Monografias | Noción y fundamento del Derecho Internacional Público

Índice

1. Orígenes del Derecho Internacional Publico.

2. Las fuentes del derecho internacional público

1. Orígenes del Derecho Internacional Publico.

El Derecho Internacional empezó a desarrollarse a partir del Siglo XVI, época en la cual aparecen en Europa los primeros estados nacionales. Sin embargo, hasta principios del Siglo XX se desenvolvió bajo el principio de la soberanía, lo que no facilitaba la creación de una sociedad internacional. Las tentativas hechas hasta entonces para regularizar las relaciones internaciones se caracterizaban por su empirismo y por su estrecha relación con la política. Las siguientes manifestaciones realizadas en la Época Moderna, donde se suceden acontecimientos históricos para el Derecho Internacional y donde éste se enriqueció con nuevos aportes (se estableció la igualdad religiosa, se adoptó el idioma francés como lenguaje diplomático, se establecieron las embajadas permanentes, entre otras), que van desde el Imperialismo Universal (Imperio Napoleónico) hasta los compromisos ideados por la diplomacia (Santa Alianza) no han sido suficientes para asegurar una paz estable.
El derrumbamiento del sistema diplomático tradicional por la Primera Guerra Mundial en 1914, provocó la formación de nuevas bases sobre las cuales los gobiernos asentarían sus relaciones internacionales. El fracaso de la Sociedad de Naciones y de la política de seguridad colectiva condujo a la Segunda
Guerra mundial, en la coalición de los pueblos libres cerró el paso a las tentativas de hegemonía universal. Desgraciadamente, la victoria de las democracias occidentales no ha sido completa, y hoy, como ayer, sigue en pie el problema de saber si el mundo se federara libremente o si, una vez más tendrá que resistir por la fuerza a las amenazas del neoimperalismo totalitario. De la solución de este dilema dependen el destino de Europa y el mundo entero y del mantenimiento del Derecho Internacional, e incluso del Derecho mismo

Definiciones del Derecho Internacional Público.
Definición Clásica. (Según los autores).
En principio los individuos no son sujetos inmediatos de sus normas, por lo tanto el DIP se define como el conjunto de normas o principios que regulan las relaciones jurídicas de los estados entre sí (al hablar de estados nos referimos a ellos como únicas entidades del DIP, ya que para ese entonces las organizaciones internacionales y las personas particulares entre otras no forman parte del mismo); es decir, que el Derecho Internacional comprende especialmente normas establecidas por vía consuetudinaria para regular las relaciones entre los estados, creando obligaciones, responsabilidades y derechos para todos los estados.
Algunos de los representantes más importantes de ésta concepción clásica fueron: Charles Rousseau, Paul Fauchille, Antonio Truyol y Serra, Bonfils, Carlos Calvo, Manuel Francisco Mármol, Kelsen, Korovín y Fermín Toro.

Definición Moderna. (Según los autores).
Al obtener el individuo, de forma excepcional, la capacidad de reclamar la protección de los derechos humanos fundamentales ante instancias internacionales específicas y al iniciarse la creación de organizaciones internacionales, el concepto de DIP sufre un inevitable cambio por lo tanto podemos definir el DIP desde la posición de los modernistas de la siguiente manera: es el conjunto de normas jurídicas que regulan no sólo la relación entre los estados (ya que no son las únicas entidades del DIP) sino que también regulan las relaciones entre otros sujetos como son:

o      Los organismos internacionales.

o      Los grupos beligerantes. (Naciones que están en guerra): para que puedan adquirir derechos y obligaciones internacionales deben cumplir ciertas condiciones: un mando responsable, ocupar parte de relaciones del estado, realizar actos de gobierno y conducirse de acuerdo a las Leyes de la Guerra; estas condiciones le otorgan capacidad internacional.)

o      Los territorios fideicometidos. (Territorios que se encuentran administrados por una potencia, pero respetando su soberanía. Ej: Puerto Rico).

o      C.I.C.R.: Comité Internacional de la Cruz Roja.

o      La Santa Sede (Vaticano).

o      La soberana orden de Malta.

o      Las organizaciones internacionales. (Personalidad jurídica).

o      El individuo. (Destinatario real de toda norma jurídica).

Divisiones del Derecho Internacional Público.
Clásicas:

1. De paz y de guerra.

• Derecho Internacional Público de paz: Regula las relaciones jurídicas internacionales en tiempo de paz.
• Derecho Internacional Público de guerra: Establece los derechos y obligaciones entre los estados en conflicto y los neutrales dado que dos o más estados se encuentren en situación de guerra.

Esta división fue propuesta por Hugo Grosio debido a que el Derecho Internacional Público actúa de diferentes formas dependiendo de la situación en que se encuentren los estados. El D.I.P se adapta a la realidad y establece distintos deberes y derechos en tiempos de paz y de guerra.

1. Derecho Internacional Público natural y positivo.

• Derecho Natural: Se considera como el perfecto e ideal, que persigue la moral y la justicia entre los estados.

Según Nelsón González Sánchez " El Derecho Internacional Público natural tiende a ser universal e inmutable y se caracteriza por sus preceptos negativos y los deberes que impone, pues procura asegurar el triunfo de la justicia, de la equidad y de la moral en las relaciones internacionales. En esta tarea de dignificación, están empeñados los jurisconsultos y los filósofos, secundados por los estadistas."

• Derecho Positivo: Es considerado como el conjunto de reglas que han sido establecidas por el hombre para regular las relaciones entre los estados. Este derecho es práctico y las normas que a éste rigen son el resultado del consentimiento expreso o tácito de los estados.

El derecho natural está dado desde el punto de vista teórico, expresa lo que debe ser, el derecho ideal. El derecho positivo está dado en la práctica, ha ido cambiando con el tiempo y se ha adaptado a la realidad. Lo teórico y lo práctico son dos cosas distintas pero inseparables, lo práctico debe alcanzar a lo teórico y avanza a medida que toma experiencia y enmienda los errores.
Moderna:

1. Derecho General y Particular.

• Derecho Internacional Público General: Es el derecho que rige a todos los estados, como por ejemplo: la inviolabilidad de los embajadores y los estatutos de la Unión Postal Universal.

Nelson González considera a esta división como cuasi- universal puesto que no hay normas que se cumplan en su total universalidad y un ejemplo de ello es la Carta de la Organización de las Naciones Unidas.

• Derecho Internacional Público Particular: Las normas que forman a este derecho tienen un límite de vigencia y están dirigidas a específicas entidades jurídicas de la comunidad internacional.

Un ejemplo, son los tratados que se hacen entre ciertos países, los puntos discutidos y definidos en este tratado sólo incumben a los estados involucrados. Cuando los mismos están unidos por vínculos económicos, geográficos o políticos, el derecho particular es además especial y característico.
d) Antonio Sánchez de Bustamante divide al derecho internacional público en distintas ramas, las cuales son: Derecho Internacional Público Constitucional (se ocupa del proceso de formación de las personas jurídicas); Derecho Internacional Público Administrativo (se ocupa de las funciones que realizan las personas jurídicas); Derecho Internacional Público Civil (se refiere a ciertos actos de carácter civil hechos por el sujeto del derecho internacional); Derecho Internacional Público Penal(estudia las sanciones aplicadas de carácter penal a los sujetos); Derecho Internacional Público Procedimental (se ocupa del procedimiento que siguen los estados u otros organismos internacionales, en sus relaciones).

Fundamento del Derecho Internacional Público.
A partir del conocimiento del DIP, muchos de los grandes autores se han interesado en su estudio, así como en la explicación del fundamento o base que pueda dar razón a su existencia. Muchos autores han creado doctrinas sobre el fundamento del DIP, entre ellas La Función Social como Fundamento del DIP (por Nelson González), que por ser considerada la más apta, trataremos de explicar con mayor exactitud:

La Función Social como Fundamento del Derecho Internacional Público.
El Derecho Internacional Público tiene su base en la necesidad de los estados (y de todos los sujetos del D.I.P) de vivir en armonía, de mantener un ambiente de paz, en el que se garanticen los derechos fundamentales de toda la comunidad internacional. Por esa razón se dice que el fundamento del Derecho Internacional Público está representado por la función social, precisamente por la necesidad de evitar los actos de violencia para lograr una convivencia respetuosa y agradable entre las partes.
El pensar en conceptos como paz y armonía hace suponer la necesidad absoluta de elementos como la cooperación; sin esta voluntad de ayudarse mutuamente de los estados, se hace prácticamente imposible lograr los objetivos propuestos.
Hoy en día, existen organizaciones encargadas de promover los principios e ideales fundamentales del Derecho Internacional Público tales como la O.N.U., que han asumido esta misión y ponen sus esperanzas en el espíritu de cooperación de los países integrantes. Aún cuando existen diferencias en el ámbito ideológico, es posible lograr acuerdos en otros renglones (económico, social y moral)

Funciones del Derecho Internacional Público.
Anteriormente, las funciones del DIP sólo alcanzaban a regular las relaciones entre los Estados. Hoy en día, tal como lo afirma Vergara, pueden resaltarse las siguientes funciones:

• Establecer los derechos y deberes de los sujetos de la comunidad internacional.
• Promover la defensa de los derechos humanos
• Garantizar la paz universal.
• Regular las relaciones entre los estados y las de los estados con los demás sujetos del derecho internacional.
• Reglamentar la competencia de los Organismos Internacionales.
• Proporcionar a los sujetos del D.I.P soluciones pacíficas para no recurrir a la Guerra, sometiéndolos a arbitraje (método de carácter jurídico en donde dos estados en conflicto nombran un árbitro para solucionar sus litigios.)u otros métodos de carácter pacíficos.

Actualmente, la función del Derecho Internacional va más allá de regular las relaciones entre los estados, su función ha llegado al campo interinstitucional, con el nacimiento de las organizaciones internacionales y organismos especializados que fueron creados con la finalidad de establecer la cooperación política, económica y administrativa internacional y asimismo por la conciencia que han tomado los estados de la necesidad de una sociedad mundial organizada.
Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Interno de los estados.
Se refiere fundamentalmente al estudio del ámbito de aplicación y al problema de las relaciones existentes entre el Derecho Internacional y el derecho Interno, tomando en cuenta que ambos constituyen órdenes coercitivos. En un mismo Estado pueden coexistir normas jurídicas de derecho interno y de derecho internacional, y a ellas haremos referencia a continuación:

Al tratar de determinar las relaciones del Derecho Internacional con el Derecho Interno, surgen dos teorías: El Dualismo y el Monismo, que tratan de solucionar el problema consistente.

El Dualismo.
Parte de la idea de que el Derecho Internacional y el Derecho interno de los estados constituyen dos sistemas jurídicos independientes, separados (sin formar parte el uno del otro) las cuales nunca llegan a fundirse y por lo tanto no debe haber un conflicto entre ellos, ya que ambos ordenamientos jurídicos poseen características diferentes. Por ejemplo:

• Poseen fuentes diferentes y por lo tanto contenidos distintos ya que, el Derecho Interno procede de la voluntad unilateral del estado, el DIP de la voluntad común de varios estados.
• Diversidad de los sujetos.
• Los destinatarios son diferentes. En el derecho interno las normas van dirigidas a los individuos en sus relaciones recíprocas, ya sea entre ellas mismas o entre el individuo y el Estado, y en el D.I.P van dirigidas a los Estados, a las Organizaciones Internacionales y demás sujetos del derecho.
• Las leyes nacionales conservan su fuerza obligatoria en el orden interno aún cuando estén en oposición a las reglas del DIP, entre otras.

Rousseau, quién participó de esta teoría, consideró que el "Derecho Internacional y el Interno eran sistemas de derecho igualmente válidos, pero de ninguna manera podían confundirse". Triepel y Anzilotti, también representantes de esta posición, afirman que "aunque existe alguna relación entre los dos ordenamientos jurídicos, se trata de dos sistemas separados".
No es posible hablar de Normas Internacionales que sean producto de normas internas, ni viceversa, ni influir las una sobre las otras en su respectivo valor obligatorio.
Para los seguidores de esta corriente, dentro del Estado solamente puede regir el Derecho Interno, ya que el Derecho Internacional rige únicamente para las relaciones entre los Estados, debiendo transformarse en derecho nacional para que tenga eficacia.
En el caso de Venezuela, puede observarse que las Constituciones de 1.864, 1.874, .1881 y 1893 en sus respectivos artículos señalaron que el derecho internacional era parte del ordenamiento jurídico interno, tal carácter se mantuvo en la Constitución de 1901, posteriormente en las de los años 1904 y 1909 se agrega que el derecho internacional no podrá ser invocado cuando sus disposiciones se opongan a la constitución y a las leyes de la República. Sin embargo, a partir de la Constitución de 1914, se omitió cualquier referencia a las relaciones entre derecho internacional y derecho interno y al problema o a la manera como el derecho internacional se incorpora al derecho interno, si se produce automáticamente o se requiere su transformación en derecho nacional para que pueda ser exigible.
(Definición basada en la opinión de Fermín Toro Jiménez, Charles Rousseau, Triepel y Anziolotti)

El Monismo.
Sostiene que el D.I.P y el derecho interno no pueden ser sistemas distintos e independientes entre sí, es decir, proclama la unidad de todas las ramas jurídicas a un solo sistema integrado al ordenamiento jurídico de los Estados, ya que en su ordenamiento jurídico son de idéntica naturaleza porque sus funciones y destinatarios son los mismos, por lo tanto las normas del derecho del D.I.P pueden ser aplicables automáticamente dentro de un estado y obligar a los particulares y a los órganos del estado a cumplir dichas normas, siempre y cuando haya una correlación entre las leyes del D.I.P. y las leyes internas del estado; en otras palabras, no puede existir un tratado, una ley, entre los estados (u otros sujetos del Derecho Internacional Publico) que contradiga la ley suprema o leyes específicas de cualquiera de las partes ya que se autoderogaría, sería nula (inválida) o una de las dos se tendría que modificar. He allí el por qué de la interrelación o función de ambas.
Miguel D’Estéfano (pág. 8-9), divide a la construcción monista de la siguiente manera:
"...... El Derecho Nacional y el Internacional forman parte de un sistema jurídico unitario, dentro del cual hay dos modalidades:

• La teoría del primado del derecho interno o monistas constitucionalistas, que reduce el derecho internacional en una parte del derecho interno, reconociendo la preeminencia de la ley nacional sobre la internacional(generalizada por los juristas alemanes de principios de siglo pasado).
• La teoría del primado internacional o monistas internacionales, que afirma la preeminencia de la ley internacional sobre la ley nacional y que a su vez se subdivide en dos corrientes:
• Del monismo radical (Kelsen, Scelle), sosteniendo que no es posible un derecho interno opuesto al derecho internacional, por adolecer ipso facto por nulidad (lo que refleja el pensamiento imperialista, porque los estados que ejercen papel preponderante en la elaboración del Derecho Internacional se hallarán en condiciones de dominar los estados menos influyentes, llegando hasta edificar el derecho interno de éstos).
• Del monismo moderado (verdross, Lauterpach y otros), sosteniendo que el derecho interno con respesto al internacional, no es nulo y obliga a las autoridades del estado correspondiente. Esas leyes internas constituyen una infracción y pueden ser impugnadas por los procedimientos propios del derecho internacional.

Estudio del articulo 154 de la Constitución de 1999 ó 128 de la Constitución de 1961
Opinión de los autores: tanto en la Constitución de Venezuela como en la mayoría de las demás constituciones de América Latina, se adopta una posición intermedia entre la concepción dualista y la monista, aunque en la mayoría de las legislaciones se encuentran mucho mas cerca de las concepciones monistas que de la dualista. La importancia de la creación de una ley espacial reside en que el tratado se adecue al interés nacional, es decir, que no contradiga las normas establecidas en la Constitución, ya que en ese caso uno de los dos órdenes jurídicos tendrían que indiscutiblemente sufrir una modificación, dependiendo de la jerarquía que los estados le den a dichos órdenes (al ordenamiento jurídico interno y al internacional). En el caso de Venezuela no existe un artículo que especifique si el país es monista o dualista y por lo tanto se debe incurrir en el análisis de los artículos 154,153, 23 y 187 para poder llegar a una conclusión.

Artículo 154 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:
"Los tratados celebrados por la República deben ser aprobado por la Asamblea Nacional antes de su ratificación por el Presidente o Presidenta de la República, a excepción aquellos mediante los cuales se trate de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes de la república, aplicar principios expresamente reconocidos por ella, ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales o ejercer facultades que la ley atribuya expresamente al Ejecutivo Nacional".
Este articulo establece, al igual que el artículo 128 de la Constitución de 1961, la obligatoriedad de que el Poder Legislativo (Asamblea Nacional), apruebe los Tratados Internacionales que firme la República Bolivariana de Venezuela.
De tal manera, de que para que un Tratado Internacional sea de obligatorio cumplimiento por parte de la nación no basta con que haya un acuerdo de voluntades entre los firmantes, es necesario que se cumpla con el requisito de la aprobación de la Asamblea Nacional, tal como los suscribe el numeral 18° del artículo 187 de la Constitución, que expresa:
"Aprobar por la Ley de los tratados o convenios internacionales que celebre el Ejecutivo Nacional, salvo las excepciones consagradas en esta Constitución".
De este modo, para que un tratado internacional se incorpore al ordenamiento jurídico venezolano se requiere una ley que lo apruebe, sin embargo no todos los tratados deben ser aprobados mediante una ley, ya que el propio artículo 154 de la Constitución establece las siguientes excepciones:

• Los tratados que traten de ejecutar o perfeccionar obligaciones preexistentes en la República.
• Los que aplican principios expresamente reconocidos por Venezuela.
• Los que tratan de ejecutar actos ordinarios en las relaciones internacionales
• Los que tratan de ejercer facultades que la ley le atribuye expresamente al Ejecutivo Nacional.

En estos cuatro casos el procedimiento a seguir para incorporar el tratado, es un acto administrativo o un decreto del Presidente de la República o una resolución del Ministerio de Exteriores.
Una vez aprobado los tratados por la Asamblea Nacional, podrán ser ratificados por el Presidente de la República, de conformidad con el numeral 4° del articulo 236 de la Constitución que establece como atribuciones del Presidente:
" Dirigir las relaciones exteriores de la República y celebrar y ratificar los tratados, convenios o acuerdos internacionales".
Es importante señalar que la ley que aprueba un tratado no puede ser considerada como la transformación del tratado en una ley interna de Venezuela, lo que ocurre es que una vez cumplidas las formalidades, es el tratado mismo el que se va a regir como derecho y no la ley que lo aprobó, porque ésta es solamente un acto accesorio que tiene por finalidad controlar o fiscalizar el tratado, a fin de verificar que no colija con la Constitución.
Basándose en el análisis realizado del artículo 154 se puede concluir que la República Bolivariana de Venezuela es un Estado totalmente monista, pero sin una posición definida si se trata de monista constitucionalista o internacionalista, ya que como se demostrará a continuación existen señales de pertenecer a ambas corrientes.
Como por ejemplo de la primera se puede citar lo expreso por el Tribunal Supremo de Justicia en una sentencia al 21 de noviembre de 2000:
" Debe recordarse igualmente, que los tratados deben ser suscritos y además ratificados por la República: tienen sentidos a medida que la Constitución los acoja. La Constitución se auto derogaría en beneficio de tales tratado si la Asamblea Nacional ratifica un tratado que sea contrario a la Constitución: ésta es la ley suprema y así está ordenada en la misma Constitución. Se podría decir que en materia de integración, Venezuela es monista constitucionalista.
En materia de derechos humanos somos Monistas Internacionalistas, como se puede deducir del artículo 23 de la Constitución y en el artículo 153, los cuales establecen:
Artículo 23: "Los tratados pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio".

Artículo 153: "La República promoverá y favorecerá la integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia la creación de una comunidad de naciones, … La República podrá suscribir tratados internacionales que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo común de las naciones, y que garanticen el bienestar de los pueblos … para estos fines, la República podrá atribuir organizaciones supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las competencias necesarias para llevar acabo estos procesos de integración … Las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna".
Con respecto al Derecho Internacional Privado, también se puede decir que Venezuela se considera monista
constitucionalista.
Las criticas al derecho internacional, debate entre negadores y defensores de su carácter jurídico.

2. Las fuentes del derecho internacional público

Concepto de las fuentes del Derecho Internacional Público.
Actualmente en la doctrina se destacan dos concepciones diferentes en cuanto a las fuentes del Derecho Internacional:
Concepción Positivista.
Según esta doctrina, sustentada por Anzilotti la única fuente del Derecho internacional es el acuerdo de voluntades, ya sea bajo la forma expresa, como es el caso de los tratados internacionales y en forma tácita, en cuyo caso nos encontramos en presencia de la constumbre.

Concepción Objetivista.
En lo referente a las fuentes del derecho de gente, la concepción objetivista se apoya esencialmente sobre la distinción entre las fuentes creadora y fuentes formales. Las primeras son las verdaderas fuentes del derecho; las segundas son los tratados y las costumbres, que no crea Derecho sino que son modo de constatación. Según Rousseau.

Clasificación de las Fuentes del Derecho Internacional Publico.
Las fuentes del DIP, pueden dividirse en:
Fuentes Principales, Directas o Autónomas.
Las fuentes directas o materiales son aquellos factores de tipo social, político o económico que están aptos para crear o formar normas jurídicas internacionales por sí mismas aplicable a las relaciones de los Estados y demás sujetos del DIP, como es el caso de los tratados y las costumbres internacionales. Un ejemplo seria la creación de normas para combatir los secuestros y acciones guerrilleras en la zona fronteriza colombo - venezolana.

Fuentes Secundarias, Indirectas o heterónomas.
Son aquellas que influyen en la aplicación y creación de las normas jurídicas, pero no son aptas de crearlas por sí solas, es decir, influye de manera especial en el procedimiento mediante el cual una norma es establecida

Los Tratados Internacionales.
Constituye la principal fuente de donde emanan las normas del DIP, se trata de acuerdo de voluntades entre dos o más Estados implicados en documentos en donde se consigna por escrito obligaciones y derechos para los jurantes, lo que da una mayor credibilidad o seguridad, regulando la conducta de los estados entre sí y órganos internacionales con el fin de promover y proteger el respeto de los derechos humanos, la paz y la armonía entre los estados. Existen dos formas de clasificar a los tratados:

• Clasificación de Orden Formal:
• Tratados Multilaterales o Colectivos: Es cuando las reglas son aceptadas por la mayoría de los estados, como por ejemplo la Convención de Viena.
• Tratados Bilaterales: que obligan a dos países, como el tratado de Venezuela y Colombia por el Golfo de Venezuela.
• Clasificación de Orden Material:
• Tratados – contratos: realización de un negocio jurídico (alianza de comercio, de limites, etc.), que engendra prestaciones reciprocas entre los estados, pero cada uno persigue objetivos diferentes.
• Tratados Normativos: tienen por objeto formular una regla de derecho y se caracteriza porque la voluntad de todos los que firman tienen idéntico contenido.

Los Estados pueden firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera que sea el enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado" (Según La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –1969-).

Las Costumbres Internacionales.
Definición.
Son las formas en que se manifiesta una comunidad, ya que están formadas por un conjunto de reglas que se revelan no sólo por la repetición de los actos acompañados de un sentimiento de obligatoriedad ante un mismo hecho, sino porque dados actos se realizan con el convencimiento de que se están cumpliendo ciertas obligaciones o se está ejerciendo un derecho.

Elementos.
Los dos elementos fundamentales de las costumbres son:

• Elemento objetivo: que se refiere al uso constante y uniforme, es decir, el uso constante de un acto que por ser una repetición, se fija y se convierte en un protocolo.
• Elemento subjetivo: consiste en la conciencia que tienen los estados de actuar como jurídicamente obligados, es decir, que dicha práctica es obligatoria y se debe adecuar su conducta a la misma ya que está consciente de que está violando la misma.

Tipos de Costumbre.

1. Costumbre Universal: es la costumbre en la cual ha participado la gran mayoría de los Estados para su creación; dicha costumbre obliga a todos los Estados aún cuando éstos no haya participado en ella ni ayudado a su creación, a menos que desde el principio se hayan negado de manera permanente y persistente.
2. Costumbre Regional: Es aquella en la que sólo ha participado un grupo de Estados, como por ejemplo el derecho a asilo, que sólo se da en los Estados Americanos, su obligatoriedad no es para todos los Estados, sólo para aquellos que fueron partícipes y que usualmente se encuentran unidos por lazos históricos, geográficos, económicos, …
3. Costumbre Bilateral: en dicha costumbre sólo existe la participación de dos Estados, su obligatoriedad tampoco es hacia los otros Estados, sólo a los dos participantes.

Cabe resaltar que a los nuevos Estados que se constituyen, se les otorga un tiempo prudencial para analizar las costumbres preexistentes, si les afecta o no y de tal manera manifestarse en contra o a favor.. Como por ejemplo el caso de Yugoslavia que entre 1990 y 1995 se desmembra y forma 3 nuevos Estados: Croacia, Bosnia y Yugoslavia.
Un país puede firmar un tratado con reservas, lo que significa que "cualquiera sea el enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con el objeto de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicación a ese Estado" (Según La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados –1969-).

Los Principios Generales del Derecho.
Son aquellos conceptos fundamentales que aparecen como el conjunto de ideas y creencias que forman el pensamiento jurídico de un pueblo, y que están formados por aquellos principios elementales de justicia y equidad que tienen aplicación universal. Entre dichos conceptos están la libertad, igualdad, certeza, seguridad jurídica, equidad y la relación como recurso para interpretar los textos y encontrar su verdadero sentido. Estos a su vez constituyen otra fuente indirecta porque en realidad no crean Derecho Internacional sino que consagran principios de Derecho ya establecidos y cuya consagración es producto de la aceptación que le ha dado la conciencia jurídica de la comunidad internacional en que vivimos. Sin embargo, hay que resaltar que los Principios Generales del Derecho son fuentes del Derecho Internacional únicamente cuando el juez, en presencia de una laguna legislativa tiene que aplicar los principios generales y reconocidos.
Los principios del Derecho están constituidos por normas en las que se fundamenta su estructura, las cuales han sido partícipes en la historia del derecho internacional público. Estas normas o principios son llamados Ius Cogens, lo que Fermín Toro las define como: "Normas Jurídicas Internacionales admitidas universalmente e imperativas que se dirigen por el alto grado de generalización de los preceptos expresados en ellos y son fundamentales y rectores para todas las demás normas jurídicas internacionales".
Entre los principios que forman el Ius Cogens, se encuentran los siguientes:

• Prohibición de recurrir a la amenaza o al uso de la guerra.
• Obligación de arreglar las controversias por medios pacíficos.
• No-intervención en los asuntos de la jurisdicción interna de los Estados.
• Igualdad de derecho y libre determinación de los pueblos.
• Igualdad soberana de los Estados.
• Obligación de cumplir de buena fe las obligaciones contraidas.

Jurisprudencia Internacional o Decisiones Judiciales
Esta fuente esta constituida por el conjunto de principios y normas establecidas en sentencias internacionales mas o menos uniformes, viniendo a formar parte del acervo jurídico internacional.
El párrafo del Articulo 38 del Estatuto de la Corte Internacional Judicial establece:
" 1. _ El tribunal, cuya función es decidir conforme al Derecho Internacional Publico las controversias que le sean sometidas deberán aplicar las Decisiones Judiciales y Las Doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho sin prejuicio de lo dispuesto en el artículo 59"
Por lo tanto una sentencia nunca podrá apoyarse sólo en una decisión judicial o en la doctrina, ya que dichas fuentes sólo podrán utilizarse como medios auxiliares que apoyen los tratados, la costumbre o los principios generales del Derecho.

La Doctrina.
La doctrina como fuente del Derecho Internacional se conoce como la opinión de los jurisconsultos y de las asociaciones especializadas. Puede ser de carácter filosófico, sociológico o histórico.
El Instituto del Derecho Internacional en su proyecto de bases fundaentales de dicho Derecho establece en su artículo 18: "Los precedentes diplomáticos, las sentencias arbitrales, las decisiones de los tribunales nacionales en materia internacional, así como la opinión de los publicistas de autoridad, no tienen valor sino en cuanto ilustren, ya al Derecho existente, ya a los otros elementos arriba indicados a que deben recurrirse en ausencia de reglas jurídicas".
La doctrina se considera como fuente indirecta, por cuanto se debe recurrir a ella como complemento para los estudios de los diversos casos que se plantean. Su importancia radica en que las opiniones dadas por los jurisconsultos son de carácter desinteresado y la cultura jurídica de los jueces internacionales es la mejor guía para su aplicación. Sin embargo, no es de carácter obligatorio, pues es el resultado de especulaciones de particulares, por muy grande que sea el prestigio de los mismos.
Sin importar el valor que se le quiera dar a la doctrina, es cierto que ha ejercido una gran influencia en las normas del ordenamiento jurídico.
Manuel Simón Egaña establece tres fines esenciales de la doctrina:

1. Científico, que persigue el estudio de las normas del ordenamiento jurídico vigente y las sistematiza a la vez, así como también a los principios generales del derecho.
2. Un fin práctico, ofrece soluciones concretas donde la voluntad del legislador esté plasmada en las normas generales y se convierte en el principal auxiliar del abogado y del juez en el estudio de los casos que se presenten.
3. Un fin crítico, trata de mejorar cada vez más al derecho procurando un contenido más justo de las normas.

La Equidad

La equidad como criterio dulcificador de las disposiciones del derecho, permite al juez, modificar alguna ley o norma que le parezca injusta en un momento determinado, es decir, corrige las deficiencias de las leyes por lo considera como una indudable fuente del derecho.
La equidad como criterio de interpretación del derecho, en vez de permitir la modificación de la norma jurídica, la aplica a los casos específicos, de acuerdo con los principios contenidos en la misma y no en contra de su disposición. En este sentido es importante porque quiere decir la aplicación al caso concreto del criterio general establecido por la norma jurídica, tomando en cuenta al acto y a las exigencias de la norma

Las decisiones de los Organizaciones Internacionales.
De acuerdo con el articulo 38 des Estatuto de la Corte Interna de Justicia las relaciones de las organizaciones internacionales no se consideran fuentes auxiliares del DIP. Sin embargo, la doctrina admite que las resoluciones que contenga declaraciones que desarrollan principios jurídicos expresamente reconocidos en la Carta de la Organización de la Organización de las Naciones Unidas, y las resoluciones donde existan declaraciones que enuncien nuevos principios jurídicos internacionales o Principios de naturaleza ideológica que tenga la voluntad de crear Derecho y por lo tanto son fuente de Derecho Internacional.
Varias resoluciones que contienen declaraciones y decisiones que tiene un carácter declarativo o constitutivo y otras se consideran medios subsidiarios de la fuentes. Las resoluciones de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas deben considerarse jurídicamente válidas, debido a que este tiene una función legislativa aun cuando se ha manifestado que no constituyen una autentica obligación jurídica. Se ha demostrado que la resoluciones y decisiones adoptadas por los citados órganos de las Naciones Unidas son actos mediante los cuales la conciencia jurídica de la mayoría de los Estados formulan en formulas dinámicas nuevos principios doctrinales que influyen en el desarrollo progresivo y la codificación del Derecho Internacional, en donde los principios de los Estados ejercen funciones legislativas internacional, tanto mediante la firma de los tratados multilaterales como mediante la opinión jurídica que emiten las organizaciones internacionales, que crean normas y generan principios doctrinales.
Algunas resoluciones de la Asamblea General de la Naciones Unidas establecen obligaciones, aun cuando muchos Estados
votaran en contra de ellas, mientras que otras solo son recomendaciones independientemente del número de votos a favor; otras adquieren un carácter especial debido a su vinculación estrecha con los artículos de la carta y los tratados internacionales.
Ejemplo: Resoluciones de la OPEP, resoluciones de la ALCA, resoluciones de la OEA, Unión Europea, etc.

Actos Unilaterales entre los Estados.
Son aquellos que, siendo independiente de todo otro acto jurídico, emanan de los Estados al restringir éstos su propia competencia, y tienen un alcance jurídico de significación internacional. Manifestaciones de voluntad destinadas a moderar efectos jurídicos que no requieren la aceptación de otro Estado. Éstos también son considerados simples aplicaciones de normas jurídicas internacionales vigentes, como por ejemplo la adhesión a un tratado o su denuncia, o cuando sean contrarios a éstos, incurriera en responsabilidad; tal un hecho del Estado que viola una obligación internacional que está en conformidad con lo que él exige esa obligación.
La Doctrina le niega a los Actos Unilaterales de los Estados valor como fuente de derecho internacional, por considerarlos como derecho transitorio que surge de la falta de tratado o costumbre, y además por ser considerados simples instrumentos de ejecución que se fundamentan en el derecho consuetudinario.
Se dividen en dependientes y autónomos. Los dependientes solo producen efectos jurídicos cuando son realizados en relación con otros actos, unilaterales o multilaterales.
Los autónomos producen efectos jurídicos obligatorios y para su existencia no requieren de otro acto unilateral ni multilateral aunque deben; para producir efectos jurídicos obligatorios cumplen ciertos requisitos de fondo (intención de obligarse), forma y capacidad, se requiere que el acto emane de un órgano competente del Estado en el plano internacional.
Tomando en cuenta el articulo 7 de la Convención de Viena el cual manifiesta: "Que se reconoce la competencia del Jefe de Estado y del ministro de Relaciones Exteriores para la celebración de un tratado", dichos funcionarios resulta lógico el pensar que puedan comprometer a su Estado mediante un acto unilateral. Con respecto a la forma que debe revestir el acto unilateral, basta que la manifestación o declaración de la voluntad sea clara en forma verbal o escrita.
Tradicionalmente, la doctrina reconoce como actos jurídicos unilaterales autónomos a la:

• Notificación: comunicación que un sujeto de Derecho Internacional hace a otro en forma escrita o verbal de modo oficial de un hecho, de una situación, de un suceso o de un documento al que van unidos determinadas consecuencias jurídicas y que se considera desde ese momento como legalmente conocido por el destinatario. La notificación se clasifica en obligatoria y facultativa. Se considera obligatoria cuando es reconocida por el derecho internacional o la costumbre; y es facultativa cuando se comunica la ruptura de relaciones diplomáticas, difunde el nacimiento la aparición de un nuevo estado.
• Reconocimiento: acto en el que un estado admite como legitimo un determinado estado de cosas o una determinada pretensión, el cual obliga al estado que realiza el acto a no negar la legitimidad del Estado de cosas o de la pretensión reconocida, es decir, cuando un Estado admite a otro como sujeto de Derecho Internacional Público, conlleva al Derecho de Legación activo, envían agentes diplomáticos del Estado reconocido, y pasivo, recibe agentes del Estado reconociente.
• Protesta: acto por virtud de la cual un Estado niega la legitimidad de una determinada situación, en ocasiones necesarias ya que si el Estado afectado por alguna situación ilegitima atribuirle a otro sujeto deberá manifestarlo, de lo contrario pierde su derecho a reclamar posteriormente ya que el acto se considera como consentido.
• Renuncia: implica la extinción de un derecho subjetivo del Estado que la formula, es decir, la extinción de la facultad por parte del estado.
• Promesa: declaración en la que el Estado se obliga a realizar un determinado comportamiento.

Sólo la promesa y el reconocimiento satisfacen los requisitos de forma, de fondo y capacidad, mientras que en los casos de la protesta, renuncia y notificación no se da el requisito de fondo, y por lo tanto no son actos unilaterales en sentido propio.

Jerarquía de las Fuentes de Derecho Internacional.
El artículo 38 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia establece que:
" El tribunal aplicara:

1. Los convenios internacionales, tanto generales como particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
2. La Costumbre Internacional, como prueba de una practica general aceptada como derecho.
3. Los Principios Generales del Derecho reconocido por las naciones civilizadas.
4. Las decisiones judiciales y la doctrina de los publicistas Mas calificados de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin prejuicio de lo dispuesto en el articulo 59".

Charles Rousseau, en relación al contenido del artículo antes mencionado afirma que éste solamente enumera las normas jurídicas que la Corte debe aplicar, mas no establece un valor jerárquico; el haber colocado a las convenios internacionales en primer lugar y a la costumbre en segundo lugar obedece a la tendencia actual hacia el derecho escrito, aunque la costumbre sea la fuente original del Derecho Internacional. De tal manera que el articulo no hace mas que dar una descripción de las fuentes que pueden ser utilizadas por el juez, pero sin obligarlo a que haga una determinada elección de las mismas para decidir un caso concreto.
Daniel Guerra Iñiguez, sin embargo, se opone a ésta posición y propone: "estas fuentes a las que tiene que recurrir el juez están jerarquizadas, pues en el empeño de su misión el magistrado internacional debe agotar cada una de ellas en su orden hasta llegar a los principios generales del derecho, las decisiones judiciales y a las doctrinas de los publicistas".
Max Sorensen establece una relación entre la jerarquía del Derecho Internacional y la del Derecho Interno de los estados. Considera como la primera fuente a la costumbre, seguida por los tratados y finalmente los fallos judiciales y los actos de las instituciones internacionales. Esta jerarquía del Derecho Internacional la relaciona con el Derecho Interno diciendo que se puede trazar un paralelo similar entre los tratados y los estados que los celebran y entre los pactos de las instituciones internacionales y los órganos creados por los tratados para ejecutar dichos actos.
Reuniendo estas opiniones hemos concluido que las fuentes sí gozan de una jerarquía cuyo lo orden establece el artículo 38 de la ECIJ. Si bien están enumeradas literalmente como normas a seguir por la Corte, todo acto de la misma índole debe tener un procedimiento de aspecto general y por deducción, dado que este enumera a las que conocemos como fuentes, ésta debe ser la jerarquía general. Como en toda regla, siempre existirán las excepciones, en las cuales no se formará esta jerarquía como modelo a seguir, sino que analizando el caso, el magistrado decidirá cual es el orden de importancia de las fuentes.

Autor:
Arturo Mengual
amengual@cantv.net

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