Monografias | Los contratos electrónicos en el Derecho comparadoLos contratos electrónicos en el Derecho comparadoResumen: Particularidad de los Contratos Electrónicos. La oferta y la aceptación. Seguridad en los contratos electrónicos. Dinero Electrónico. Exigibilidad en caso de Incumplimiento. Índice Introducción Particularidad de los Contratos Electrónicos La oferta y la aceptación Seguridad en los contratos electrónicos Dinero Electrónico Exigibilidad
en caso de Incumplimiento Introducción Hoy
en día nadie puede negar el impacto el impacto que produjo la revolución
informática en todos los campos de la actividad humana. Los usos y costumbres
sociales se vieron afectados por este desarrollo vertiginoso de los medios de
comunicación originándose a su vez situaciones nuevas que ni las propias leyes
habían previsto. Dentro
del ámbito del derecho, el ser humano ha creado una nueva posibilidad para
realizar, negocios jurídicos, através de la utilización de medios electrónicos
y digitales para la conformación de actos con carácter de contratos, lo cual
produce un cambio radical a las percepciones y doctrinas que han regido siempre
para los contratos tradicionales, un nuevo paradigma basado en la revolución
digital que permite la desaparición del espacio y el tiempo, pero crea una
incertidumbre legislativa. El
presente trabajo de investigación tiene pues como objeto analizar las distintas
legislaciones en el derecho comparado sobre contratación electrónica, para
tener una mejor visión sobre las mismas y dar alternativas legislativas para
aplicar a nuestra realidad interna, ya que es necesario un marco normativo que
permita asegurar a las partes que podrán resolver las posibles diferencias que
puedan surgir de su relación jurídica; es así que basada en mis hipótesis el
trabajo se divide de la siguiente manera : un primer capítulo titulado
particularidades de los contratos electrónicos, que trata de explicar la
formación, perfeccionamiento de esta forma de contratación y los principios básicos
que la rigen; El capitulo segundo de la seguridad en los contratos electrónicos;
a que conceptúa lo que es la firma electrónica, las diferencias con otros
tipos de firmas, sus mecanismos tecnológicos de seguridad y la protección de
datos personales. El capitulo tercero, del Dinero electrónico; que menciona el
funcionamiento de pago y por ultimo el capitulo cuarto de la Exigibilidad en
caso de incumplimiento, que explica tres puntos importantes: La responsabilidad,
la fuerza probatoria y la legislación y jurisdicción aplicable. Todos estos
capítulos tratados están en entorno de las diferentes legislaciones como España,
Chile, Ecuador, Luxemburgo, Costarrica y de las nuevas leyes publicadas sobre
firma y certificación electrónica de nuestro país. Para
terminar toda la información acotada en este trabajo se realiza en la ayuda de
fuentes documentarías y de las diferentes preguntas realizadas al Doctor
Richard Quispe Salazar. Capitulo
I. Particularidad de los Contratos Electrónicos 1.1 Generalidades.- Hay
un día nadie puede negar el impacto que produjo la revolución informativa en
todos los campos de la vida humana; la ciencia del derecho en repuesta de esta
realidad tiene que dar nuevas reglas para evitar que se produzcan daños y
abusos en aquellas relaciones comerciales que día a día se realizaron
en la red. Por lo tanto cabe delimitar cuales el campo del a informática y el
derecho en cuanto a la contratación. (1) Dentro
del derecho informático encontramos la contratación informática que es
aquella cuyo objeto es un bien o servicio, informático o ambos; y la contratación
electrónica es aquella con independencia de cual, sea su objeto, que puede ser
también la informática aunque no necesariamente, se realiza a través de los
medios electrónicos. Es
decir los contratos electrónicos son aquellos para cuya celebración el hombre
se vale de la tecnología informática pudiendo consistir su objeto en
obligaciones de cualquier naturaleza. 1.2 Concepto .- Los
contratos son actos jurídicos que son celebrados por dos o mas partes para
cual, modificar regular o extinguir una relación jurídica patrimonial. La
diferencia con los contratos electrónicos es que estos se realzan sin la
presencia física simultánea s partes, prestando su consentimiento, por medio
de equipo electrónico de tratamiento y almacenaje de datos de datos conectados
por medio de cable, radio, medio óptico o cualquier otro medio cuando nos
referimos a las partes nos referimos 2 o más sujetos intervinientes en al
contracción; tomarse en con declaración además que la sola existencia de dos
partes, con intereses iguales no da lugar a la formación de la relación jurídica,
para ello es necesario que dichas partes se pongan de acuerdo y que ambas tengan
la voluntad común de celebrar el contrato. 1.3 El Consentimiento en el Contrato Electrónico.- Debe
entenderse por consentimiento como el acuerdo de voluntades la cual debe ser
declarada por las partes para lo que se requiere que estén totalmente de
acuerdo sobre la celebración del contrato de acuerdo en los términos del
mismo. El
consentimiento no es creado por la declaración del oferente y que cobra
eficacia en virtud de la declaración, si no que el contrato no existe antes que
se produzca el consentimiento, de tal manera que la aceptación, de la oferta no
es un asentimiento. SANDRO
SUMARAN , Introducción a la contratación electrónica, España, Pgs de
Internet. (
declaración unilateral) si no la declaración conjunta. La formación del
consentimiento se da con la exteriorización suficiente que permita que la
voluntad sea clara e inteligiblemente conocida, no importa cual es el medio
elegido, dicho medio puede ser electrónico. La
contratación electrónico se caracteriza por la contratación a distancia o sin
presencia física simultánea de los contratantes. El
código Ecuatoriano en su art. 1262 dispone que los contratos se presumen
celebrados en el lugar en que se hizo la oferta. No obstante la doctrina
discrepa así algunos autoridades ROGEL VIDE (2) dice que el lugar será
donde hizo la aceptación otros refieren que todo depende donde se encuentra
ubicado el oferente, en el caso de las grandes empresas centralizan sus
operaciones en un único lugar, independientemente al numero de sucursales. El
problema entonces radicaría que los nombres de los oferentes no corresponde
necesariamente con una ubicación física, de igual modo el destinatario puede
realizar la operación desde cualquier ordenador. A esta problemática el ante
proyecto de Ley de comercio en su art. 22 por la via de la presunción: "El
lugar de celebración será desde el cual el destinatario efectúa su petición
definiendo como destinatario la persona física o jurídica que utiliza un
servicio de la sociedad de información, agrega que se considera el lugar de
celebración en el que el oferente este establecido definiendo al oferente como
el prestador del servicio persona física o jurídica que suministra un servicio
de la sociedad de información ( contratación de bienes , servicios en línea,
etc.)". Lo
único que ha hecho en todo caso el art. 22 es solo definirnos a quien se llama
destinatario y oferente. La solución sería que el lugar será el que acuerden
las partes. La cual determinará la jurisdicción competente para resolver
problemas producto de las relaciones jurídicas patrimoniales en caso de
incumplimiento. 1.4.1 La Oferta.- Es
una declaración de voluntad unilateral mediante la cual el declarante propone
al destinatario la celebración de un determinado contratado. La finalidad de
este declaración es, que mediante la aceptación de la oferta se celebre el
proyectado contrato. Por lo que la declaración de voluntad del oferente no es
apta, por si, para producir efectos jurídicos. La
oferta a la propuesta conocida por el destinatario, se obliga al oferente, la
propuesta que no ha llegado a conocimiento del destinatario es policitación. Una
oferta dirigida al público, o sea a personas indeterminadas como es el caso de
las ofertas por medio de equipo electrónico, valdrá como oferta si el propone
indica claramente que su propuesta tiene carácter obligatorio. En efecto por el
principio de la autonomía privada nada impide que l oferente, si el
ordenamiento legal se lo permite, desde considerarse contractualmente vinculado
con quien acepte su oferta, si es que al formularla como declaración no
recepticia deja expresa constancia de su voluntad en ese sentido. 2- Contratos Electrónicos, Ecuador (www.google.com) A-1) La Oferta Con Pluralidad Subjetiva Puede
ocurrir que una persona ofrezca a varios destinatario la celebración de un
mismo contrato o que varias personas ofrezcan a un solo destinatario. En
el primer caso, la resolución depende de la manera como se plantee las ofertas.
Si cada una se refiere a la celebración de un contrato singular bilateral entre
el oferente y cada uno de los destinatarios, cualquiera de éstos podrá aceptar
la oferta que se le ha hecho, siempre que los contratos puedan celebrarse
separadamente, si no fuera posible por tratarse de un contrato único
plurisubjetivo bilateral, cada uno de los destinatarios debe aceptar la
respectiva oferta que se le ha hecho. En
el segundo caso el destinatario podrá aceptar la oferta que prefiera ó tratándose
de contratos que pueden celebrarse paralelamente, las ofertas que desee. A-2) Requisitos de la Oferta para su Validez propuesto,
que permita que mediante la simple aceptación del destinatario se forme el contrato. propuesto. está
dirigida. En
el caso de los contratos eléctricos se entenderá que si la oferta se realiza
através de medios eléctricos, se presumirá la recepción de la misma cuando
el remitente reciba el recibo de la oferta realizada por el mismo, enviada por
el destinatario. Contenga
la determinación del oferente, es necesario que el destinatario de la oferta
sepa con quien va a contratar es indispensable que el oferente se identifique,
pero que l destinatario pueda comunicarle de manera precisa su aceptación así
como brindar la seguridad del cumplimiento del contrato. En los contratos electrónicos
deberá contar con firma y certificación digitales. A-3) Formalidad de la Oferta .- El
contrato electrónico es un contrato escrito que consta en un documento escrito Nuestro
código civil en su art. 141 dice que en los casos en que la ley establece que
la manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguno formalidad
expreso ó requiera de firma, esta podrá ser generada o comunicada a través,
de medios de eléctricos, ópticos ó otro análogo. Actualmente
en el comercio electrónico se utiliza el EDI (3) ( Electrónico Data
Interchange) mediante el cual se puede con probar que la persona que envía el
mensaje es quién dice ser, además los mensajes sin firmados digitalmente lo
que permite que su contenido no sea alterado y en caso de ser interceptado no
pueda ser descifrado. 3- Lic. JUAN JOSE OBANDO, Considerado como un tipo de
contrato Electrónico mas importante en el comercio Electrónico, el cual genera
, transmite, recibe y procesa información. Costarrica, Contratos Electrónicos
y Digitales, Pgs de Internet. 1.4.2 La Aceptación Es
la declaración de voluntad emitida por el destinatario y dirigida al oferente,
en el que comunica a éste su conformidad con los términos de la oferta. Con su
declaración queda obligado de celebra el contrato en los citados términos. Al
igual que la oferta, la aceptación debe contener la intención de contratar. Uno
de los problemas de la contratación electrónica con respecto a la aceptación
es el de su carácter recepticio, por lo que la comisión de reforma de códigos
vencido sobre el proyecto de ley- 99CR modifica el art. 1374 de nuestro código
civil dejando de lado las teorías de comisión y de la recepción, ahora opera
la presunción de recepción de la aceptación realizada por medios electrónicos
cuando el aceptante reciba acuse de recibo de su aceptación reparte del ofuente
facilitando de esa manera el medio de prueba de la declaración de voluntad del
aceptante. Se
podrá entonces concluir que tanto la oferta como la aceptación deberán
proponerse y celebrarse por medios eléctrico. Sin embargo solo basta que sea
electrónica la aceptación para que el contrato electrónico, así no existen
una oferta electrónica, como por ejemplo un articulo ofertado por catalogo en
papel pero adquirido através de una llamada telefónica. B-1) Requisitos de la Aceptación para su Validez del
Contrato Electrónico La
Ley Española en su primera (4) propuesta da por concluido un contrato electrónico
cuando el receptor del servicio ha confirmado la recepción del acuse de recibo
que el prestador del servicio ha hecho de su aceptación. De esta forma se
requerían los siguientes pasos para dar por concluido el contrato: Nuestro
c:c en su art. 1373 establece que l contrato pueda perfeccionando en el momento
y lugar en que la aceptación es conocida por el ofuente. Ahora bien el art.
1374 nos dice acerca de las manifestaciones contractuales que la " oferta,
su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual
dirigida a determinar persona si consideran conocidas en el momento en que llega
la dirección al destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin
culpa en la imposibilidad de conocerla" . En
caso de la revocación cabe solo antes que sea aceptada la oferta. En las
contrataciones electrónicas las declaraciones contractuales no pueden
considerarse conocidas cuando llegan a la dirección del destinatario, ya que la
función que cumple la dirección del destinatario es probar la posibilidad en
la que se encuentra el destinatario de conocer desde el momento de su recepción. 4-
Contratación Electrónica, Enmienda 42 que el parlamento Español Introdujo
como propuesta, (www.google.com) En
caso de la contratación electrónica la ley 27269 de firma y Certificados
Digitales, modifica el art. 1374 ya no resulta necesario que las declaraciones
contractuales lleguen hasta la alineación del destinatario, solo basta el acuse
de recibo a través de un medio electrónico. Para
finalizar la contratación electrónica se caracteriza por la ausencia de las
partes en la perfección del negocio, aunque no en términos absolutos, debido a
que el tiempo transcurrido entre la oferta y la aceptación puede llegar a ser
muy reducido lo que hace mas parecida a una contratación entre presentes, por
lo que se puede llegar a decir que se trata de una contratación entre
presentes, por lo que se puede llegar a decir que se trata de una contratación
entre ausentes en tiempo real. Por lo que concluiremos que el contrato se
perfeccione en el momento que el aceptante de la oferta reciba acuse de recibo
de su aceptación por parte del Oferente. Para
considerar la manifestación de voluntad valida se requiere de elementos
esenciales descritos en el art. 140 de nuestro código civil tales como: objeto
físico y jurídicamente posible, fin licito, forma (en los contratos electrónicos
el uso de las firmas y los certificados digitales) y agente capaz. Nos
centraremos en este último elemento. La
capacidad se da en sus dos manifestaciones : .-
llamada también de goce es la medida de la idoneidad del sujeto para su titular
de relaciones jurídicas. Puede ser general cuando es atribuida para la
totalidad de relaciones jurídicas y especial cuando se refiere a determinadas
relaciones singulares. La general se adquiere por el nacimiento, mientras que la
especial se establece caso por caso. .-
llamada también de ejercicio, la idoneidad para determinar por acto propio
modificaciones activas o pasivas en la propia espera de las relaciones jurídicas,
es decir para adquirir, modificar. Así
como la capacidad jurídica es la aptitud de adquirir derechos y contraer
obligaciones, la capacidad para obrar es la aptitud de realizar los actos jurídicos
necesarios para adquirirlos y contraerlas. En
los contratos electrónicos surge el problema de cómo las partes contrastes
pueden saber si la capacidad mental, edad y la autorización que dicen tener. ¿cuál
seria la forma de verificación de estos datos? En
caso de España cuentan con un programa de registro de las personas que se
encuentran aptas ó autorizados para contratar. (5) 5-
Comentario Doc. RICHARD QUISPE SALAZAR ;
es la contención con que obran las personas o la ciencia con que lo hacen. ;
juzga la conducta del individuo a base si se ajusta a las reglas admitidas
acerca de lo que es recto y honesto. La
diferencia radica que la primera es una conducta que se impone al sujeto y la
segunda es fruto de una creencia, La subjetiva traduce la atribución de
derechos y la objetiva por la imposición de deberes. Este
principio da lugar a los siguientes deberes de los contratantes: 6- DIEZ PICAZO LUIS, El contrato en general, Primera Parte,
Tomo II UCP, Pag. 141 7- BARBERO DOMENICO, El contrato en general, Primera Parte,
Tomo II, UCP. Pag. 142 8- BORDA, El contrato en general, Primera Parte, Tomo II,
UCP. Pag. 142 1.7.2
Principio de autonomía Privada Es
una facultad concedida por el Estado a los particulares, éste les confiere la
potestad normativa de autorregularse y reglamentar sus intereses jurídicos
generando una relación obligacional entre las partes contratantes. Los
particulares ejercen su autonomía privada a través de dos libertades o
derechos : aquella
que tiene el particular para decidir autónomamente si contrata o no y con
quien. aquella
por la cual las partes fijan el contenido de su contrato, pudiendo ejercerla
ambas partes o solo una de ellas en el caso de los contratos por adhesión.
Nuestra constitución política garantiza la libertad de contratar así el art.
2 inc.14 dice que " Toda persona tiene derecho a contratar con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden Público". La ley en este
caso regula el ejercicio de esta libertad para salvaguardar los principios de
justicia y evitar el abuso de derecho. El articulo 1354 de nuestro cod. Civil
garantiza la libertad contractual que dice "Las partes pueden determinar
libremente el contenido del contrato siempre que no sea contrario a norma legal
de carácter imperativo". La
potestad que otorga la autonomía privada, no es un poder independiente, en
cuanto que el ordenamiento jurídico regula su ejercicio estableciendo
limitaciones. Ya que es el Estado quien concede esta facultad, es él quien
mediante el intervencionismo estatal afecte alterando ó modificando los
contratos privados así nuestro código civil en su art. 1355 dice que " La
ley, por consideraciones de interés social, publico o ético puede imponer
reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos, para luego de
promulgarla la constitución de 1993, estas limitaciones sólo podrán hacerse
antes de celebrados los contratos pues en su art. 62 prohibe la modificación
por ley, de los términos contractuales ya consumados. Los
limites antes referidos a los cuales está sujeta la autonomía privada vienen
instrumentados técnicamente en la ley a través de los requisitos del acto jurídicos
para su validez y eficacia, objeto físico y jurídicamente posible, agente
capaz, un licito y observancia de la forma. España
en su titulo II de su ley orgánica de protección de datos en los contratos eléctricos
nos menciona el "Principio de Libre Prestación de Servicio ". Su art.
7 inc 1 dice: "La prestación de servicio de la sociedad de la información
que procedan de un prestador establecido en algún estado miembro de la unión
Europea o del espacio económico Europeo se utilizara en régimen de libre
prestación de servicios, sin que pueda establecerse ningún tipo de
restricciones a los miembros por razones derivados del ámbito normativo
coordinado; excepto los previstos en sus art. 318. De igual manera su art. 6 nos
dice "No sujeción a autorización Previa". La prestación de
servicios la sociedad de información no estará sujeta a autorización previa.
Las excepciones que nos menciona en sus art. 318 están relacionados a que este
principio no pueda atentar contra los siguientes Principios. CAPITULO
II SEGURIDAD EN LOS CONTRATOS ELECTRÓNICOS 2.1 FIRMA ELECTRONICA.- Por
costumbre se puede definir firma como un conjunto de caracteres escritos
realizados por una persona para identificarse, se puede decir que forma parte de
los rasgos de sus identidad. Debido a que dos personas no pueden tener la misma
firma, está constituye un mecanismo idóneo para vincular el autor de la firma
con los documentos en los que aplica su firma. Chile
la define como aquella manera de representación y confirmación de la identidad
de un sujeto en el medio electrónico. Técnicamente, es un conjunto de datos únicos
encriptados (
Transformados en código) La
ley modelo UNCITRAL (9) la define como datos en forma electrónica consignados
en un mensaje de datos o adjuntados o lógicamente asociados al mismo y que
pueden ser utilizados para identificar al titular de la firma aprueba la
información contenida en el mensaje de datos. La
comisión de reforma de código de nuestro país acordó la aprobación por
unanimidad el proyecto de ley 5070- 99 CR (10) " Ley de Firma y
Certificados digitales" definiendo a la firma digital en su articulo 3 que
dice: " la firma digital es aquella firma electrónico que utiliza una técnica
de Criptografía a si métrica, basada en el uso de un par de claves único;
asociados a una clave privada y una clave pública relacionadas matemáticamente
entre sí de tal forma que las personas que conocen la clave pública no puedan
derivar de ella la clave privada" Cuando
señala el uso de una clave privada se refiere que no es de uso público como la
clave pública se refiere que no es de uso público como la clave pública , si
no secreta, de conocimiento exclusivo del usuario. La
transformación de un mensaje llamando un sistema de Criptografía asimétrica
permite que la persona que tenga el mensaje firmado y la clave pública del
firmante pueda acertadamente determinar : 9- Ley Marco de Comercio Electrónico que reconoce la
contratación Electrónica, Firma Electrónica, La Fuerza probatoria de los
Documentos 10-
Proyecto Suscrito por JORGE MUÑIZ ZICHES, Aprobado a través de la ley 27269
Publicada 28-05-2000. Para
la transformación de un mensaje se deben cumplir los siguientes requisitos: del
firmante. 2.1.2
CARACTERÍSTICAS DE LA FIRMA DIGITAL a)
La firma digital otorga certeza de la integridad del documento, una vez que se
ha cambiado algún dato, la firma queda invalida. Esto realiza mediante un
procedimiento técnico conocida como hashing que a semejanza de una pericia
grafotécnica, verifica que la firma sea valida y pertenezca al firmante. b)
La firma digital es perfectamente susceptible de generar los mismos efectos de
una firma manuscrita. C)
Pretende emular (Imitar y mejorar) las funciones que cumple la firma manuscrita
para los documentos tradicionales. Como la firma es única no puede negar que le
pertenece. 2.1.3
FUNCIONES LEGALES DE LA FIRMA DIGITAL Las
firmas electrónicas por si mismas requieren observan al algunas funciones
legales. Dichas funciones varían según el sistema legal a que se apliquen: Cuando
el titular firma , señala que conoce el contenido y que lo aprueba. La persona
manifiesta su voluntad cuando inicia el proceso de firmado. Para el caso de
personas jurídicas se aplican las reglas generales de representación . porque
no solo pueden sus funcionarios tener firmas digitales propios, si no que deben
estar autorizado para actuar en nombre de la persona jurídica. b)
Vigencia de la Firma Debe
tener un periodo de vigencia para su utilización. La entidad de certificación
que maneja los datos verifica los datos y existe un tiempo por el cual puede
afirmar su certeza y veracidad. Dichos datos son tomados en cuenta por terceros
que se vinculan con el titular de la firma, por lo tanto es importante que
conozcan el plazo durante el cual pueden confiar en que esa firma otorga planos
efectos vinculatorios respecto al titular. El
termino implica la inejecución de su derecho carece de protección jurídica
frente a los tribunales. El plazo que contempla nuestra legislación es de 10 años
salvo los plazos establecidos en leyes especiales. Cabe
la posibilidad de que la persona titular del certificado de la firma quiera
cancelar el servicio que le presta la entidad de certificación, lo cual es
posible, pero por seguridad a terceros debe tener la adecuada publicidad de
igual manera si se revoca al certificado. 2.1.4
Tipos de Firma La
ley sobre firma electrónica de Chile establece dos tipos: ;
que autentifica la identidad de la persona, es como mostrar nuestra cédula de
identidad para que se confirme quien soy. ;
autentifica la identidad pero además permite llevar a cabo transacciones
comerciales avanzadas y contratos, es como ir a la notaria donde muestro mi cédula
de identificación pero además se confirma ante el notario la legalidad de la
transacción o relación. La
diferencia entre ambas clases de firmas esta hecha en función de la protección
legal que ellas producen. Nótese
que nuestra legislación Proyecto de ley de firmas y certificados digitales
-5070-99 CR) solo contempla la firma electrónica al cual se refiere como firma
digital. 2.2
Mecanismos Tecnológicos Son
mecanismos informáticos utilizados para realizar las funciones legales de las
firmas digitales. Mediante el uso de estos mecanismos se logra la equivalencia
funcional entre la firma manuscrita y la digital. La
firma digital no puede existir independientemente de un certificado digital que
lo contenga porque la firma, entendida como un conjunto de datos, es una
característica del certificado. Un texto legible es transformado en uno cifrado, el cual si
es interceptada, no podría ser leída por el interceptor. Aún si fuese
modificada invalidaría el documento electrónico porque automáticamente se
comprobaría la alteración. En la Encriptación asimétrica se utiliza un "Par de
llaves" : una privada (que es secreta) usada para severar la firma digital
y otra pública (a la que todos tienen acceso) que se usa para verificar la
firma. La coherencia entre el contenido y el certificado de firma
digital es verificado por medio de funciones Hash, que hacen posible identificar
al autor del documento electrónico. Los mecanismos de Encriptación aseguran la integridad del
documento y la identidad del titular de la firma, sólo en combinación con
sistemas de certificación adecuados a ese propósito. Son funciones matemáticos por los que un conjunto de
información es transformada en una suma decimal. Estas sumas se utilizan para
notar una coherencia cercana entre los contenidos y la firma digital. Al mensaje
que se desea enviar se le aplica la función Hash y la suma resultante es lo que
se firma digitalmente. Si solo una letra del mensaje original es cambiado, se vera
una suma que es diferente de la calculada y firmada inicialmente, conformando así
su alteración luego de ser enviado. Otorgan
y verifican los pares de claves, conservan y archivan información adicional o
asociada a los usuarios de dichos pares de claves (solo la necesaria). La
entidad de certificación tiene como principal función la de hacer corresponder
los pares de claves de la firma con su titular. Pero para que funcione el
sistema requieren que se realicen funciones de registro de formación y de
almacenamiento. El registro de Información coteja los datos y la información
del titular con la realidad, comprueba la veracidad de la información y la
identidad del solicitante de la firma. Dichas
entidades intervienen como Terceros de confianza en las relaciones que las
partes pueden llevar a cabo por medios electrónicos. 2.3
Certificados Digitales Nuestra
ley N° 27269 Publicada el 28 de Mayo 2000, de firmas y certificados digitales
la define en su art.6 como el documento electrónico generado y firmado
digitalmente por una entidad de certificación que vincula un par de claves con
una persona determinada confirmando su identidad. Este documento electrónico es
generado y firmado digitalmente por una entidad de certificación, se encuentra
relacionado con la firma digital ya que permite através de el identificarse
suscriptor ya la identidad de certificación, la clave pública, el método para
verificar la firma el número de serie del certificado, su vigencia y la firma
digital de la entidad certificadora. Nuestra
legislación prevé en su articulo 9 y 10 los siguientes supuestos para la
cancelación: La
revocatoria se dará por muerte del titular de la firma, cuando se determine que
la información contenida en el certificado digital sea inexacta o haya sido
modificada y por incumplimiento derivado, de la relación contractual con la
entidad de certificación de las entidades de certificación y le de registro. La
entidad de certificación cumple con la función de emitir o cancelar
certificados digitales así como brindar otros servicios inherentes al
certificado o aquellos que brinden seguridad al sistema de certificados en
particular del comercio electrónico. Podrán asumir las funciones de entidades
de registro verificación que realicen el levantamiento de datos y comprobación
de información, de un solicitante de certificado digital, identificación y
autenticación del suscriptor de la firma, aceptación y autorización de
solicitudes de emisión de certificados y de cancelación. 2.4
Principios de las Transacciones Electrónicas La
doctrina Española (11) reconoce a estos principios como fundamento de las
transacciones electrónicas, las cuales se basan en la necesidad de establecer
presunciones que hagan a estas seguras : .-
La no alteración de los datos que han sido recogidos en el mensaje, firmado
digitalmente. Asegura el contenido del mensaje, quien se oponga a ellos debe
probar que fue alterado y no sea respetado las normas de seguridad establecidas.
.-
La firma digital pertenece exclusivamente a la persona titular del certificado. .-
La firma digital refleja el pleno consentimiento del titular del certificado con
el contenido de la transacción. Por lo que las partes intervinientes no podrán
rechazar las obligaciones que se deriven de los actos celebrados por medios
electrónicos seguros. 2.5
Seguridad y Protección en los Contratos Electrónicos La tendencia internacional es recoger en su normativa a los
medios electrónicos seguros para permitir un desarrollo uniforme en los
mercados. De existir incompatibilidades tecnológicas los mercados no se podrían
integrar, es por ello que se hace necesario establecer reglas claras que no se
conviertan en un obstáculo para uso en contratación, así como medidas que
procuren la efectividad, protección y seguridad del contrato electrónico Chile nos habla de un sistema de acreditación que es
voluntario en virtud del cual el prestador de servicios de certificación
demuestra que cuenta con las instalaciones, sistemas, programas informáticos y
los recursos humanos necesarios para otorgar los certificados. 11-
Ysella Arguedas, Supuestos de Derechos a los contratos Electrónicos, Pgs.
Internet Así
mismo se refiere a las garantías que otorga la firma electrónica como: la
integridad del documento garantiza que los firmantes no podrán repudiarlo (no
podrán negar su existencia y validez). Técnicamente la firma electrónica es
mas segura que el papel, pues esta encriptada y es mas difícil que plagiar. La
ley Española 1551 establece que el prestador de servicios deberá facilitar la
siguiente información de manera inequívoca antes de aquel destinatario efectúe
ser pedido: La ley peruana nos habla de la funciones legales de las
firmas las que deben ser verificables, la firma debe ser susceptible de
verificación por medios Tecnológicos. Los datos son confidenciales pero
comprobables por métodos que no afectan dicha confidencialidad. En el caso de
la forma digital es susceptible de verificación mediante un certificado digital
que confirma la clave pública correspondiente a la clave privada con la que se
encriptó el mensaje. El tercero que verifica la información no tiene acceso a
la clave privada, ni a la información referente al titular de la firma. El titular de la firma por su parte tiene la obligación de
asegurar que todas sus declaraciones hechas a las entidades de registro o
verificación y a los terceros sean exactos y completa (art.5 - del proyecto ley
5070 - 99 - CR) En España salvaguarda dichos datos contra la posible
utilización por terceros en forma no autorizada y evitar así que se le afecte
en su entorno personal, social o profesional, en los limites de su intimidad. La
constitución Española se refiere a la protección de datos en los siguientes
artículos: 18.4 La Ley delimitará al uso de la informática para
garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el
pleno ejercicio de sus derechos; 105.b La Ley regulará el acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a
la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la
intimidad de las personas. Estos artículos se recoge en su ley orgánica de
protección de datos (LOPD) que otorga protección a los datos personales
registrados en soporte físico que los haga susceptible de tratamiento y a toda
modalidad de uso posterior de los mismos. Para velar por el cumplimiento de su legislación y controlar
su aplicación está la Agencia de Protección de datos, es una institución de
derecho público, con personalidad jurídica propia y con independencia autónoma;
entre sus funciones mas destacadas, además de atender las funciones y
reclamaciones de las personas afectadas, se encuentran las de mantener el
registro general, donde se han de inscribir los ficheros de titularidad pública
y privada con datos personales y si fuera necesario sancionar sobre los
responsables y encargados del tratamiento. Los datos especialmente protegidos: ideología, afiliación
sindical, religión, creencias, origen racial, salud, y vida sexual. En resumen
son aquellos datos que se les otorga mayor grado de protección, imponiendo
especiales obligaciones respecto de los mismos, tales como obtener
consentimiento expreso y por escrito, (condición de licitud) para que este
pueda controlar, cuando donde y como se puedan tratar sus datos. Este
consentimiento es imprescindible como norma general pero tiene las siguientes
excepciones : Además prohíbe la creación de ficheros con la finalidad
exclusiva de almacenar datos: relativos a infracciones penales o administrativos
sólo podrán incluirse en ficheros de las administraciones públicas
competentes. En el caso de la ley Peruana tenemos normas de carácter
general sobre el manejo de información personal, pero no hemos desarrollado
normativa aplicable a los casos específicos de contratación electrónica. Pero
es necesario para todo contrato el consentimiento de las partes. El mecanismo principal para la protección de los datos
personales, a la garantía constitucional habeas data que protege a las personas
naturales en su derecho de aguardar reserva sobre la información considerada
privada, no importando en que medio se conserve. En cuanto a las personas jurídicas, en caso de agravio tendrían
que demandar la protección por la via de los procesos ordinarios, por no
existir un mecanismo de protección de aplicación especial para estos casos. Referente a las entidades de certificación previstas en la
ley 27269 de firmas y certificados digitales almacenamiento de información se
hace sobre la estrictamente necesaria para el funcionamiento de la firma. En su art. 8 señala que la información relativa a las
claves privadas y datos que no sean materia de certificación se mantienen bajo
la reserva, solo pueden ser levantado por orden judicial o pedido expreso del
usuario. Capitulo
III Dinero
Electrónico Concepto.-
Es la Información del soporte papel al electrónico (binario), es una información
certificada que se crea, usa y gasta de forma electrónica, como representación
y con el mismo valor del dinero. Chile
nos menciona dos aspectos : :
.
3.3
Modos de Pago .-
Cualquier tarjeta u otro documento que permita a su titular disponer de un crédito
otorgado por su emisor, y es utilizado por su titular o usuario en la adquisición
de bienes o en pago de servicios, vendidos o prestados por establecimientos
afiliados al sistema. .-
Cualquier tarjeta u otro documento que identifica al titular de una cuenta
corriente o de una cuenta de ahorro a la vista; contratada con el emisor y que
sea utilizada como instrumento de pago en la red de establecimientos afiliados
al sistema, que cuenten con dispositivos electrónicos que capturen en línea
las transacciones y que los montos correspondientes sean débitos todos
inmediatamente de la cuenta del titular y acreditados en la cuenta del
Beneficiario. Deberá existir fondos suficientes y autorizados. .-
Se crea un cheque electrónico, se llena y se firma electrónicamente
(algoritmos de números, secuencia de bits). .-
No requieren software especiales, se validan en el banco el monto que se está
enviando y luego se debita. Capitulo
IV Exigibilidad
en caso de Incumplimiento La
Responsabilidad en los contratos Electrónicos Española
en su artículo 14 del LSSI (12) exime a los proveedores de servicios
intermediarios de la responsabilidad para la información almacenada a petición
del destinatario de tal servicio de alojamiento a menos que este ultimo actúe
bajo la autoridad del primero, a condición de que : Finalmente
el artículo 15 exime a los proveedores de servicios intermediarios de cualquier
obligación general de supervisión sobre los datos que transmitan o almacenan.
Sin embargo los estados miembros, podrán establecer la obligación de informar
a las autoridades competentes de los presuntos datos ilícitos llevados a cabo
por los destinatarios. Cabe
mencionar que teniendo en cuenta el limitado conocimiento que tienen los
prestadores de servicios sobre la información que transmiten y almacenan en las
redes de comunicación interactiva, resulta complicado determinar su grado de
responsabilidad en la difusión de información ilícita. La
jurisprudencia predominante (como la sentencia Francesa) hasta ahora en diversos
estados miembros favorece la exclusión de responsabilidad de los proveedores de
servicios Internet - PSI, mientras no haya habido prueba de notificación a los
mismos de la transmisión, en sus medios, de contenido ilícitos., esto ha sido
asentada igualmente en Estados Unidos, pero ninguna de estas Exenciones excluye
de responsabilidad de que un tribunal o autoridad administrativa. Conforme al
sistema jurídico de los Estados miembros. Exijenas PSI poner fin a una infracción
o impedirla. La
ley orgánica de protección de datos recoge varios niveles de infracción
clasificándolos en : Leves;
el no atender a los interesados en el ejercicio de sus derechos con cumplir el
deber de secreto en cualquier fase del tratamiento de los datos personales
graves, recoger datos sin consentimiento de las personas afectadas, vulnerar el
secreto sobre datos financieros, personales recogidos, sin las medidas de
seguridad exigibles y muy graves, por la reincidencia de una infracción
general, la recogida engañosa de datos personales mencionados o si como de los
especialmente protegidos. La sanción a estas infracciones es pecuniario la cual
atiende a la naturaleza de los datos personales afectados, el grado de
internacionalidad la reincidencia. 12- Contratos a distancia, España, Anteproyecto LSSI Ley
sobre condiciones generales de la contratación, modelo de confianza. En
nuestro pais dentro del marco el consumidor es responsable por los riesgos que
toma al contratar, la ley no le protege mas allá de asegurar que tenga
información suficiente para tomar la decisión adecuada. La
legislación Ecuatoriana menciona que los mensajes de datos, firmas electrónicas,
documentos electrónicos y los certificados electrónicos nacionales o
extranjeros, serán considerados medios de prueba. A si mismo se da la presunción
cuando como prueba se presentase una firma electrónica certificada por una
realidad de certificación acreditada por consiguiente esta no ha sido alterado
desde su emisión y que la firma pertenece a su signatario. La
Practica de la prueba en este pais se realiza observando los siguientes normas : En
caso que algunas de las partes niegue su validez, deberá probar que adolece de
vicios ó que el procedimiento de seguridad y verificación no puedan ser
reconocidos técnicamente severos. Para
la valoración de la prueba el juez deberá designar peritos. En
España la firma electrónica avanzada es admisible como prueba, esto no
significa que se niegue el valor probatorio a la firma electrónica no avanzada,
pero desde luego con una entidad menor., recayendo la carga de la prueba a la
parte que niegue. En
la legislación el dilema, el valor probatorio tiene como regla general la
Presunción Judicial así cuando se presente un documento con firma electrónica
atorgada por prestador acreditado tendrá plena prueba, a el otorgado por
prestador no acreditado, funciona la presunción. En
nuestro caso otorga también validez probatoria a los documentos electrónicos,
el titular en caso de afirmar de que su declaración no corresponde o si afirma
que alguien mas accedió a su clave privada tendrá que probarlo por medios técnicos. El
Dr. JOSE LEYVA SAAVEDRA(13), en su ponencia en la Incorrección nacional de
ciencias Jurídicas, nos dice que nuestra legislación se basa en la "Libre
valoración de las pruebas" para lo cual se deberá tener en caso de los
documentos electrónicos : 13-
Ponencia de Contratos Electrónicos Realizada en la Ciudad de Huánuco el
31-09-02 La ley Española en caso de controversia dispone la aplicación
las disposiciones del derecho internacional privado, siendo aplicación a los
mismos el convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones
contractuales. Así la ley de país de origen del PSI se aplicará primeramente,
en defecto de libre acuerdo entre ls partes., a pesar de ser aplicable el
criterio de elección de ley aplicable, ésta no podrá dar como resultado la
privación de la protección otorgada al consumidor por las leyes del país en
que tenga el mismo establecida su residencia habitual. Siendo así la aplicación del principio de Control del país
de origen, el cual se basa en el concepto de establecimiento. Un estado miembro
será competente cuando un operador esté establecido en el mismo. El tribunal
de Justicia de (Luxemburgo). Ha reconocido la posibilidad que el operador esté
establecido en varios Estados miembros. En este caso, será competente el Estado
donde el operador tenga su centro de actividades. De este modo no constituirán
establecimientos : Están excluidas del ámbito de aplicación del Principio de
control por el país de origen: los derechos de autor, y afines, de propiedad
Industrial. Sin embargo a adquirido mayor protagonismo el arbitraje, como
medio de resolución de conflictos mercantiles, por su celeridad, privacidad y
eficacia. Otra solución nos menciona American Arbitratión Associatión con la
creación de un Magistrado Virtual (14). Nuestra Legislación (15) resuelve que la ley peruana, es
aplicable sin duda a los contratos celebrados entre nacionales y a las
obligaciones contractuales que se ejecutan en el país. En cuanto a los contratos entre nacionales y Extranjeros o
entre Extranjeros que se ejecuten en el país, se concede a las partes la
posibilidad de elegir la jurisdicción, en función a sus intereses. La
ley nacional decide a que jurisdicción remitir. 14-
American Arbitratión Asociatión, ( 15.
Tratamiento de datos Personales en España, Ley Orgánica (datos / docs/spain
data.html) El
conflicto solo en defecto de esa elección. Para nuestro ordenamiento el
conflicto sobre el contrato se regulará por la ley del lugar de celebración
del contrato. Dando
como alternativa de solución como lo hace Chile es la autorregulación, que se
aplica en caso si la legislación aun no existe, la cual es una tendencia
mundial. Sin embargo debemos aunar intereses, que permitan crear contratos marco
y así eliminar la brecha digital (falta de legislación vigente). A
mis amigas incondicionales Lula,
Jeca, Lady y Mónica que en todo este tiempo de estudios, mas de una vez han
sabido apoyarme. Dávila Vizcarra Yrina Compartir | |||||||||
