos de
seguridad e inteligencia con el objeto de obtener información de interés para la
comprobación de un hecho delictivo; es por ello que, debemos reseñar que el
presente análisis no solo se limita al derecho procesal civil ( Derecho
Probatorio) como tal, sino que guarda estrecha relación con el derecho procesal
penal, ya que es allí donde más se pueden observar la promoción y consignación
de este tipo de pruebas. Ahora bien, este principio rector del Derecho a la
Intimidad o al Honor, esta bien desarrollado por cada una de las Constituciones
de nuestros países, es por ello que el artículo 19 de la Constitución de la
Nación Argentina dispone: "Las acciones privadas de los hombres que de ningún
modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están
sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún
habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado
de lo que ello no prohibe". Por lo que podemos sostener que la mera escucha o
registración de las conversaciones de 3ros., aunque no haya difusión, es una
conducta ilícita, pues la Constitución Nacional de la República Argentina
protege el secreto de las comunicaciones; y secreto es lo oculto, ignorado,
escondido y separado de la vista o conocimiento de los demás; así que será
ilegítima la mera interceptación de ellas para escuchar, y obviamente para
grabar o registrar de algún modo. Esto aparece robustecido por la previsión del
artículo 19 de la Ley de Comunicaciones de la nación Argentina, que autoriza la
interceptación de comunicaciones sólo a pedido del juez competente. Sin la
autorización de la autoridad judicial estaríamos en presencia de una violación
flagrante al derecho al secreto de las comunicaciones y en segundo termino al
derecho a la intimidad, cuando se produce la difusión. De la misma manera el
artículo 18, aparte número 3º de la Constitución Española garantiza el secreto
de las comunicaciones, especialmente de las postales, telegráficas y
telefónicas; derecho este que aparece magistralmente desarrollado en la Ley
Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y
Familiar y a la Propia Imagen. Es así como las misma señala que: "El derecho
fundamental al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen,
garantizado en el artículo dieciocho de la Constitución, será protegido
civilmente frente a todo género de intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo
establecido en la presente Ley...Cuando la intromisión sea constitutiva de
delito, se estará a lo dispuesto en el Código Penal. No obstante, serán
aplicables los criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad
civil derivada de delito...(omisis)...Tendrán la consideración de intromisiones
ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta
Ley: Uno. El emplazamiento en cualquier lugar de aparatos de escucha, de
filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para grabar o
reproducir la vida íntima de las personas. Dos. La utilización de aparatos de
escucha, dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de
la vida íntima de las personas o de manifestaciones o cartas privadas no
destinadas a quien haga uso de tales medios, así como su grabación, registro o
reproducción. Tres. La divulgación de hechos relativos a la vida privada de una
persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así como la
revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos
personales de carácter íntimo...(omisis)...La captación, reproducción o
publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen
de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos". En
Alemania, el articulo 10 de su texto constitucional preserva las
telecomunicaciones de la injerencia de los terceros. Por su parte, la 4ª
Enmienda del Bill of Rights de la Constitución de Estados Unidos de América
enuncia que el derecho de las personas a encontrarse seguras en su persona,
hogar, papeles y efectos en contra de investigaciones y toma de posiciones
oficiales irrazonables, no debe ser violado y ninguna justificación será
admitida sin mediar causa probable, sostenida bajo juramento y describiendo de
manera particular el lugar a ser investigado y las personas o cosas sobre las
que dispondrán medidas. El artículo 15 de la Constitución de la República de
Italia prescribe: "la libertad y el secreto de la correspondencia y de cualquier
forma de comunicación es inviolable". Las limitaciones a este derecho sólo es
procedente disponerlas por una decisión motivada de autoridades judiciales con
las garantías prescriptas por la ley. Por otro lado, el punto XII del articulo 5
de la Constitución de Brasil establece que el secreto de la correspondencia, los
datos telegráficos y las comunicaciones telefónicas son inviolables, excepto una
orden judicial en los casos y la forma establecida por la ley, con el propósito
de una investigación criminal. Por ello, observamos que en virtud del principio
Constitucional propio de la actividad probatoria como lo es el relativo a la
legalidad y legitimidad de los medios de pruebas invocados o incorporados al
proceso, quedará en manos del Juzgador la difícil tarea de admitir aquellas que
sean manifiestamente pertinentes, idóneas y legales; tanto así que, consideramos
como una obligación propia de los Jueces el de oficiar a los órganos competentes
cuando consideren que una prueba promovida en la causa haya sido obtenida en
contravención a lo dispuesto en los Códigos sustantivos penales del país que se
trate o de las leyes especiales que desarrollen ampliamente tal situación; por
ello nos atrevemos a indicar que será reconocida y valorada aquella prueba
adquirida a través de las reproducciones o grabaciones magnetofónicas, cuando la
misma ha sido alcanzada siguiendo cada uno de los parámetros contemplados en la
Constitución Nacional de cada país y las leyes espaciales que hayan sido
sancionadas y aprobadas para regular los principios Universales de la privacidad
y la intimidad; debido a que si no se observan tales preceptos estaríamos frente
a una prueba prohibida. Al respecto, el Tribunal Supremo Español ha reiterado
dos criterios bien diferenciados, ya que acogió en una sentencia un postura
restringida, en donde dispone que no toda infracción de las normas procesales
reguladoras de la obtención y práctica de pruebas puede conducir a esa
imposibilidad (prueba prohibida), hay que concluir que sólo cabe afirmar que
existe prueba prohibida cuando se lesionan los derechos que la Constitución ha
proclamado como fundamentales. Por el contrario, en sustento a la postura
amplia, el Tribunal resaltó que cuando el origen de la ilicitud de la prueba se
encuentra en la violación de un derecho fundamental, no hay ninguna duda de que
tal prueba carece de validez en el proceso y los Tribunales habrán de reputarla
inexistente a la hora de construir la base fáctica en que haya de apoyarse una
sentencia condenatoria. Otra cosa, quizá, haya que decir cuando la ilicitud sea
de rango inferior, en cuyo caso es posible que tenga que prevalecer el principio
de verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada valoración de la
norma violada en consideración a su auténtico y real fundamento y a su verdadera
esencia y naturaleza. En todo caso, La experiencia internacional -ponderada a
través de la jurisprudencia del TEDH y las leyes europeas (francesa, española,
alemana)- muestra una tendencia extremadamente restrictiva respecto de la
utilización de las conversaciones telefónicas como prueba en juicio. En nuestro
país, nos encontramos que las grabaciones no tienen un puesto destacado como
medio probatorio autónomo, el artículo 502 del Código de Procedimiento Civil
Venezolano señala como una facultad propia del Juez y dentro del sistema mixto
de producción de la pruebas que el mismo: ...(omisis)...puede disponer que se
ejecuten planos, calcos y copias, aun fotográficas, de objetos, documentos y
lugares, y cuando lo considere necesario, reproducciones cinematográficas o de
otra especie que requieran el empleo de medios, instrumentos o procedimientos
mecánicos". Esta lectura nos indica en primer termino que solo son reconocidas
las grabaciones como medio legal de prueba, las grabaciones hechas dentro del
proceso, lo cual quiere decir que, si alguna de la partes tiene grabaciones
anteriores al proceso, para producirla no puede emplearla como medio de prueba,
sino, por el sistema previsto en el artículo 395 del CPC, como prueba libre. Sin
embargo, el Código de Procedimiento Civil Colombiano señala en su articulo 251
lo siguiente: "Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros,
fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas,
radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general,
todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las
inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Los documentos son
públicos o privados. Documento público es el otorgado por funcionario público en
ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito
autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumentos público;
cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado
en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública. Documento privado es
el que no reúne los requisitos para ser documentos público". Es decir, que en el
derecho colombiano las pruebas magnetofónicas o las reproducciones se equiparan
a un documento, ahora bien, para que las mismas sean apreciadas por el Juez de
la causa deben las partes que apoyen sus afirmaciones en estas pruebas, a la
hora de promoverlas indicarle al Juzgador cual es en definitiva el origen de
esas grabaciones; a cuanto asciende su duración; que se pretende probar con ese
documento y a quienes pertenecen las voces que se encuentran grabadas o
reproducidas en la respectiva prueba. Ciertamente es una inquietud de la
doctrina el determinar ¿como se va a realizar el control de la prueba? -que como
sabemos es uno de los principios fundamentales de la actividad probatoria- por
lo que a raíz de los innumerables aportes que han hecho al derecho probatorio
latinoamericano los jurisperitos Jesús Eduardo Cabrera, Román Duque Corredor,
Jairo Parra Quijano, entre otros- se determinó que el control de este medio
probatorio, se efectuaría cuando la prueba se realice, ya que la misma debe ser
escuchada por las partes y el juez, de allí que cualquiera de ellas puede en
virtud de esa audiencia especial -para oír el contenido de la grabación- hacer
las observaciones que a bien tengan y de ese modo impugnar y desconocer su
contenido a través de una tacha de falsedad, cuando se consideré que la prueba
ha sufrido alguna alteración. A su vez el Código de Procedimiento Civil
Ecuatoriano refiere en su artículo 125 que: "Las pruebas consisten en confesión
de parte, instrumentos públicos o privados, declaraciones de testigos,
inspección judicial y dictamen de peritos o de intérpretes. Se admitirá también
como medios de prueba las grabaciones magnetofónicas, las radiografías, las
fotografías, las cintas cinematográficas, así como también los exámenes
morfológicos, sanguíneos o de otra naturaleza técnica o científica. La parte que
los presente deberá suministrar al juzgado los aparatos o elementos necesarios
para que pueda apreciarse el valor de los registros y reproducirse los sonidos o
figuras. Estos medios de prueba serán apreciados con libre criterio judicial
según las circunstancias en que hayan sido producidos. Se considerarán como
copias las reproducciones del original, debidamente certificadas que se hicieren
por cualquier sistema". Claramente podemos observar que, en el derecho
ecuatoriano se le da pleno valor probatorio a las grabaciones magnetofónicas, ya
que las mismas son equiparadas a pruebas tan tradicionales como la de testigos,
inspección judicial o peritos (experticia). Para concluir es conveniente hacer
referencia al valor probatorio de las pruebas magnetofónicas en el derecho
procesal penal latinoamericano, en virtud que, este medio probatorio tiene más
incidencia en los juicios penales que en los civiles; gracias a la utilización
de las llamadas telefónicas y de otros medios de comunicación para la
perpetuación de los delitos, es así como la Cámara Nacional de Casación Penal de
la República Argentina ha admitido que la libertad y privacidad de las
comunicaciones telefónicas se encuentran comprendidas en la garantía de la
inviolabilidad de la correspondencia epistolar, consagrada por el articulo 18 de
la Constitución Nacional de ese país, por lo que, la reglamentación de la
garantía analizada, debe encontrarse en los artículos 236 del Código Procesal
Penal de la Nación Argentina y 229 del Código Procesal Penal de la Provincia de
Buenos Aires. Esta sistematización es insuficiente y ambigua, debiendo
integrarse la protección a las comunicaciones privadas mediante conceptos
introducidos por la doctrina -especialmente a través del análisis de legislación
comparada- y receptados en decisiones judiciales.
Es así como el articulo 18 de la ley nacional de telecomunicaciones Argentinas
prevé (como sabemos) la inviolabilidad de las telecomunicaciones,
correspondiendo la interceptación de las mismas sólo a requerimiento de juez
competente.
Además de lo expuesto, las comunicaciones privadas se hallan comprendidas dentro
de la esfera de protección de los artículos 12 de la Declaración Universal de
Derechos Humanos y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
que postulan que nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
vida privada.
. Este reconocimiento a la intimidad, debe instrumentarse a partir de la
tipificación de las acciones que signifiquen una intrusión clandestina en las
comunicaciones privadas, sean los actos de revelación o divulgación, referidos a
los datos obtenidos en el espionaje telefónico. Así las cosas, mediante la
intromisión en las conversaciones telefónicas del imputado, con el objeto de
obtener información de interés para la comprobación de un hecho delictivo, los
investigadores necesariamente se verán compelidos a transgredir los de por sí
difusos límites que la diligencia supone, ello ante la imposibilidad de
determinar a priori cuáles comunicaciones resultarán útiles para los fines del
proceso para evitar así que de manera constante se escuchen y graben los
diálogos privados del imputado -y lo que es peor aún, de familiares o terceros
extraños al proceso penal- que no tienen ningún vínculo con el objeto de
análisis, exentos a la autoridad de los magistrados. La primera cuestión debiera
ser entonces dilucidar qué conversaciones requieren de una orden jurisdiccional
para ser captadas por el Estado, o dicho en otras palabras, qué nota
característica permite entender como privado a un diálogo determinado. La
respuesta a este interrogante fue debidamente desarrollada por la Corte Suprema
de Estados Unidos, al enunciar el criterio de la legítima expectativa de
privacidad que ha prevalecido en ese país desde el caso Katz de 1967. En Katz v.
United States, los oficiales de policía instalaron un sistema de escuchas en la
pared exterior de una cabina telefónica regularmente utilizada por Katz, el cual
se activaba cada vez que el nombrado ingresaba a la misma. El objeto era
registrar las apuestas clandestinas que el imputado transmitía desde Los Angeles
a Boston y Miami. Con fundamento en la ausencia de intervención física sobre el
lugar en que se desarrollaba la conversación, los tribunales inferiores abonaron
la idea que la Cuarta Enmienda del Bill of
Rightshttp://cubix2-4.microjuris.com/cgi-bin/om_isapi.dll?clientID=364985045&headingswithhits=on&hitsperheading=on&infobase=ar_doctrina.nfo&jump=fn18%23627906c2-a9d6-11d4-a98a-00104bc94508&softpage=FSP_DocumentFull&wordsaroundhits=10
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no había sido violada. En el desarrollo de su voto, el juez Stewart afirma que
una vez reconocido que la Cuarta Enmienda protege personas y no simplemente
áreas, en contra de irrazonables investigaciones y diligencias, resulta claro
que la protección prevista en la Cuarta Enmienda no puede justificarse según la
presencia o ausencia de una intrusión física oficial. Por su parte, el juez
Harlan sostuvo que una cabina telefónica cerrada es un área donde, al igual que
en una casa y a diferencia de un lugar abierto, las personas tienen una
razonable expectativa de privacidad constitucionalmente tutelada; que la
intromisión por medios electrónicos, como la injerencia física en un sitio con
estas características, constituye una violación a la Cuarta Enmienda; y que la
invasión de un área constitucionalmente tutelada por las autoridades federales
es presuntamente irrazonable en ausencia de una autorización judicial que
habilite la investigación. Concluyó el magistrado que no pueden protegerse de
ser escuchadas aquellas conversaciones que sean mantenidas en lugares públicos,
porque la expectativa de privacidad en esas circunstancias resultaría
irrazonable. El aspecto central remarcado en el caso Katz fue que quien ocupa
una cabina telefónica, cierra la puerta detrás de sí, y paga la tarifa que le
permite efectuar la llamada, con certeza presume que su conversación no está
siendo escuchada por otras personas. En el desarrollo de esta posición,
ALEJANDRO CARRIÓ expone que, una conversación telefónica trae aparejada una
razonable expectativa de que sólo estamos siendo escuchados por nuestro
interlocutor, y no por un mitin de policías que comentan sobre nuestra
actividad, gustos y preferencias. De allí que sea lógico pensar que sólo con
orden judicial podrá procederse a su interceptación
. En otras palabras, el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado
para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos, o para
despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los
encargados de la investigación penal, por más legítima que sea esta aspiración,
pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. Se exige entonces
la existencia de un proceso penal preexistente a la diligencia en análisis, la
concreta imputación de un delito a una persona determinada y un suficiente grado
de sospecha de que aquel que será sometido a la intervención, ha participado en
un acto iligal. En ese sentido una Sentencia del Tribunal Supremo Español del 29
de diciembre de 1997 (DER. 971/10523) respecto al tema planteado dispuso lo
siguiente: "esta sala ya ha señalado que el descubrimiento casual de indicios de
otro delito distinto del investigado durante un registro domiciliario o una
intervención telefónica no implica vulneración de los derechos fundamentales
garantizados por el art. 18 de la Constitución Española, siempre que se cumpla
el requisito de proporcionalidad y que la autorización y práctica del registro o
la intervención se ajusten plenamente a las exigencias y prevenciones legales y
constitucionales, como sucede en el caso actual (sentencias de 28 de abril, 7 de
julio y 1 de diciembre de 1995, 4 y 5 de octubre de 1996 y 26 de septiembre de
1997, entre otras). No concurriendo, en consecuencia, violación alguna de
derechos fundamentales en la obtención casual de indicios utilizados como
instrumento de la investigación inicial (y no como medio de prueba en el juicio,
en el que no se propuso ni practicó como prueba de cargo la audición de las
cintas)...(negrillas añadidas). Asimismo, es necesario indicar que los jueces
deben inexorablemente que valorar como hemos recalcado que si las conversaciones
han sido obtenidas ilícitamente no pueden ser medio de prueba en juicio de
ninguna especie, es que así como al Estado se le exige un mínimo de ética, que
impide hacer justicia a cualquier precio; para concluir es grato reseñar lo que
al respecto la doctrina Argentina ha señalado: "Es preciso que los ciudadanos de
un país se crean tan seguros en el uso de la estafeta pública que miren como no
emanados de su mente sus pensamientos mientras los renglones que los estampan
estén bajo el frágil pero inviolable sello de una carta y no haya llegado ésta a
la persona a quien se transmite... Los países que más prósperos marchan son los
que más religioso respeto tienen por esta institución"
CONCLUSIONES
El derecho es un quehacer dinámico, se halla siempre en constante evolución por
lo que es importante emplear a los efectos de técnicas probatoria los nuevos
medios de pruebas, aun aquellos nacidos dentro de la evolución de la tecnología
y para lo cual debemos adaptarnos, y tanto la doctrina como la jurisprudencia
deberán de ajustar sus criterios para valorar las mismas, dándole apertura en el
desarrollo del proceso. Así tenemos que las fotocopias pueden ser admitidas, mas
para su valor probatorio deben ser cotejadas con su original ya que ellas no son
sino copias mecánicas de documentos, y sólo se les debe dar el mismo tratamiento
en cuanto a las copias certificadas, si contienen la declaración de persona
autorizada de que son traslado fiel de su original. Sin embargo, la Ley Adjetiva
toma una concepción diferente ya que a las fotocopias se le otorga pleno valor
probatorio, teniéndolas como fidedignas cuando no se haya producido su
impugnación por el adversario dentro del lapso establecido. Etc, etc,
etc.........................................................................................................................................
BIBLIOGRAFIA
Textos:
-BELLO LOZANO, Humberto. "La Prueba y su Técnica" Quinta Edición avanzada y
actualizada, 1991. Mobil Libros
-CABRERA ROMERO, Jesús E. Revista No. 9 "Derecho Probatorio." Editorial Jurídica
Alva S.R.L, Caracas 1997
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-DEVIS ECHANDIA, Hernando. "Clasificación de las Pruebas". Cuarta Edición 1993,
Tomo I y II
"Teoría General de la Prueba Judicial". Quinta Edición. Tomo 2, Zavalia Editor,
1981.
-PARILLI ARAUJO, Oswaldo. "La Prueba y sus Medios Escritos". Segunda Edición,
1997. Mobil Libros
-RAYNAUD, Francisco. "La Audiovisión en la Enseñanza" Revista de Tecnología
Educativa Volumen 5, No. 2 y 3. Caracas, Venezuela.
Textos Legales:
- Código de Procedimiento Civil de Venezuela comentado. Emilio Calvo Baca.
Ediciones Libra
- Código de Procedimiento Civil Colombiano.
- Código Civil Venezolano comentado. Emilio Calvo Baca. Ediciones Libra
- Jurisprudencias. Ramírez & Garay. Año 1990 Cuarto semestre, Caracas
Año 1991 Tercer Trimestre, Caracas
Año 2002 agosto- septiembre , Caracas
- Ley de Interceptación Telefónicas, Antonio Scarrance Fernández. Traductor
Aníbal Alvarez Alvarez
- Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público
- Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
- Ley Sobre Derecho de Autor
Páginas Web:
- www.tsj.gov.ve
- Enciclopedia Microsoft® Encarta® 2002. © 1993-2001 Colombia Microsoft
Corporation. Reservados todos los derechos.
Conferencias:
"Conferencia de las Grabaciones y su valor probatorio en las Jornadas sobre
problemas y soluciones en el Derecho Probatorio" Gramcko, Luis. Año 2002
Integrantes:
Bastidas, Luimar
Cavero, Irma A
Cedeño, Jose R
Gonzalez, Nuvia
Grillo, Mariela
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Publicado Wednesday 19 de November de 2003
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