Monografias | Estafas y otras defraudacionesEstafas y otras defraudacionesResumen: Análisis de la legislación vigente. Aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación. Desbaratamiento de los derechos acordados. Estafa medica. Delitos de fraude por medio de la tarjeta de crédito. Cuestiones acerca del fraude civil y fraude penal. Casos expuestos en los medios de comunicación. Indice 5.
Desbaratamiento de los derechos acordados A
lo largo de este trabajo daremos al lector una intensiva muestra de casos de
defraudaciones, empezando por describir la acción típica (tipificación del
delito), abordando cada tema específico con ejemplos, doctrina y jurisprudencia
de causas que se trataron en los tribunales argentinos, los cuales proveen una
muy amplia gama en cuestiones del tema que nos compete. Una
vez estudiado el ilícito de la estafa en sí, veremos la descripción del
llamado "desbaratamiento
de los derechos acordados",
con las variantes más comunes, un caso de defraudación realizado por médicos,
los cuales, aprovechándose de la enfermedad terminal de una paciente, la
estafaron, asiéndole creer que le proporcionaban un medicamento que la misma
abonaba, cuando en realidad, le daban otro de menor valor. Luego,
estudiaremos el ardid que se puede emplear para estafar, utilizando tarjetas de
crédito. En estos casos es muy común que se confunda un fraude con una operación
autorizada que más podría constituir una falta del titular contra el
reglamento de las empresas emisoras. Más
adelante, haremos una breve comparación entre el Derecho Penal y las figuras
del Derecho Civil, y para concluir, ilustraremos al lector con dos casos de
defraudaciones, los cuales son de reciente data.- Dentro
de los "Delitos
contra la propiedad",
el Capitulo IV del Código Penal se refiere a las "estafas
y otras defraudaciones". La
defraudación, es una denominación genérica o común a una serie de delitos,
uno de los cuales es la estafa. La defraudación es el genero y la estafa una
especie o modalidad de defraudación. Esta opinión se reafirma por la
denominación de Capitulo IV ("estafas y otras defraudaciones") y por
el art. 172, que al referirse a la estafa utiliza el verbo
"defraudar". Nuestro
Código Penal no define la defraudación; se limita a legislar sobre la
"estafa" en el art. 172 y sobre "casos especiales de defraudación"
en el art. 173" (11 incisos); pero –en general- se puede decir que la
"defraudación es un ataque a la propiedad cometido mediante
fraude". Este fraude puede consistir, en algunos casos, en un ardid o engaño
(estafa) y en otros casos, en un abuso de confianza. La
estafa es una defraudación por fraude, que no ataca simplemente a la tenencia
de las cosas, sino a la completitividad del patrimonio; después de un hurto, el
patrimonio puede verse disminuido y aun puede haberse aumentado; después de la
estafa no ocurre tal cosa, siempre se vera disminuido. Y esa disminución se
produce por el error de una persona que dispone del bien detrayéndolo del
patrimonio afectado, accion que realiza, por lo tanto, desconociendo su
significado perjudicial para dicho patrimonio. La secuencia causal en la estafa
–como en toda defraudación por fraude- es la siguiente: el agente despliega
una actividad engañosa que induce en error a una persona, quien en virtud de
ese error, realiza una prestación que resulta perjudicial para un patrimonio. La
defraudación comprende una serie de delitos; pero a gran mayoría de ellos
quedan comprendidos dentro de 2 especies básicas de defraudación: la estafa y
e abuso de confianza. La diferencia entre ambos reside en el momento en que el
sujeto obre dolosamente: en la estafa, el dolo es anterior a la obtención de la
cosa; en el abuso de confianza, por el contrario, el dolo es posterior. En
la estafa, la víctima entrega la cosa a raíz del fraude anterior (ardid o engaño)
empleado por el estafador. La voluntad de la víctima esta viciada desde el
comienzo por la actividad fraudulenta del actor. En
el abuso de confianza, la voluntad de la víctima no esta viciada y la entrega
de la cosa es valida y licita; pero luego de la entrega, el delincuente
abusa de la confianza de la víctima. Como se ve, en este caso la actividad
fraudulenta es posterior a la entrega. En
síntesis: el dolo, la actividad fraudulenta, en la estafa, es anterior, en
tanto que en el abuso de confianza, es posterior. En
el art. 172, el C. Penal describe la figura básica de la estafa, en tanto que
el art. 173 (11 incisos) se refiere a casos especiales de defraudación; dentro
de estos, vamos a ver que algunos contemplan verdaderos casos de estafa (ejs.:
los incs. 3º, 6º, 8º, 9º, etc.), y otros, en cambio, responden a la idea del
abuso de confianza (ejs.: incs. 2º, 7º, 11º ). Art.172:
(Texto original - fe de erratas ley 11.221, vigente por ley 23.077) Será
reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con
nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de
confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o
valiéndose de cualquier otro ardid o engaño. La
estafa se caracteriza fundamentalmente por los medios empleados para defraudar.
Algunos Códigos – tal el caso de C. Francés, art. 405- enumeran
taxativamente los medios a emplear en la estafa. Otros Códigos, directamente
definen o dan una noción genérica de la estafa; así sucede en el C. Italiano
(art. 640) para el cual la estafa consiste en el empleo de artificios o engaños
para inducir a error a otro a fin de procurar para si o para terceros un
provecho injusto en perjuicio ajeno. Por ultimo, otros códigos, -tal el caso
del C.P. Argentino, art. 172- enumeran los medios que se pueden emplear para
defraudar en la estafa (nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos,
etc.), pero la enumeración no es taxativa sino meramente ejemplificativa, lo
cual surge de la frase "o
valiéndose de cualquier otro ardid o engaño". El
art. 172 –dado que los medios que enumera son solo ejemplos- puede quedar
reducido a la siguiente formula: EL QUE DEFRAUDARE A OTRO MEDIANTE CUALQUIER
ARDID O ENGAÑO". De esta formula surgirán el concepto y los elementos de
la estafa. Defraudar
es causar un perjuicio patrimonial mediante fraude. En la estafa, este perjuicio
consiste en lograr que la víctima haga una disposición patrimonial, a raíz de
que el actor la ha hecho caer en error mediante ardid o engaño. Conforme
a esto, se puede dar el siguiente CONCEPTO de la estafa: "disposición
patrimonial perjudicial, producida por error, el cual ha sido logrado mediante
ardid o engaño del sujeto activo, tendiente a obtener un beneficio
indebido".1 De
este concepto surge que los ELEMENTOS de la estafa son: 1)
El perjuicio patrimonial; 2)
El ardid o engaño; 3)
El error; 4)
Elemento subjetivo. 1:
Soler y Fontan Balestra dan conceptos similares en sus trabajos. El
perjuicio para la víctima es un elemento fundamental de la estafa, porque ella
es un delito contra la propiedad. Si no existe perjuicio, no existe estafa. El
perjuicio debe ser de naturaleza patrimonial, y además, debe existir realmente,
es decir, debe ser efectivo, no siendo suficiente el daño potencial. Perjuicio
patrimonial, significa que le daño debe tener un valor o significado económico;
puede consistir en cualquier acto que afecte el patrimonio o el derecho a
propiedad de la víctima. Un ejemplo, puede consistir en que
la víctima entregue sumas de
dinero, cosas muebles o inmuebles, en que preste trabajos o servicios
remunerados, en que renuncie a derechos personales o reales, en que asuma
obligaciones, etc. Como se ve, el concepto de propiedad es tomado en sentido
amplio, tal como es entendido en Derecho Penal. Para
que exista estafa, no es necesario que el autor o un tercero se beneficie con el
perjuicio sufrido por la víctima. Nuestra doctrina y jurisprudencia exigen que
el autor de la estafa actúe con e propósito de obtener "un beneficio
indebido", pero no es necesario que ese beneficio se produzca realmente. Es
suficiente con que el autor obre con ese fin. El
ardid y el engaño son el punto central de la estafa. El art. 172, a manera de
ejemplo, enumera diversos medios para estafar: pero ellos pueden sintetizarse en
los términos "ardid" o "engaño". Ambos medios son
equiparados por la ley pues ambos pueden inducir a error ala víctima;
pero conceptualmente son distintos. Ardid:
es todo artificio o medio empleado mañosamente para el logro de algún intento.
O sea: es el empleo de tretas, astucias o artimañas para simular un hecho falso
o disimular uno verdadero. ENGAÑO:
es la falta de verdad en lo que se dice, se piensa o se hace creer. O sea: es
dar a una mentira a apariencia de verdad, acompañándola de actos exteriores
que levan a error. El
ardid o engaño deben ser IDONEOS para aprovechar el error de la víctima. El
problema reside en determinar cual es el criterio a seguir para saber cuando el
ardid o engaño son idóneos. Al respecto, se deben distinguir 2 criterios: A)
SUBJETIVO: Para determinar la idoneidad del ardid es necesario tener en cuenta
a la víctima (su discernimiento, su nivel intelectual, su actividad, etc.). Si
conforme a las condiciones de la víctima, el ardid o engaño empleados no eran
suficientes para engañarla, el medio no será idóneo y por lo tanto no habrá
estafa. B)
OBJETIVO: Este criterio sostiene que el ardid o engaño es idóneo cuando ha
logrado éxito en el caso concreto es decir, cuando ha servido para engañar a
la víctima. Este es el criterio seguido por nuestros tribunales; así la Cámara
de Casación en lo Penal ha sostenido en varios casos "que la eficacia del
medio empleado para la estafa, lo determina, precisamente, el éxito de la
maquinación". La
idoneidad del ardid o engaño presenta especial importancia en los casos de
tentativa. Nuestra
doctrina y jurisprudencia sostienen que "la simple mentira no constituye
ardid o engaño; y por tanto no basta para configurar estafa. La simple mentira
solo podrá configurar estafa si va acompañada de hechos exteriores del
estafador tendientes a corroborar su palabras, o si el actor esta jurídicamente
obligado a decir la verdad. Esto no significa exigir la "mise en
scene" sostenida por la doctrina francesa y por Carrara. La
doctrina francesa, como requisito de la estafa exige la "mise en
scene" (puesta en escena; que el estafador prepare el terreno para la
estafa), lo cual significa que el estafador acompañe sus palabras con un
aparatoso o gran despliegue de actos tendientes a engañar a la víctima. La
mayoría de las legislaciones dejan de lado este requisito. La
legislación y la doctrina argentina no exigen la "mise en scene"; sin
embargo se exige cierta entidad objetiva en el ardid o engaño, es decir,
algunos actos externos que demuestren que existe relación causal entre el ardid
o engaño y el error de la víctima. Por esta razón, se sostiene que la
"simple mentira" no basta para configurar estafa, sino que se
requieren además algunos hechos exteriores. El
problema consiste en determinar si el silencio o reticencia del actor bastan
para configurar la estafa. Nuestra doctrina se inclina por sostener que el
silencio no es apto para configurar la estafa, salvo que el actor tenga el deber
jurídico de hablar. Al
respecto expresa NUÑEZ: "solo si el silencio, que ha causado el error,
implica a violación de un deber jurídico de manifestar lo que se calla, puede
imputarse a titulo de engaño defraudatorio". En este caso de silencio engañoso
habría comisión de una estafa por omisión. FONTAN BALESTRA dice: "cuando
la ley quiere dar carácter de ardid al silencio, lo dice expresamente, crea el
riesgo de transformar en delictuosa la mera falta de lealtad en las convenciones
civiles". Sin
error no existe estafa. El ardid o engaño debe provocar el error de la víctima
(error: es el falso conocimiento; a víctima cree saber, pero sabe
equivocadamente). Así
como los medios fraudulentos deben provocar el error, este a su vez, debe
provocar en la víctima la determinación de entregar la cosa al estafador. Nótese,
que en la estafa la voluntad de la víctima esta viciada, desde el comienzo, por
el error provocado mediante la actividad fraudulenta. Si
el delincuente se aprovecha del error ya existente en la mente de la víctima,
no basta para configurar la estafa. Con claridad expresa LEVENE (h): "Si el
engaño ya esta en la mente del defraudado, con anterioridad al hecho que se
imputa al procesado, y este no lo saca de su error, no hay delito. La mayoría,
si no a totalidad de los autores, sostiene este principio". En
estos casos, en que el actor se aprovecha del error ya existente, podría
configurarse el delito del art. 175 inc. 2 sancionado con multa, pero es
necesario que se reúnan todos los requisitos de esta figura. La
estafa es un delito doloso y exige, en todos los casos, que el autor haya
realizado la actividad fraudulenta con el FIN DE ENGAÑAR, es decir, con el propósito
de producir error en la víctima. No
se puede hablar de ardid ni de estafa, cuando el propio autor del hecho es el
primer engañado, es decir, cuando el a su vez actúa engañado por las
circunstancias. Ejemplos: sea porque cree que lo que dice a la víctima es real;
porque cree que el negocio propuesto es posible; porque esta convencido que solo
hay que afrontar un riesgo que se podrá superar fácilmente, etc. También
es necesario que el autor obre con el FIN DE OBTENER UN BENEFICIO INDEBIDO. No
es necesario que este fin se logre realmente, es suficiente con que haya actuado
con ese fin. Nuestra legislación no pide expresamente este requisito, pero el
surge implícito de la idea de defraudar que implica que el ardid este vinculado
al logro de ese beneficio indebido. La
estafa es un delito instantáneo, pues se consuma en el momento en que el sujeto
pasivo realiza la disposición patrimonial. Es admisible la tentativa y ella
comienza con el despliegue de medios engañosos; dura mientras persista esta
actividad. Es posible también, la tentativa de delito imposible cuando el medio
empleado (ardid o engaño) no es idóneo o no existe la posibilidad de que la víctima
sufra perjuicio patrimonial o realice la disposición patrimonial. El
art. 172 enumera a titulo de ejemplo diversos medios fraudulentos, los cuales
–como ya expresamos- se sintetizan en el concepto genérico de "ardid o
engaño". Dichos medios son: 1)NOMBRE
SUPUESTO: Consiste en que
el autor emplee un nombre que no le pertenece, un nombre falso, para poder
estafar a la víctima; sea porque ese nombre inspira confianza o haca suponer
determinada calidad personal en el delincuente. En sintesis: el autor se hace
pasar por otra persona. Desde ya, que el uso de seudónimo no significa nombre
supuesto, si el seudónimo pertenece legítimamente a quien lo emplea. El
solo hecho de usar un nombre que no es el propio no configura la esta- fa. Es
necesario que se use para engañar a la víctima y poder causarle perjuicio. En
todos los casos, el nombre supuesto debe haber sido la causa determinante del
engaño y de la prestación realizada por la víctima. Dice
la jurisprudencia que el uso de nombre falso debe ser determinante del error de
la víctima, no configurándose el delito si esta realiza la prestación por
otras razones. El uso de otro nombre no configura estafa cuando no ha
constituido un ardid para obtener la entrega de la suma adelantada para la
ejecución de una obra, ya que esa entrega no se habría hecho en consideración
al nombre del autor sino por la condición de albañil del procesado. 2)CALIDAD
SIMULADA: Consiste en que
el autor se atribuya falsamente un rango o una condición que no posee, con el
objeto de inducir a error a la víctima y así poder concretar la estafa. La
simulación puede recaer sobre una posición familiar, económica, profesional,
sobre la nacionalidad, el estado civil, un oficio, etc. Por
ejemplo, el autor dice ser sobrino lejano de la víctima; o dice ser dueño de
varias estancias; o manifiesta ser abogado o ingeniero; etc., pero en verdad no
loes y solo lo hace para engañar a la víctima. Al
igual que en el caso anterior, la calidad personal que se simula debe ser la
causa determinante del error y de la disposición patrimonial que efectúa la víctima. 3)FALSOS
TITULOS: Consiste en que
el autor se atribuya falsamente un titulo que no posee, tal el caso de que diga
ser abogado, medico, ingeniero, contador publico, etc. De inmediato se nota que
este caso queda comprendido en el anterior, pues es quien usa un falso titulo
esta obrando con calidad simulada. Indudablemente, se trata de una redundancia
de la Ley. Si
el individuo se limita solo a usar u ostentar un titulo que no tiene, comete el
delito de "usurpación de titulo", reprimido con multa por el art.
247. A
modo de ejemplo, la persona que en sus tarjetas de visita usa el titulo de
abogado sin serlo. Se trata de un "delito contra la Administración
Publica". Si
el uso del titulo se hace con el propósito de obtener un beneficio indebido de
la víctima, entonces hay estafa. Por
ejemplo, el individuo invocando su titulo falso de abogado cobra honorarios por
supuestos servicios de esa naturaleza. 4)INFLUENCIA
MENTIDA: Consiste en que
el autor prometa utilizar una vinculación o influencia que no tiene, para
obtener algo de la víctima. En otras palabras, el estafador obtiene algo de la
víctima haciéndole creer que para un fin determinado el va a usar sus
influencias sobre un tercero, influencias que en realidad no tiene. Lo
que aparenta, lo que se miente, es la existencia de la influencia. Si la
influencia existe, y el autor solo miente en cuanto promete que va a usarla,
podrá haber otra clase de delito, pero no una estafa. Este
caso, se refiere a que se
alegue influencia sobre un particular, pues si el autor alega influencia sobre
un magistrado o funcionario publico; estaríamos ante el supuesto del art. 173
inc. 10. 5)ABUSO
DE CONFIANZA: La
confianza, es la seguridad, la fe, que se tienen en otras personas y que hace
que a su respecto no se tomen las precauciones normales. Abuso de confianza
consiste en que el autor se aproveche dolosamente de esa fe o seguridad que la víctima
deposito en el, para conseguir una disposición patrimonial de ella. Nosotros
ya vimos que el "abuso de confianza" (junto con la "estafa")
es una de las formas básicas de la defraudación. A raíz de ello, se sostiene
que incluir el abuso de confianza como medio para configurar la estafa, importa
un manifiesto error. El razonamiento es el siguiente: si la confianza ya existía,
es decir, no fue creada especialmente por el autor, existiría el delito de
defraudación del art. 173 inc. 2º. Si la confianza fue creada por el autor,
con el propósito deliberado de abusar de ella después, estamos en presencia de
un ardid y el hecho encuadra en el art. 172 parte final cuando dice
"cualquier otro ardid o engaño". De acá, se puede deducir, que la
mención del abuso de confianza, en cualquier caso, es ociosa. Consiste
en aparentar solvencia ante la víctima; solvencia que, en realidad, no existe.
Pero no basta la simple manifestación o afirmación de que se tienen bienes; la
simple mentira no es suficiente. Es necesario, además, algunas maniobras del
autor que hagan creer a la víctima en la existencia de los bienes, de manera
que esta forma su propio juicio acerca de la existencia de ellos. Materia
de fallos doctrinarios, son los casos del que consume bebidas o comida que luego
no puede pagar; del que concurre a un hotel cuyo alojamiento no puede abonar;
del que viaja oculto y sin boleto; etc., SOLER manifiesta que será estafa, si
aparento tener dinero, es decir, si se presento con "aires de
millonario"; y en el ultimo de los casos dados, si el autor presento un
pasaje falso. Dice
la jurisprudencia que no hay estafa, si el autor, para pedir crédito a un
Banco, solo manifestó que tenia bienes y ellos no estaban grabados. Acá solo
hay una simple mentira, y esta no basta. La doctrina señala que habría estafa,
si el autor además hubiese presentado un falso titulo de propiedad. Tampoco hay
estafa, "si un empleado para obtener un crédito exhibe un certificado de
servicios autentico en el que consta que tiene su sueldo libre de embargos, pero
omite mencionar que existía una inhibición general; o "si una persona, en
virtud de un contrato de compraventa, adquiere y recibe mercaderías que ofrece
pagar en el acto, pero que luego no paga". Esto
es una redundancia de la ley, pues los créditos son "bienes". F.
Balestra, por el contrario, sostiene que el supuesto consiste en que el autor
"aparente que puede obtener respaldo económico". Consiste
en que el autor aparente tener una representación de un tercero; puede ser una
representación de cualquier naturaleza: civil, comercial, administrativa, etc. Consiste
en aparentar la existencia de "una organización de tipo económico";
la cual en realidad, no existe. Pero, es necesario que la empresa realmente no
exista, o que sea de menor envergadura a lo dicho por el autor. Si la empresa
existió, en la forma manifestada por el sujeto activo, aunque después fracase,
no hay estafa. Según
un antiguo fallo sobre una persona que solicitó dinero a varios comercios, para
insertar avisos y propagandas en un álbum que iba a publicar y luego el álbum
no fue publicado, fue denunciado como estafa mediante apariencia de empresa. La
Cámara del Crimen de Capital no admitió la estafa, pues se comprobó que el
procesado había hecho fabricar clisés y tomo muchas medidas para publicar el
álbum, incluso había pedido presupuestos para ello. La Cámara no admitió la
estafa, por entender que la empresa había existido, aunque después hubiese
fracasado, y resolvió que simplemente se trataba de incumplimiento de
obligaciones por insolvencia del deudor.1 Dentro
de este supuesto quedan comprendidos, los casos en que se obtiene dinero de
la víctima, alegando falsamente que es para levantar un monumento
conmemorativo, para ayudar a las víctimas de una inundación, etc. Art.173:
(Según ley 24,441) Sin perjuicio de la disposición general del articulo
precedente, se consideraran casos especiales de defraudación y sufrirán la
pena que el establece: 1"El
que defraudare a otro en la substancia, calidad o cantidad de las cosas que le
entregue en virtud de contrato o de un titulo obligatorio; 2"El
que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido
tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en
deposito, comisión, administración u otro titulo que produzca obligación de
entregar o devolver; 3"El
que defraudare, haciendo suscribir con engaño algún documento; 4"El
que cometiere alguna defraudación abusando de firma en blanco, extendiendo con
ella algún documento en perjuicio del mismo que la dio o de tercero; 5"El
dueño de una cosa mueble que la sustrajere de quien la tenga legítimamente
en su poder, con perjuicio del mismo o de tercero; 6"El
que otorgare en perjuicio de otro, un contrato simulado o falsos recibos; 7"El
que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico,
tuviera a su
cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses
pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro
indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses
confiados u obligare abusivamente al titular de estos; 8"El
que cometiere defraudación, sustituyendo, ocultando o mutilando algún proceso,
expediente, documento u otro papel importante; 9"El
que vendiere o gravare como bienes libres, los que fueren litigiosos o
estuvieren embargados o gravados; y el que vendiere, gravare o arrendare como
propios, bienes ajenos; 10"El
que defraudare, con pretexto de supuesta remuneración a los jueces u otros
empleados públicos; 11"
El que tornare imposible, incierto o litigioso el derecho sobre un bien o el
cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una obligación referente al
mismo, sea mediante cualquier acto jurídico relativo al mismo bien, aunque no
importe enajenación, sea removiéndolo, reteniéndolo, ocultándolo o dañándolo,
siempre que el derecho o la obligación hubieran sido acordados a otro por un
precio o como, garantía. 12"(Inciso
agregado por ley 24.441) El titular fiduciario, el administrador de fondos
comunes de inversión o el dador de un contrato de leasing, que en beneficio
propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta
manera defraudare los derechos de los cocontratantes. 13"(Inciso
agregado por ley 24.441) El que encontrándose autorizado para ejecutar
extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en perjuicio del deudor, a sabiendas
de que el mismo no se encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar
los recaudos establecidos para la subasta mediante dicho procedimiento especial. 14"(Inciso
agregado por ley 24.441) El tenedor de letras hipotecarias que en perjuicio del
deudor o de terceros omitiera consignar en el titulo los pagos recibidos, NOTA:
texto original, la ley 17.567 sustituyo los incisos 2", 5", 7",
9" y agrego el inciso 11", la ley 20.509 ratifico los incisos 7"
y 11" y volvió a la vigencia anterior los incisos 2", 5" y
9", repuesto por ley 23.077, la ley 24.441 agrego los incisos 12, 13 y 14,
quedando como esta. No
obstante lo expresado en el titulo del capitulo IV, (estafa y otras
defraudaciones) y el párrafo inicial del art. 173, la doctrina considera que no
todos los casos del art. 173 constituyen variantes de la defraudación. En
efecto, se entiende que la Defraudación es el Género y consiste en causar
perjuicio patrimonial por medio del fraude (ardid, engaño o abuso de
confianza). Las figuras de defraudación que están tipificadas en los incisos
2; 4; 7 y 11 se caracterizan por el abuso de confianza traducido en actos
posteriores a la obtención de la cosa. Por ley 24.441 se agregaron los incisos
12; 13 y 14 que responden al mismo tenor. La
diferencia entre la estafa del art. 172 y sus tipos especiales de incisos 1; 3;
5; 6; 8; 9 y 10 del art. 173 frente a las variantes del abuso de confianza
enunciadas en el párrafo precedente, consiste en que la estafa requiere un dolo
anterior a la obtención de la cosa. En
resumen: las 15 figuras que suman los arts. 172 y173 pertenecen al genero
defraudación. El art. 172 y los incisos 1; 3; 5; 6;
8; 9; 10 del art. 173 pertenecen a la especie de estafa. Los
incisos 2; 4; 7; 11; 12; 13; 14 del art. 173 pertenecen a la especie abuso
de confianza. Junto
a esta esquematización de las defraudaciones, distintas figuras incorporadas
por las reformas del Código Penal (leyes 17.567, 21.338 y 23.077) nos obligan a
consignar otra pauta clasificatoria. Tradicionalmente, el resultado de la
defraudación es un perjuicio patrimonial que se irroga con miras a su conversión
en beneficio para el agente o para un tercero, pero ahora aparecen figuras que
se conforman con ese perjuicio, sin que se haya perseguido tal beneficio; son
las defraudaciones que podemos calificar de dañosas, en las que es suficiente
que el agente actúe para dañar el patrimonio de la víctima, como ocurre en
ciertos casos de la administración infiel y quizá también, en determinados
supuestos de desbaratamiento de derechos. Las
particulares circunstancias que rodean el hecho, el escenario elegido para
desarrollar la maniobra o la especial situación en que se encuentren los
sujetos activo y pasivo entre si, pueden ser factores de gran utilidad para
determinar la idoneidad del ardid. Por
ejemplo, son muy distintas las maniobras necesarias para engañar al directorio
de un banco, según que el autor sea un particular cualquiera o el propio
gerente de la institución. Lo que el primero no podría lograr sino mediante
complicados procedimientos, es fácil que lo alcance el otro con un pequeño
despliegue de medios y hasta le puede bastar un oportuno silencio cuando se ha
tenido el deber jurídico de hablar. En
efecto, si una persona adquiere a un desconocido, en la vía pública o en un
bar, boletos de carreras de caballos correspondientes a reuniones pasadas,
dificilmente podrá afirmarse que el ardid es idóneo. Si, en cambio, ello
ocurre en el hipódromo, aprovechando el embaucador un escenario de aglomeración
de personas y la ofuscación propia de los jugadores, la maniobra debe
considerarse apta. En
sentido análogo, si un desconocido pide a la empleada de una casa de comercio
una maquina de escribir, alegando que tiene una orden del patrón para llevarla
a arreglar, y creyendo el embuste, la dependiente hace entrega del bien, no
parece que pueda hablarse de maquinación o artificio apto para engañar. Pero,
si quien efectúa el pedido mendaz es un comisionista de la misma casa, se
tornaría ordinario y normal el proceder de la empleada al acceder a la
solicitud, y como de lo ordinario no hay que sospechar, bien puede afirmarse
que, en el caso, los medios comunes de defensa del sujeto pasivo han sido hábilmente
vencidos por un ardid idóneo para estafar. Si
bien nuestros tribunales tienen una marcada tendencia a desincriminar los
casos de burdas falsificaciones en los carnets o abonos que expiden ciertos
medios de transportes (generalmente se altera la fecha) como medio para viajar
gratuitamente, porque se considera que una mínima diligencia del supervisor
debería bastar para frustrar la maniobra, tales casos podrían llegar a
constituir delito, si por la aglomeración de pasajeros o por las profusas
tareas que en ocasiones desempeñan quienes están llamados a efectuar el
control, por ejemplo, los choferes de colectivos, no es razonable exigir una
diligencia determinada y, sabiéndolo, el sujeto activo se aprovecha de esa
circunstancia. La
especial situación de respeto, consideración y confianza en que se encuentra
un subordinado respecto de su empleador, puede ser una circunstancia propicia de
que se valga este para obtener un beneficio licito y fraudulento en perjuicio de
aquel. Que
el escenario en que se desarrolla el hecho puede llegar a constituir un índice
de valoración muy importante en el análisis de la idoneidad del ardid, lo
demuestra acabadamente lo que se ha dado en llamar garroneria, petardismo o "estafa
de alimentos", es decir, la conducta de aquellos que, aprovechando que lo
normal y ordinario es que a las casas de comida y bares solo concurren
quienes están dispuestos a abonar en efectivo y al contado el importe de la
consumición, ingieren alimentos o bebidas y no pagan. Es
evidente que en todos estos casos no hay, por parte del sujeto activo, un
despliegue de maniobras, y la apariencia de bienes es meramente tácita e
indefinida. Lo que verdaderamente da aptitud al ardid es la explotación de una
situación especial, esa suerte de "pago diferido por escasos minutos"
que es modalidad lógica del comercio de que se trata. Para Soler, no pagar una
consumición de bebidas o alimentos no es ardid idóneo, tanto porque no puede
computarse como acción de "aparentar bienes" la mera ostentación o
actitud pasiva, sino mas bien como una falta. Las
exigencias de la jurisprudencia nacional parecen ser un tanto mayores tratándose
de la prestación de un servicio de hotelería. Quizá influya en ello las
mayores providencias que tienen a su alcance esta clase de comerciantes, como el
deposito de dinero en garantía y el derecho de retención sobre el equipaje. Es
cierto que los pocos precedentes que pueden anotarse coinciden en incriminar el
hecho de irse de un hotel u hospedaje sin pagar, solo cuando se han empleado
maniobras engañosas aptas para inducir en error. Así, ha sido inculpado de
estafa quien, adjudicándose profesiones diferentes, en los diversos hoteles en
que se ha hospedado, efectúa gastos excesivos y abandona valijas llenas de
diarios, ladrillos u otros objetos de peso y sin valor. En idéntico sentido,
cuando el pasajero utiliza cédula de identidad ajena, se hace pasar por abogado
y tiene plena coincidencia de que no podrá abonar la cuenta, retirándose
subrepticiamente. En
lo que hace al aprovechamiento de las creencias religiosas, se advierte que no
deben confundirse la mera superstición con la religión del Estado o cultos
admitidos por el mismo. De este modo, las creencias y las cosas religiosas que
sean profesadas o usadas del modo admitido por la religión y para un objeto
religioso, nunca pueden constituir los artificios que requieren el delito de
estafa. Claro
esta que el ardid será idóneo si las funciones del sacerdote son usurpadas por
un charlatán, o cuando un clérigo verdadero se vale de la fe ajena para un
objeto extraño a la religión. Por
ejemplo, un sacerdote, explota la religiosidad de la víctima convenciéndola de
que, al morir su hermano, este se encontraba "dañado",
y que, para salvar su alma, era necesario decirle misas, obteniendo mediante
este artificio la entrega de dinero. Los
sentimientos de solidaridad humana y de piedad suelen ser otros de los valores
aprovechables por el sujeto activo, determinando formas especiales de ardides,
cuya idoneidad, a los fines de la estafa, se discute en doctrina y
jurisprudencia. Ejemplo claro de estos casos la mendicidad. Carrara,
entiende que la mendicidad, que suele considerarse como una simple transgresión
policial, puede llegar a revestir las notas de un verdadero delito cuando va
unida a alguna maquinación mendaz que excite la piedad ajena. Conviene,
sin embargo, distinguir la mendicidad a nombre propio de la que se ejerce por
otro. En este ultimo supuesto parece no existir dudad de que la limosna o
contribución es un mero artificio para lucrar, se esta frente a un típico engaño
estafatorio. Pero
la doctrina esta dividida cuando se trata de la mendicidad a nombre propio
ejercitada mediante la exhibición de aparentes defectos físicos. Para SOLER
parece dudoso admitir la estafa en estos casos, porque, lo que en suma obtiene
el falso mendigo es una verdadera renuncia económica que no puede considerarse
como detrimento patrimonial para quien la hace; supuesto distinto al de quien
pide limosna para un asilo. Claro
esta que quien entrega dinero creyendo que es para un asilo, también esta
ejerciendo un acto de liberalidad del que no espera compensación alguna, al
igual que el caso del que mendiga en nombre propio. Por eso, dentro de esa
corriente, parece ser más consecuente el jurista italiano WOLFANGO VALSECCHI,
quien al apoyar una sentencia de la Corte de Apelaciones de Firenze, dijo que el
recolectar dinero, por medio de una lista de suscripción a favor de un
indigente imaginario no constituye delito, porque el que da limosna nada
espera una contraprestación, desprendiéndose de su parte de patrimonio
mediante una renuncia generosa y espontanea que hace desaparecer el perjuicio. GOMEZ,
para quien la mendicidad practicada en publico y simulando enfermedades,
deformidades u otros medios fraudulentos con miras a despertar la piedad ajena,
constituye estafa, refuta los argumentos sólidos de VALSECCHI y, en general, a
quienes sostienen la existencia del delito por falta de perjuicio. Al efecto,
equipara este caso al del padre que da, a quien se titula falsamente mensajero
de su hijo, una suma de dinero –como donación- que aquel no solicito. La
jurisprudencia de nuestros tribunales, muy exigua al respecto, registra, no
obstante un extenso fallo de la Suprema Corte de Tucumán que prácticamente
abarca todos los aspectos del problema. Sostuvo el tribunal, por el voto del Dr.
Rafael GARCIA ZAVALIA que: cuando para implorar una limosna, se acude al disfraz
de la miseria y tras la mascara se oculta el lucrador, el hecho constituye
delito, por estar reunidos todos los elementos de la estafa. Respecto a la
discutida presencia de daño patrimonial, la Corte tucumana sostuvo: la falta de
daño no puede deducirse del hecho de que la persona inducida a error haya
cumplido la acción o la omisión, no ya por una correspondencia, sino
gratuitamente, renunciando a cualquier indemnización o compensación por
aquello que hizo u omitió. El
amor, es otro sentimiento que ofrece dificultades, en doctrina y jurisprudencia
en cuanto a si puede ser explotado mediante ardides
estafatorios. Son ya demasiado conocidos
los casos que se han dado en llamar de "estafa matrimonial". Como
principio general, puede afirmarse lo siguiente: si, apreciando la maniobra del
sujeto activo en su totalidad, puede deducirse que el fingimiento del
victimario, lleva la inequívoca intención de lograr por ese medio el aprovecho
ilegítimo, a la manera de una verdadera confianza buscada para abusar de ella,
se dan los elementos típicos de la estafa. La
jurisprudencia es contradictoria respecto a este tipo de casos. Veamos algunos
ejemplos: 1)Las
diversas entregas de dinero que XX hizo a su ex novio destinadas a la
edificación de la casa y la compra de muebles, inducida en error por aquel bajo
promesa mentida de matrimonio, constituye un hecho único porque responden al
empleo de un mismo y único engaño. En este caso la Cámara Criminal de la
Capital se pronuncio por la existencia de delito. 2)El
delito cometido por XX no es otro que el de estafa mediante el ardid de abuso de
confianza, con el uso del engaño, simulando afecto y prometiendo matrimonio,
obteniendo de ZZ la suficiente confianza para lograr sus prestaciones
patrimoniales que lo han perjudicado. El fallo del juez Dr. Horacio J. MALBRAN
no fue compartido por la Cámara que desestimo esos fundamentos por considerar
que la simulación de afecto y promesa de matrimonio incumplida, en el peor de
los supuestos, no pasan de una mera motivación determinante de actos de
liberalidad o prestamos por parte del varón, perfectamente explicables dentro
de un tipo de relaciones, intimas o no, como lasa mantenidas entre querellante y
querellada. El
agua, el vapor, el aire caliente, el aire acondicionado, el gas, son cosas en el
sentido de la ley civil, porque ocupan un lugar en el espacio, son cuerpos,
pueden ser desplazados y gobernados por el hombre y, por lo tanto, están
sujetos a apropiación. Respecto
del gas, vapor y aire caliente se sostiene que habrá hurto si para su
aprovechamiento se utiliza un escape o abertura de la cañería; robo si se
corta esta o se hace en ella un orificio, y "defraudación",
con relación al gas, si se le aprovecha por manipulaciones en el medidor. Por
otra parte, se cree que el gas, sea de uso industrial o el empleado para la
fabricación de explosivos en el orden militar, el aire comprimido, etc., tienen
carácter corporal pues pueden ser objeto de apoderamiento. Con
relación a la electricidad, se discute en doctrina, si es una cosa, en el
sentido jurídico, susceptible de hurto o robo. La
jurisprudencia de los tribunales del país se inclina por la siguiente solución: A)
habrá hurto o
robo, según los casos, cuando el apoderamiento se realice mediante sustracción
directa, aprovechando o practicando conexiones, y antes de pasarla corriente por
el medidor, donde queda registrada la electricidad consumida. La tipificación
de tales delitos como hurto o robo implica considerar a la energía eléctrica
como cosa, teniendo en consecuencia importancia la discusión doctrinaria
referida, ya que la ley penal requiere ese presupuesto al incriminar la conducta
de quien se apodera ilegítimamente de una cosa mueble. B)
habrá estafa,
sostuvo la Cámara en lo Criminal de Rosario, cuando, existiendo el contrato de
suministro, cuyas parciales liquidaciones están determinadas por la lectura que
la empresa efectúa de las cifras del medidor, se altera la cantidad de energía
efectivamente consumida, ya sea mediante mecanismos, puentes, frenos o cualquier
otro ardid que pueda engañar a la compañía, la cual extiende en tales casos
sus facturas sobre la base de un error maliciosamente causado. Lo
que caracteriza el modus operandi de la estafa procesal es la utilización de la
jurisdicción judicial como medio para intentar o consumar un desapoderamiento
ilegitimo. Ello demuestra, asimismo, que el error, en la estafa, puede recaer en
persona distinta del damnificado. En efecto, en la estafa procesal, lo que se
busca es un provecho fraudulento a través del juicio equivocado que pueda
llegar a formarse el juez con motivo de pruebas fraudulentas que constituyan, en
si mismas, ardid o engaño en los términos del art. 172 C.P. Es el
magistrado a quien se induce en error, con el propósito de que dicte una
sentencia que, a favor de su imperium, concrete el despojo que inicialmente se
propuso al agente. La verdadera víctima no solamente no resulta engañada, sino
que, por el contrario – y así ocurrirá de ordinario – procurará demostrar
la falacia del sujeto activo. La disposición patrimonial perjudicial que pueda
verse obligada a efectuar, no será, como en los demás casos de estafa, el
producto de su propio error, sino que estará basada en el del juez, quien, por
su parte, resultará sorprendido en su recto juicio por un artificio o maquinación
que reúna los caracteres del ardid estafatorio. 5.
Desbaratamiento de los derechos acordados Estos
son algunos casos que se presentan al estudiar el delito de desbaratamiento de
derechos acordados, el cual es una de las formas que configuran el delito de
defraudación (art. 173, inc. 11, Código Penal Argentino). Para
facilitar el entendimiento, utilizaremos tres ejemplos que corresponden a
cuestiones que se plantearon muy a menudo en el ámbito judicial y que
permitieron ofrecer respuestas como las que más adelante detallaremos. A)
Juan vende a María un departamento. El acuerdo se instrumenta en un boleto de
compraventa. María paga el 20% del precio y se fija una fecha cercana para
escriturar. Luego de ello, Juan vende nuevamente el mismo departamento a
Juanita, quien paga la totalidad del precio en la ocasión de la posesión que
recibe y de la escritura de venta que se firma. El documento notarial se
inscribe en el Registro de la Propiedad. Cuando María quiere convertirse en
propietaria, en los términos convenidos, advierte que su derecho se ha tornado
imposible jurídicamente. El abogado defensor de Juan afirma que no ha existido
una venta, sino una mera promesa de venta. B)
Juan le alquila a María un departamento. María le paga a Juan el precio total
de la locación. María recibe la tenencia del inmueble y luego, violando el
contrato, no entrega el bien a su locador a su vencimiento y lo cede a un
tercero de buena fe. El defensor de María sostiene que ha pagado el precio y
que no hay perjuicio. C)
Juan le cede a María un crédito contra "P S.A.". María le paga el
precio de la cesión. Luego, Juan le cede el mismo crédito a Pedro y también
percibe el precio correspondiente. En este último caso, ambos notifican al
deudor cedido y éste le paga inmediatamente la deuda a Pedro. Cuando María
pretende cobrar su crédito, advierte que su pretensión es de imposible
realización, ya que el deudor le pagó al nuevo acreedor, de buena fe y de
acuerdo a la notificación de quienes suscribieron la segunda cesión. El
abogado de Juan sostiene que no ha existido delito pues no está de por medio
ninguna cosa mueble o inmueble. La
figura delictiva, denominada por los doctores "desbaratamiento de derechos
acordados", proviene del proyecto de 1960 (art. 215, inc. 2º), donde se
establecía una sanción penal sobre la base de considerar que es delictiva la
conducta de quien desbarata un derecho "prometido mediante el otorgamiento
ulterior a otra persona de un derecho mejor". Esta
idea se amplía en la figura que comentamos, pues no sólo se castiga a quien
otorga a otra persona un derecho mejor del que originariamente otorgó, sino que
también se sanciona a quien destruye las condiciones para que el derecho o la
obligación puedan ser realizadas. Ejemplo: quien daña su propio inmueble
hipotecado en beneficio de un tercero. La
figura se proyectó, en principio, para alcanzar con la pena la conducta de
quien imposibilitara la transferencia del dominio de una cosa mueble o inmueble
en las condiciones establecidas en el boleto de compraventa. Decimos
"en principio", porque éste fue el hecho que comúnmente se
presentaba a consideración de la Justicia sin poder ser alcanzado por las
normas del Código Penal. El acto por el cual se imposibilita la transmisión
era posterior al de la venta originaria y, en consecuencia, no podía ser
considerado el delito de estafa (C.N. Crim. y Correcc., en pleno, 13/11/65,
"Cusel, E.", publicado en La Ley Tº121-419). La
figura que analizamos vino a resolver esa situación, y también otras, ya que
la fórmula que hemos visto abarca los casos siguientes: "retención de lo
que por un precio recibido se prometió entregar o devolver, enajenación o gravámenes
ulteriores a un compromiso de venta, alquiler posterior a un compromiso de
entrega, frustración de créditos documentarios mediante operaciones relativas
a las mercaderías correspondientes, etc." El
criterio subyacente es considerar que "hay ciertas cosas que no se pueden
hacer después de haberse hecho ciertas cosas" Para
comprender el significado de tipo legal, es necesario destacar y clasificar
algunas de las diversas condiciones que presenta el delito que analizamos. La
ley distingue dos casos diferentes: 1)
"Tornar imposible, incierto o litigioso el derecho sobre el bien". La
expresión utilizada es "sobre" y no "al bien". Se trata de
un derecho real. 2)
La otra hipótesis es "tornar imposible, incierto o litigioso el
cumplimiento de las condiciones pactadas, de una obligación referente al mismo
(bien)". En este caso, la obligación es en relación al bien y no sobre el
bien. Cuando
afirmamos que una persona tiene una obligación en relación a otra, referente a
un bien, sostenemos que debe ejecutar cierta conducta en relación a esa persona
y respecto de ese bien. Por ejemplo: en el contrato de compraventa de inmuebles
el vendedor debe transmitir la posesión, recibir el precio y escriturar en
favor del comprador; en el contrato de locación de cosas, el locador debe
entregar la cosa al locatario. Podemos describir esta situación desde la
perspectiva del locatario, diciendo que tiene derecho a que el locador entregue
lo que alquiló. En este sentido, decir que un individuo "A" tiene, en
relación a "B", una obligación referente a un cierto bien, es lo
mismo que decir que "B" tiene un derecho a una conducta de
"A" referente a ese bien. En
el lenguaje jurídico también se dice que "B" tiene en relación a
"A" un derecho personal. Estas
dos hipótesis del tipo es necesario que se combinen con otros datos que la
norma menciona. El derecho o la obligación debe haber sido acordado "por
un precio o como garantía". A
partir de esta presentación, pueden construirse las siguientes alternativas: 1)que
se desbarate un derecho real, que fue otorgado por un precio; 2)que
se desbarate un derecho real, que fue acordado a otro como garantía; 3)que
se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro por un
precio; 4)que
se desbarate un derecho personal, que hubiese sido acordado a otro como garantía. La
ley menciona varias clases de actos típicos: el autor mediante un acto jurídico
relativo a un bien, aun cuando no importe enajenación, sea removiéndolo,
reteniéndolo o dañándolo, tiene que tornar imposible, incierto o litigioso el
derecho sobre un bien o el cumplimiento, en las condiciones pactadas, de una
obligación referente al mismo. Es suficiente que ejecute cualquiera de ellos,
pues se trata de una disyunción. El acto del agente debe producir un estado de
cosas determinado: tornar imposible, incierto o litigioso el derecho o la
obligación. No
debe entenderse, equivocadamente, que el sujeto activo debe realizar dos
acciones; por ejemplo: dañar y convertir en imposible el derecho. El sólo
tiene que dañar el bien y por ese daño producir el desbaratamiento. La
ley dice "tornare". Ello significa que se convierte en imposible,
incierto o litigioso el derecho o la obligación que antes de la acción del
autor no lo era. De todos los verbos usados en la descripción, el que plantea más
problemas es "reteniéndolo". No es fácil detectar su significado si
esta figura, como se ha dicho, no sanciona el mero incumplimiento. Por
supuesto que a veces se incumple no entregando lo que se debe entregar, pero si
"retener" es equivalente a "no entregar cuando se debe",
entonces los límites de esta figura pueden alcanzar a quien sólo incumple
entregar cuando se espera jurídicamente que lo haga. Por
de pronto, retenemos dar cosas. No retenemos hacer cosas. Si nos comprometemos a
realizar una sinfonía y no la hacemos, sólo incumplimos nuestro compromiso,
pero no diremos: "retuve la sinfonía". Retenemos, además, lo que se
espera que se entregue. Si no existe una expectativa de que devolvamos o
entreguemos una cosa, o si no existe una forma que así lo exija, no usaríamos
"retener". Incumplimos
hacer cosas, pero también incumplimos dar cosas. Como se ve,
"retener" implica "incumplir", pero no a la inversa. Cuando
abandonamos algo que debemos entregar, incumplimos nuestra obligación, pero no
por eso decimos que hemos retenido. Por eso, del deudor prendario que abandona
el automóvil sobre el cual se constituyó la prenda no puede decirse que comete
el delito de desbaratamiento de derechos acordados. En cambio, éste es un caso
previsto como hipótesis autónoma en el régimen penal de la prenda (T.O.
897/95; anexo, Art. 45: "Será reprimido con prisión de quince días a un
año el deudor que abandonare las cosas afectadas a la prenda con daño del
acreedor"). Retenemos cosas ajenas, como se da en el caso de derecho de
retención; quizás, a veces, decimos que retenemos cosas propias: "el
propietario retiene la posesión a pesar de los requerimientos del
comprador". Debemos
confesar que no es fácil conciliar la idea de no sancionar con pena el mero
incumplimiento, y establecer un significado de "retener" que no sea
equivalente a "no cumplir la entrega de cosas que se deben entregar". Quizás
una manera de comenzar a resolver este problema que presenta la figura es
vincular el sentido del verbo con algunos resultados típicos. Sólo será
punible el autor que reteniendo convierta en imposible, incierto o litigioso el
derecho acordado. Por
ejemplo: el que retiene medicamentos que ya han sido pagados en ocasión en que
está próximo el vencimiento de su utilidad y no existen más ejemplares en el
mercado. Son
tres los posibles resultados que la ley menciona. El primero es "tornar
imposible el derecho ... o el cumplimiento de la obligación". Esto
significa que en un cierto tiempo se constituye un derecho o una obligación, y
que luego, es decir en otro tiempo, se torna imposible, incierto o litigioso el
derecho o el cumplimiento de la obligación. Cuando
la ley dice "imposible" se debe entender que no existen, en el tiempo
posterior, por acción del autor, las condiciones para ejercer el derecho o que
se cumpla la obligación. Un
ejemplo: si el deudor hipotecario destruye el bien que es garantía del crédito,
el acreedor no podrá ejercer su derecho real. Se ha hecho imposible. Otro
ejemplo: "A" alquila un departamento a "B". Luego, también
lo alquila a "C", a quien le entrega la tenencia. El primer locatario
se encontrará que el derecho a usar el bien alquilado no puede ejercerlo, y
deberá contentarse con reclamar la reparación de los daños y perjuicios. La
imposibilidad surge del hecho de que el segundo locatario tiene un derecho mejor
que el del primero. El bien ya ha sido entregado y es imposible que los dos al
mismo tiempo usen el inmueble en las condiciones establecidas en cada uno de los
contratos. En el ejemplo presentado en A), el primer comprador por boleto de
compraventa tendrá una imposibilidad jurídica de convertirse en propietario,
ya que el segundo adquirente de buena fe ha pagado, tiene posesión, escritura,
e inscripto el dominio a su nombre. Otro
de los resultados posibles que la ley menciona es "tornar incierto el
derecho ... o el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación". En
este caso, el sujeto pasivo no podrá decir que le es imposible, como en la hipótesis
anterior, el ejercicio de su derecho. El bien sobre el cual se ha constituido el
derecho real no ha sido destruido. Sin embargo, el sujeto activo realizó una
acción, y por el estado de cosas que produjo no se puede sostener, con
seguridad, que podrá ejercer el derecho acordado en la oportunidad convenida. Ejemplo:
"A" vende a "B" un inmueble. La venta se instrumenta en un
boleto. "A" constituye hipotecas antes de transmitir el dominio, sin
el consentimiento del comprador. El monto de los créditos garantizados con ese
derecho real es de tal magnitud, en relación a la capacidad económica del
deudor, que torna incierto el derecho del comprador. No es éste un caso donde
falta información de lo que el autor hizo. Por el contrario, sobre la base de
ella es que se afirma que es incierto el derecho de la víctima. La acción del
autor proyecta un cono de sombra en relación a las condiciones necesarias para
que el derecho pueda ser efectivo. El
otro resultado que menciona la ley es "tornare litigioso el derecho ... o
el cumplimiento de las condiciones pactadas de una obligación ...". No
es sencillo dar una respuesta precisa cuando se trata de establecer el
significado de "litigioso". Uno de los sentidos que esta expresión
tiene es equivalente a juicio, proceso contradictorio. Si adoptáramos esta
interpretación correríamos el riesgo de poder llegar a castigar a quien sólo
por su conducta da lugar a que sus acreedores lo demanden. Esta interpretación,
como se advierte, es riesgosa si queremos desterrar la idea de la prisión por
deudas. Otro
de los posibles sentidos está vinculado al que esta expresión tiene en el art.
173, inc. 9º. Sobre este punto se ha dicho que "litigioso" significa
que se discute la existencia o condición del derecho de propiedad. No
es fácil decidir cuál es la interpretación que se debe adoptar. Por otra
parte, es posible, quizás, concebir otros sentidos de "litigioso". Un
punto de partida es tener en cuenta que paralelamente a la creación de este
delito se derogaron las figuras que castigaban ciertas conductas de los deudores
prendarios. La hipótesis legal que comento es, precisamente, aplicable a esos
casos. Por ejemplo: el deudor prendario que no puede transferir el bien prendado
y lo hace, y de esa manera torna litigioso el derecho del acreedor prendario.
Este tendrá que hacer algo más que requerir judicialmente el pago de la deuda.
Tendrá que discutir con el comprador del bien la existencia o las condiciones
de su derecho real. Quizás podrá pensarse que "tornar litigioso"
significa eso, es decir, crear una situación por la cual el sujeto pasivo debe
hacer algo más de lo que tendría que hacer, si sólo fuese necesario demandar
el cumplimiento de la obligación al deudor que originariamente se comprometió. Es
importante tener en cuenta que la acción típica debe ser ejecutada con
posterioridad a la creación del derecho o a la constitución de una obligación.
De esta manera, se puede deslindar esta figura legal de la estafa, en la cual el
perjuicio resulta de un acto de disposición motivado por un engaño anterior.
La acción que desbarata el derecho o la garantía debe ser cumplida
ulteriormente a la constitución de la obligación. Este derecho no puede, pues,
confundirse con el del art. 173, inc. 9º, en el que se protege al comprador o
contratante último, para el caso de que exista contra él un derecho preferente
anterior cuyo ejercicio lo despojará de la cosa o disminuirá el valor sobre
los cuales contrató. En
el inc. 11º el caso es, en cierto sentido, inverso al anterior. Retomemos
la consideración del ejemplo presentado en B), es decir, el asunto en el cual
el locatario violando el contrato le subalquila a un tercero no autorizado el
departamento, y en contra de la voluntad del locador. Podemos
analizar la cuestión de este modo: el contrato de locación es un contrato en
el que intervienen dos partes: el locador y el locatario. Ambas partes se
otorgan derechos y se acuerdan obligaciones. El
locador, entre otras, tiene la obligación de entregar la cosa, mantenerla en
buen estado y defender al locatario cuando éste sea demandado por terceros
cuando reclamen, sobre la cosa arrendada, derechos de propiedad. El locatario, a
su vez, entre otras obligaciones debe pagar al locador un precio, limitarse al
uso estipulado y darle el destino que se convino. Estas obligaciones que tiene
son de carácter personal. Pues
bien, excluir la punición en el caso que comento, sobre la base de sostener
como criterio general para la figura que sólo puede ser autor el que ha
otorgado un derecho sobre un bien y no el que lo ha recibido, da lugar a algunas
posibles observaciones críticas. El
texto legal no dice, por lo menos de manera explícita, que el autor de este
derecho sólo puede ser el sujeto que con anterioridad ha otorgado el derecho
que luego se desbarata. Si
se lee con cuidado, se advierte que en el lenguaje de la ley el autor está
mencionado al comienzo de la descripción a través de "el que tornare
imposible, incierto o litigioso ...". Luego se modifica esta mención
directa al autor del hecho. En vez de continuarse con ella, con una fórmula tal
como, por ejemplo: "siempre que el derecho o la obligación los hubiere
acordado a otro por un precio o como garantía", se dice, en cambio,
prescindiendo de la referencia al autor: "siempre que el derecho o la
obligación hubieran sido acordados a otro por un precio como garantía". No
se dice que el derecho u obligación acordados a otro por precio o como garantía
deben haber sido condiciones constituidas por el autor. Se cambia la
mención directa al autor ("el que tornare") por una referencia
impersonal: "siempre que el derecho o la obligación hubieran sido
acordados a otro". Nuestro
objetivo, en primer término, ha sido destacar esta ambigüedad que se presenta
al interpretar el delito del art. 173, inc. 11º. Es
posible, quizás, encontrar una manera de entender la figura de modo que pueda
sostenerse que "el autor de este derecho sólo podrá ser el sujeto que con
anterioridad ha acordado el derecho que luego desbarata". Esta alternativa
requiere razones. Una
de ellas puede ser la siguiente: se puede ejecutar este delito enajenando un
bien si, de esa manera, se torna imposible el derecho acordado. Sólo puede
transmitir el dominio quien es propietario. En este caso él, y sólo él, puede
desbaratar la promesa de venta otorgada a una persona, enajenando luego el
inmueble a un tercero. En esta hipótesis sólo puede ser autor quien ha
otorgado el derecho. En
segundo término, se podría afirmar, aparentemente, que el locador ha acordado
al inquilino el derecho de habitar el inmueble. Como
esto es cierto, aplicando el criterio de que sólo puede ser autor el que ha
acordado un derecho sobre el bien y no quien lo ha recibido, se podría concluir
que el hecho es, pues, atípico. En
el análisis anterior no se ha dicho que en el contrato de locación las dos
partes se obligan en relación a la cosa. Decir que se obligan el uno respecto
del otro, o sea, el locador respecto del locatario y este último respecto del
primero, significa que cada uno de ellos tiene derecho a una cierta conducta por
parte del otro en relación a un bien. Se
podría criticar la idea que analizamos, sobre la base de destacar que el
locatario también está obligado a una cierta conducta respecto del locador, en
relación a la cosa locada. Dicho
en el lenguaje de la ley, el locatario ha otorgado al locador un derecho
"referente a un bien". Así
las cosas, podría sostenerse que, por lo menos en principio, el locador tiene
el derecho a exigir una cierta conducta del locatario. Si éste, por un acto jurídico,
torna imposible, incierto o litigioso su derecho, habría cometido el delito de
desbaratamiento de derechos acordados. Sin embargo, hay un punto que he
mencionado superficialmente y que ahora voy a destacar con mejores fundamentos. La
figura delictiva exige que el derecho o la obligación que se desbaratan deben
haber sido otorgados "por precio" o "como garantía". La
expresión "por precio" no es equivalente a "con precio".
Con esta última se dice que se ejecutó un acto, en el caso, el acto de
otorgamiento de un derecho, y que ese acto se realizó satisfaciéndose una
condición, a saber: que una de las partes pagó un precio. Es
distinto decir, en cambio, que el derecho acordado ha sido otorgado a otro por
un precio. Decir que se ha otorgado un derecho o contraído una obligación por
un precio, significa que quien acuerda el derecho o contrae la obligación lo
hace a cambio de algo que recibe. Como se advierte, la diferencia entre
"con" y "por" nos permite encontrar un nuevo fundamento para
poder justificar la interpretación. El locatario, al igual que el locador,
tiene un derecho, pero este derecho que ha otorgado al locador no ha sido
"por" precio, sino "con" precio. Es
por ello que el locatario que viola el contrato de alquiler y subalquila el bien
no puede cometer el delito, no ya porque no haya convenido una obligación en
relación a un cierto bien, hecho que sí hizo, (conservarlo y devolverlo libre
de ocupantes al vencimiento), sino porque ese deber jurídico u obligación no
fue acordado por un precio, pues en el contrato de locación el obligado a pagar
el precio es el locatario. Dicho de otro modo: la regla establece que sólo
puede ser sujeto pasivo del delito aquel en cuyo beneficio se hubiese convenido
el precio o establecido la garantía. Posible sujeto activo será únicamente el
que reciba el precio o constituya la garantía (o sus sucesores). El
presente caso tiende a ilustrar el
entendimiento del lector, informándolo sobre un doloroso pronunciamiento
dictado por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 9 de la Capital Federal, con
fecha 14 de marzo de 1994, el que
se encuentra ya firme, por no ser susceptible
de recurso procesal alguno,
al haber sido rechazado el
Recurso Extraordinario intentado por los condenados ante la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. La
sentencia es definitiva y los médicos
condenados fueron sometidos al cumplimiento de la pena
impuesta. El fallo resulta realmente lamentable y doloroso, no sólo por
las personas condenadas como autores del
delito de estafa (dos médicos oncológicos
de reconocida actuación profesional y docente), sino
por la persona de la víctima una paciente terminal. El
caso juzgado indigna además, por la naturaleza del hecho
sancionado, sus antecedentes y su mecánica;
por la conducta anti-ética de los profesionales involucrados;
por el abuso de confianza que pone
de manifiesto la mendacidad y el deterioro
de una desgraciada e infeliz relación médico-paciente;
y finalmente, por la inserción familiar y
social de los condenados, y su instrucción
profesional que fueron valorados como agravantes por el Tribunal
para aplicar la pena. Debemos aclarar que el caso juzgado no reconoce precedente
en los anales de nuestros Tribunales Penales. A)
por descartar la presencia de los elementos que tipifican la estafa; B)porque
entendió que el pago y la entrega de medicamentos realizado por el paciente era
producto de una confusión administrativa debida a la situación de excepción
de la atención a la enferma tratada, que no entró en el circuito burocrático
del Centro Oncológico; C)también
descartó la existencia de perjuicio sobre la base del informe de contadores que
arrojaría un saldo favorable a la institución prestadora; y D)señaló
que el ocultamiento del cambio de medicación es un acto médico no revisable
por la Justicia. El
Tribunal Oral, en base a las pruebas producidas tuvo por probado: 1)
que el imputado HH, con motivo de un tratamiento oncológico al que se estaba
sometiendo a la paciente, le informó a la nombrada y a sus familiares que se le
realizaría una administración de poliquimioterapia en ciclos mensuales y que,
a raíz de ello, le extendió una receta, prescribiéndole Mitomycin -5 rrig x 4
ampollas-, Vepesid -6 ampollas-, Platinol -50 rrig x 3 ampollas-, e Intrón A
-10.000.000 x 8 ampollas- con el fin de que, por sí o por intermedio de sus
familiares, se procurara esas drogas antes de las correspondientes aplicaciones; 2)
que el médico imputado -HH- después de entregar las recetas, decidió que se
le aplicaría un plan de poliquimioterapia constituido por las drogas
Mitorriycin 15 rrig el primer día---, 5FU - 1 gr. el primero, segundo y tercer
día-, más Interferón (intrón A) -20.000.000 u cada siete días también
aplicables en ciclos mensuales; 3)
que asentó en la historia clínica de la paciente esa decisión; 4)
que al inicio del ciclo, y a raíz de que la paciente aún no había conseguido
los medicamentos componentes del esquema recetado, le dijo que el Instituto que
dirigía se los suministraría, y le urgió el pago de esas drogas, lo que motivó
que la hermana de la enferma, librara un cheque contra su cuenta que fue
presentado y cobrado; 5)
que también está acreditado que, con conocimiento de que los medicamentos
prescritos eran sensiblemente más onerosos que los que en definitiva se aplicarían,
jamás hizo nada por evitar el perjuicio patrimonial que inevitablemente sufriría
la familia de la enferma por la diferencia de valores de los medicamentos; 6)
que el imputado HH debía y estaba en condiciones de evitar ese perjuicio, ya
sea comunicándole a la enferma o a alguno de los familiares directos que
regularmente la acompañaban, el cambio que produjo con el fin de sacarlos de su
ignorancia y evitar que incurran en gastos perjudiciales, o bien tomando los
recaudos de información pertinentes dentro de la esfera de la administración
interna del centro oncológico, para evitar que, perjudicándola, se recibieran
drogas o percibieran precios que, valorados pecuniariamente, fueran excesivos en
relación a los medicamentos que en realidad se le suministraban; 7)
que también se tiene por probado que durante el período de la aplicación de
las drogas que figuran asentadas en la historia clínica, el médico -HH- ocultó
esa decisión manteniendo en el error a los esposos, al extender una 1 nota a la
auditoría médica de su obra social, en la cual indicó que se había decidido
comenzar con un protocolo de quimioterapia, más terapia intraperitoneal, que no
coincidía con el que a esa fecha se le estaba en verdad aplicando y que con el
mismo fin de ocultación, extendió, dos recetas en
las que prescribió Mitomycin; 8)
que finalmente, se tiene por probado que la paciente y su marido, ignorando la
decisión del médico HH de cambiar las drogas componentes del plan de
quimioterapia que se le había indicado e informado al extenderle la receta,
efectuaron diversas expensas ya sea adquiriendo medicamentos a base de platino
(Platamine o Cisplaty1) en varias oportunidades en el Banco Nacional de Drogas,
o pagando al Centro Oncológico del médico HH el precio del Vepesid (VP 16); 9)
igualmente se ha acreditado que los perjudicados entregaron al Centro Oncológico
las drogas a base de platino compradas en el Banco Nacional de Drogas y que ni
estas, ni el Vepesid, cuyo precio fue pagado, fueron aplicadas a la paciente, lo
que produjo un perjuicio patrimonial al matrimonio; 10)
que por otra parte, se tiene por acreditado que el otro imputado -LL- en
conocimiento de que su colega tratante HH había prescrito a la paciente
Mitomycin, Vepesid, Platino e Interferón, participó de la decisión de cambiar
las drogas componentes del protocolo de quimioterapia originalmente elegido y
que, posteriormente, a sabiendas de que las drogas que efectivamente se aplicarían
eran sensiblemente más baratas que las que la familia de la paciente entregaría,
o en su defecto pagaría, tampoco adoptó recaudo alguno para remover el error
acerca de la verdadera naturaleza de los medicamentos que se estaban aplicando a
la paciente; 11)
además de ello, el co-imputado LL colaboró activamente ocultando el cambio
decidido, al expedir una nota a pedido de un familiar, dirigida a la auditoría
médica de la Obra Social, informando que a la paciente se le había indicado
una quimioterapia de segunda línea en base a un esquema que incluía
Mitornycin, VP 16, Platino e Interferón, y también al emitir, a pedido del
nombrado familiar, un presupuesto en formulado del centro oncológico, asentando
el precio M Mitornycin y el Vepesíd; 12)
que mediante ese ocultamiento LL contribuyó a la producción del perjuicio
patrimonial resultante de las diferencias pecuniarias existentes entre la suma
del valor de los medicamentos entregados y de los pagados al centro oncológico
por la familia, y que no fueron aplicados, y el valor de los efectivamente
suministrados sin que fueran prescritos a la paciente durante la aplicación del
plan de segunda línea. Seguidamente
el Tribunal examinó, como corresponde legalmente con arreglo a la sana crítica
y al sentido común, las pruebas introducidas en el proceso, según las cuales
se acreditan los hechos que
se le atribuyen a los
médicos Imputados HH y LL. En base
a ello, el Tribunal Oral tuvo por acreditado: 2)
Que ante la detección de dicha afección, el cirujano derivó a la paciente al
Dr. LL para su atención oncológica, según acreditaron con sus dichos los
testigos y da cuenta la nota de derivación agregada. 3)
Que si bien sólo el Dr. LL era prestador del sistema de cobertura médica de la
paciente, la relación se estableció en el ámbito del centro oncológico del
cual aquél era su presidente, de modo que la prestación médica no quedó
restringida a su actuación, sino que fue asumida por todos los profesionales de
esa institución que trabajaban en equipo. 4)
Que estos hechos fueron confirmados por un testigo y por el imputado HH en
oportunidad de prestar declaración. También ha coincidido en lo sustancial el
otro imputado, LL, en las declaraciones prestadas. 5)
Que la atención de la enferma en dicha institución se inició y allí se la
sometió a un tratamiento que incluyó la aplicación de un plan de
quimioterapia que concluyó seis meses después. 6)
Que al ser sometida a los 4 meses a una nueva intervención quirúrgica
exploratoria, el procesado LL determinó que la afección por la que había sido
tratada la señora no se había remitido, y que había afectado otros órganos. 7)
Que a raíz de ello, dicho imputado LL determinó que era necesario suministrar
a la paciente Intrón A Intraperitoneal y aplicaciones de quimioterapia sistémica. 8)
Que en una nueva consulta de la paciente a los pocos días, el otro imputado
-HH- extendió recetas para la aplicación de un plan de quimioterapia que
incluiría las drogas Mitornycin -50 mg x 3 ampollas-, Vepesid -6 ampollas-,
Platinol -50 rng x 3 ampollas- e Intrón A 10.000.000 u x 8 ampollas-. 9)
Que el mismo día, el Dr. HH asentó en la Historia Clínica que se aplicaría a
la paciente un plan de quimioterapia cada treinta días que incluía Mitornycin
15 mg el primer día, SFU -1 gr- el primero, segundo y tercer día, más
Interterón (intrón A) 20.000,000 u cada siete días. El texto y autenticidad
de la firma fueron reconocidos por el imputado. 10)
Que a los veintedías de la intervención exploratoria se inició la aplicación
M plan de quimioterapia asentado en la Historia Clínica, y el suministro de
esas drogas se sucedió, según constancias de ese documento, durante 3 meses. 11)
Que dos testigos, a la sazón enfermeras de ese instituto, ratificaron la
veracidad de las constancias de las hojas M hospital de día en cuanto se
refieren al suministro de MMC y del SFU. 12)
Que el imputado HH en la audiencia expresó no recordar si alguna veces dijo a
la paciente o a sus familiares que las drogas las proveería el centro oncológico. 13)
Que esto se encuentra contradicho por el testigo que declaró que HH le dijo que
el tratamiento no se podría demorar, por lo que el centro proveería las drogas
y que la paciente debería reintegrar; 14)
Que otra testigo relató cómo, al comenzarse con el nuevo protocolo, HH informó
de la urgencia de iniciar inmediatamente, haciéndole saber que el tratamiento
iba a ser más costoso que el anterior, al tiempo que les preguntaba si habían
traído el dinero, luego de lo cual derivó a la paciente y a esa testigo a la
administración. 15)
Que allí se pagaron los medicamentos con un cheque que la misma testigo libró
contra su cuenta bancaria, pues la paciente ese día no tenía dinero. Un recibo
por su parte, da cuenta de la recepción del cheque. 16)
Que también se encuentra probado que en el período de ese tratamiento, el
centro oncológico de los procesados recibió en distintas oportunidades platino
aportado por la paciente o su esposo, y que percibió el precio por el
suministro de distintas cantidades de Mítomycin(MMC),Vepesid(VP16) y deinterferón(lntrón
A). Ello se acredita con distintos recibos y documentación. 17)
Que esta última documentación daba cuenta de la adquisición por la paciente o
su esposo del platino y el Intrón A y su entrega en el centro oncológico se
acredita por distintos medios de prueba, según la sentencia. 18)
Que también se demostró que durante ese período en el que se estaban
suministrando a la señora las drogas del plan de poliquimioterapia, el Dr. LL
expidió una nota a pedido del cónyuge de aquella, dirigida a la auditoría médica
de la Obra Social, informando que a la paciente se le había indicado una
quimioterapia de segunda línea en base a un esquema que incluía Mitornycin,
VP16, Platino e Interferón; 19)
Que posteriormente LL emitió un presupuesto en formulado del centro oncológico,
fijando el precio del Mitomycin y el Vepesid, deduciendo un diez por ciento en
concepto de descuento. También confeccionó una receta en la que prescribió
Platinol a la paciente. 20)
Que también se encuentra acreditado que, en igual período, el Dr. HH extendió
una nota a la auditoría médica de la Obra Social, en la cual, tras detallar
las comprobaciones clínicas y patológicas relacionadas con la enferma, indicó
que "por todo lo antedicho se decidió comenzar con el siguiente protocolo
de quimioterapia, más terapia intraperitoneal: DDP, 50 mg IV, días 19, 211 y
311; VP1 6,200 rng IV, días 1 º, 2º y 311 ; Mitomycin-C, 20 mg, IV, día 1 º;
Alfa Interferón, 20.000.000 Ul intraperitoneales, una vez por semana. 21)
Por otra parte, el Tribunal tuvo por probado que existía una sensible
diferencia de precios entre el medicamento efectivamente aplicado a la paciente
y los que había debido aplicar según las recetas y los informes a la Obra
Social que firmaron los procesados LL y HH. En
síntesis - dice el Tribunal Oral en su sentencia-, basta con señalar al
respecto que, en un sentido aritmético, los familiares de la paciente pagaron o
entregaron ciertas drogas, susceptibles de apreciación pecuniaria, en la errada
creencia de que se les aplicarían a su enferma y que, en realidad, a ésta le
fue suministrada otra de precio sensiblemente menor. Acto
seguido el Tribunal resolvió: CONDENÓ A HH por considerarlo autor del delito
de estafa, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, cuya ejecución se dejó en
suspenso y a CUATRO AÑOS DE INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio de la
profesión de médico, y al pago de las costas procesales (arts 45,172,26,20 bis
y 41 del Código
Penal y 530 del Código Procesal Penal de la Nación). Los
doctores HH y LL fueron sorprendidos por la justicia y condenados por un
comportamiento delictivo doloso a prisión o inhabilitación. Entendemos
que los temas que aquí hemos desarrollado y la síntesis del fallo judicial
condenatorio que hemos tratado de exponer han de permitir al lector meditar y
reflexionar sobre un actuar delictivo y grave y sobre algunos principios y
conceptos que hacen no sólo al quehacer y a la formación universitaria, sino a
la conducta humana y a la ética profesional, cualquiera sea la profesión que
se ejerza. Enunciados
y aclarados los conceptos de delitos culposos y delitos dolosos, y entre estos
los de estafa y defraudación, debatidos en el proceso, el pronunciamiento
judicial analizado incursiona sobre otros valores ético-legales que el Tribunal
Oral ha desarrollado en profundidad y detalle, y que resultan comunes a
distintas profesiones. Así,
se suceden en el análisis el engaño para obtener un aprovechamiento ilícito
en detrimento patrimonial del asistido; La
falta de información y aún el ocultamiento de la realidad constitutiva del
engaño; La
obtención del consentimiento informado mediante un comportamiento falaz y en
equipo; La
falta de conducta profesional al no informar el cambio de drogas, violando lo
prometido y cobrando medicamentos no aplicados; | |||||||||