Monografias | El derecho

UNIDAD 1.

CONCEPTO: Es el ordenamiento social justo; es el conjunto de normas juridicas que rigen la conducta de los habitantes; su fin es el bien común y la justicia.

Es el conjunto de reglas que rigen la interferencia intersubjetiva (relación entre sujetos).

DERECHO OBJETIVO: Derecho en sentido objetivo, es el concepto de derecho en general.

DERECHO SUBJETIVO: Es también llamado derecho de facultad; por que es la facultad que el ordenamiento jurídico da a una persona para que esta pueda realizar determinados actos; Ej. Del propietario de usar y disponer de la cosa, del acreedor para ejecutar los bienes del deudor, la facultad de testar.

MORALDERECHO1- La moral busca el bien individual a través de la vida virtuosa, a través de principios morales básicos como : la lealtad, el respeto, la solidaridad.1- El derecho busca el bien común; el bien de la comunidad.2- Las normas morales establecen deberes de conducta no forzado, su violación trae aparejada la repulsa social y el remordimiento del que la cumple.2- Las normas juridicas establecen deberes de conducta forzado, por que son obligatorias y quien las viole tiene una sanción correspondiente.AMBAS FINALIDADES NO PUEDEN SEPARARSE POR QUE EL HOMBRE TIENDE A TRASLADAR SUS VIRTUDES A LA COMUNIDAD QUE HABITA.

Ambos integran el concepto de derecho:

DERECHO NATURAL: Es el núcleo del ordenamiento social justo que conforme a la naturaleza humana tiende a la instauración de la justicia en la sociedad.

DERECHO POSITIVO: Es la concretacion del derecho natural, es la traducción del derecho natural y su aceptación a las circunstancias sociales concretas de un momento determinado. Por esta relación entre ambos se debe comprender el derecho positivo como la interpretación del derecho natural influida por:

a) La condición del medio social.

b) Las posibilidades de la coacción.

c) Y la preocupación de consolidar el orden establecido.

* El derecho positivo se divide en dos ramas:

PUBLICO: Seria un derecho de subordinación caracterizado por la desigualdad de los dos términos de las relaciones juridicas: Individuo (justicia distributiva).

PRIVADO: Seria un derecho de coordinación en el cual los sujetos están ubicados en un plano de igualdad: (justicia conmutativa).

* Las divisiones del DERECHO PUBLICO son:

a) Derecho constitucional: organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado.

b) Derecho administrativo: organiza el funcionamiento de la administración publica.

c) Derecho penal: contiene la enumeración de las conductas que constituyen delitos y prevé la sanción que corresponde a quienes los cometan.

d) Derecho internacional publico: rige las relaciones de los Estados extranjeros entre si.

e) Derecho procesal: establece las reglas a que debe sujetarse el procedimiento ante el poder judicial, previendo también las diferentes instancias a que puede accederse por vía de recurso. (existe un interés del estado directamente comprometido en la administración de justicia).

* Las divisiones del DERECHO PRIVADO son:

a) Derecho civil: es el tronco común; rige a las personas prescindiendo de particularidades referidas a la actividad que desarrollan, nacionalidad, situación patrimonial.

b) Derecho comercial: rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio.

c) Derecho agrario: rige las relaciones nacidas de la explotación agropecuaria y de la vecindad rural.

Derecho del trabajo: regula las relaciones juridicas derivadas del trabajo en relación de dependencia (lo ubicamos fuera del derecho publico y fuera del derecho privado por que participa de una y otra rama ) .

PATRIMONIALES: Son aquellos susceptibles de tener valor económico o pecuniario ; integran el patrimonio.

CARACTERES:

A) DISPONIBLES: bajo pleno poder jurídico de su titular.

B) RENUNCIABLES: ejercidos o declinados.

C) EMBARGABLES: pues integran el patrimonio que constituye la garantía o prenda común de los acreedores.

D) PRESCRIPTIBLES: afectados por el paso del tiempo y la inactividad del titular; aunque esto no se da de manera absoluta.

ESTOS DERECHOS PATRIMONIALES SE DIVIDEN EN:

1- REALES: Son aquellos derechos que confieren a su titular un señorío exclusivo sobre una cosa y a los demás el deber de abstenerse en perturbarlos .

CARACTERES:

a) Absolutos: se ejercen contra todos; (era omnes).

b) Conceden al titular el derecho de perseguir la cosa en manos de quien se encuentre.

c) Conceden el derecho de preferencia a favor del titular mas antiguo, cuando concurren varios titulares sobre el mismo bien.

d) No son susceptibles de prescripción liberatoria.

e) Pueden adquirirse (perdiéndose para el titular), por usucapion (prescripción adquisitiva).

f) Es de creación exclusivamente legal; los particulares no pueden crearlos.

CLASIFICACION:

a) Derechos reales sobre la cosa propia: dominios y condominios.

b) Derechos reales sobre la cosa ajena: usufructo, uso y habitación y servidumbres activas.

c) Derechos reales de garantía: hipoteca, prenda y anticresis.

2- PERSONALES O CREDITORIOS: Son aquellos derechos que confieren al titular, llamado acreedor, la facultad de exigir de otra persona llamada deudor , una prestación determinada que puede ser de dar, hacer o no hacer. Se llaman derechos personales , creditorios u obligaciones.

CARACTERES:

a) Relativos: por que se ejercen entre acreedor y deudor o sea de persona a persona.

b) Pueden ser creados por particulares.

c) Prescriptibles: las acciones que derivan de estos derechos prescriben por el transcurso del tiempo y la inactividad del titular.

d) Son de numero ilimitado y no se consignan taxativamente en las leyes.

3- INTELECTUALES: Son aquellos que comportan para su titular la facultad de usar, gozar o disponer de una creación intelectual, y para las demás personas el deber de abstenerse en perturbar el ejercicio de ese derecho por su titular.

Los derechos intelectuales recaen sobre la creación intelectual.

CARACTERES:

a) Absolutos: por que se ejercen contra todos.

b) Limitados por el tiempo.

c) Son registrables.

d) Son imprescriptibles.

PODEMOS CITAR ENTRE ELLOS A:

a) Los derechos de autor, obra científica, literaria, musical, regidos por los artículos 17 de la C.N.; por la ley 11723 y por los decretos 12063/57 y 1224/58.

b) Las patentes de invención, reguladas por la ley 111.

c) Las marcas de fabrica, comercio y agricultura (ley 2975).

d) Las marcas y señales del ganado, reguladas por los códigos rurales de cada provincia.

e) El nombre comercial, o denominación o razón social de un negocio; (ley 3975).

El código civil habla solo de los derechos del autor.

EXTRAPATRIMONIALES: No son susceptibles de valoración económica y por ello no integran el patrimonio.

CARACTERES:

a) Innatos: corresponden al titular desde su origen.

b) Vitalicios: durante toda su vida.

c) Inalienables: no enajenación por ningún titulo.

d) Imprescriptibles: no se pierden, aun ante el abandono del titular.

e) Absolutos: se ejercen erga omnes. Contra todos quienes pretendan volnerarlos.

ESTOS DERECHOS EXTRAPATRIMONIALES SE DIVIDEN EN:

1- POTESTADES (DERECHO DE FAMILIA): Tienen características particulares que implican simultáneamente un deber para el titular y confiere un poder sobre otra persona; Ej. Patria potestad.

2- DERECHOS PERSONALISIMOS: Son los derechos innatos del hombre cuya privación importaría el aniquilamiento o desmedro de su personalidad. Ej. Derecho a la vida, a la integridad física, a la salud. etc.

POTESTADES - RELACIONES JURIDICAS :

Los derechos en el ámbito privado responden a dos categorías juridicas como forma de estructurar el derecho .

RELACIONES JURIDICAS: Hay exigibilidad; un sujeto puede exigir algo a otro; hay 2 sujetos y un objeto.

POTESTAD: Se caracteriza por que hay sometimiento; hay un sujeto y un objeto.

Situación jurídica para Llambías; es el modo permanente y objetivo de estar alguien con respecto de otro, y que habilite a aquel , el titular, para el ejercicio indefinido de poderes o prerrogativas , mientras la situación subsista. Ej. En la obligación; el acreedor respecto al deudor.

La relación jurídica para llambias; es una vinculación entre personas autorizadas por el derecho, que les impone un cierto comportamiento de carácter peculiar y particular , esencialmente variable. Ej. las obligaciones que surgen de un contrato de compra venta.

En la relación jurídica se produce la situación jurídica.

TEORIA DEL ABUSO DEL DERECHO:

"Es legitimo usar de los derechos que la ley concede; pero es ilegitimo abusar de ellos".

TEORIAS QUE LO ADMITEN Y QUE LO NIEGAN:

Las distintas teorías que fundamentan el abuso del derecho fueron clasificadas por Llambias en 3 grupos:

1) CRITERIOS SUBJETIVOS:

a) Algunos argumentan que el abuso del derecho esta dado por la intención que tiene el autor de perjudicar a otro.

b) Para otros y la mayor parte de la doctrina Francesa considera abuso abusivo al ejercicio doloso de los derechos y también al ejercicio culpable de los derechos.

c) Y otra corriente afirma que hay abuso del derecho cuando el titular obra sin interés legitimo.

2) CRITERIOS OBJETIVOS:

a) Algunos sostienen que el abuso del derecho consiste en el ejercicio normal o contrario al destino económico o social del derecho subjetivo; (Llambias advierte que esta posición exagera la función social del derecho sosteniendo que solo se conceden a destino económico y social).

b) Para otros el acto abusivo es el contrario al objeto de la institución del respectivo derecho, a su espíritu y a su finalidad.(Llambias comparte).

c) Para Borda el abuso se caracteriza por un ejercicio contrario a la moral y la buena fe.

3- CRITERIO MIXTO:

a) Otros autores renuncian a delimitar el concepto de abuso del derecho dejando librado a la apreciación judicial.

Según Llambias hay 3 grupos:

a) Piases que la reprueban y no la definen: Ej. El código Suizo en su art. 2 : "cada uno esta obligado a ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones según las reglas de la buena fe, el abuso manifiesto de un derecho no esta protegido por la ley". (código Peruano y Turco también).

b) Piases que lo aprueban y definen: Ej. El código Soviético; Líbano; Venezuela. Este ultimo dice: debe igualmente reparar quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho los limites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.

c) Piases que no lo formulan ni lo definen: Ej. El código Alemán, Chino, Uruguayo, Brasil, Mexicano. Este ultimo dice: cuando al ejercitar un derecho se causa daño a otro, hay obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho solo se ejercito a fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho.

SOLUCION DEL ARTICULO 1071 DEL C.P. ANTES Y DESPUES DE LA REFORMA DE LA LEY 17.711 : (ARGENTINA).

El articulo 1071 del C.C. en su originaria redacción , expresaba: "El ejercicio de un derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto".

Si bien el código carecía del principio general (Abuso del derecho), el abuso podía inducirse de las diferentes aplicaciones incluidas en su articulado.

Con la ley 17.711:

Para determinar cuando hay abuso del derecho la ley establece una doble directiva:

1- De carácter especifico, relacionada con la índole del derecho que se ejerce (.... al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos...).

2- Establece la necesaria subordinación del orden jurídico al orden moral (... o al que exceda los limites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres....).Consagra el criterio objetivo en cuanto a la primera, subjetivo y mixto en cuanto a la segunda.

Nuestros tribunales fueron aceptando en diversos fallos el abuso del derecho.

Sentencias:

a) En 1926 (Rosario), embargo indebido de bienes.

b) En 1928 cámara civil primera de capital federal: invasión de fundo y posterior demolición.

c) En 1933 cámara de apelaciones de Rosario (sobre quiebra de deudor / negligencia del acreedor).

d) En 1953 sobre el locatario solicita indemnización y posee otra vivienda, (Bahía blanca).

EL CODIGO CIVIL ARGENTINO: ANTECEDENTES, REFORMA Y METODOLOGIA:

En 1869 por ley Nacional 340, se establece como ley en la República Argentina el Código Civil; redactado por Velez Sarfield, con vigencia a partir de 1871.

En 1864 Mitre designa a Velez Sarfield para la redacción del código civil.

Hasta la redacción del código civil , legislación española, (nueva recopilación de 1567).

A partir de 1816 , legislación patria (conjunto de leyes Nacionales y provinciales).

Constitución; 1853 dispone la unificación del derecho civil en un código.

En 1963 , ley 36 comisiones encargadas de redactar proyectos de los código civil, penal, de minería, y ordenanzas del ejercito.

UNIDAD 2.

CONCEPTO: Los derechos personalisimos son los derechos innatos del hombre cuya privación aniquilaría su personalidad. Estos derechos son: derecho a la vida, a la salud, a la libertad, al honor, a la intimidad.

NATURALEZA JURIDICA: Para algunos autores no constituyen derechos subjetivos sino que importan presupuestos jurídicos de la personalidad. Para la opinión predominante se trata de verdaderos derechos subjetivos .

CARACTERES:

a) Innatos: corresponden al titular desde el origen de este; en nuestro sistema jurídico el nasciturus, persona por nacer o nonato desde el momento de la concepción ya tiene esos derechos.

b) Vitalicios: acompañan al ser humano toda su vida.

c) Inalienables: por que están fuera del comercio.

d) Imprescindibles: no son alcanzados por efecto del tiempo, no influye en su perdida.

e) Absolutos: se ejercen erga omnes por que no se tienen contra alguien en particular sino contra quienes los vulnere.

f) Privados: por que dependen de cada sujeto.

EL DERECHO A LA INTEGRIDAD FISICA DE LAS PERSONAS:

Dentro de este derecho esta comprendido el derecho a la vida; la protección de la integridad física se realiza de varias maneras, Ej. Cuando se sanciona el delito de lesiones comprensivo de todo daño en el cuerpo o en la salud del otro; desde este punto de vista los tribunales han considerado que la salud e integridad física tiene un valor estimable en $.

Con respecto a la integridad corporal se requiere de la conformidad del paciente, o de parientes para por Ej. Una operación, una extracción de sangre, vacunación, intervención quirúrgica.

En nuestra legislación se es persona desde el momento de la concepción , el aborto no es factible por este concepto.

En cuanto a la eutanasia, esta puede ser :

a) Activa: cuando se provoca la muerte por medio de drogas.

b) Pasiva: cuando no se suministran medios externos para mantener viva la persona.

La muerte de la persona se produce cuando el cerebro ya no emite ninguna señal mas allá de que ciertos signos vitales estén aun como el latir o respirar.

En cuanto a los tratamientos: operaciones: no solo basta la autorización del paciente para la operación sino que el medico debe informar ; y que la otra parte haya tomado conciencia de los efectos.

Quedan prohibidos la comercialización de la sangre y órganos de las personas;

Leyes en materia de trasplantes:

1- Donación entre vivos: órganos pares o partes del cuerpo que se puedan reconstruir por si mismos. Deben ser mayor de 18 años nexos familiares o convenientes.

2- Donación post - morte: después de la muerte pueden donar los parientes o la autoridad judicial en caso de no haber parientes.

En nuestro país todo esta regulado por el INCUCAI.

EL DERECHO A LA LIBERTAD:

La libertad de las personas esta protegida y asegurada por el derecho publico (constitución ampara la libertad personal, el código civil considera delito entre otros a la privación de la libertad), y por el derecho privado (prohibe la restricción ilegitima de la libertad ajena en el art. 910 y 911, declara sin valor los actos jurídicos que tengan por objeto hechos que restrinjan la libertad).

EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL HONOR:

Este derecho esta protegido por normas de carácter penal; (resguardan el honor incriminando las calumnias , injurias y las acciones contra la honestidad), y también por normas del derecho civil (que obligan al resarcimiento de los daños y perjuicios que se causen con tales hechos), de esta protección no solo gozan las personas intachables, sino también quien sufra un ataque injusto.:

DERECHO A LA PRIVACIDAD:

La ley 21.173 junto con el art. 1071 bis del C.C. dice: "El que se entrometiese en la vida ajena publicando retratos, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos o perturbando de cualquier modo su intimidad , y el hecho no fuere un delito penal; será obligado a cesar en tales actividades y a pagar una indemnización que fijara el juez, además , podrá este a pedido del agraviado , ordenar la publicación de la sentencia en un diario del lugar si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación".

Los requisitos del acto lesivo a la intimidad son:

1- Que haya entremetimiento en la vida ajena.

2- Que tal interferencia sea arbitraria (contraria a la justicia).

3- Que se perturbe de cualquier modo la intimidad del otro (publicación de retratos, difusión de correspondencia .).

4- Que el hecho no fuere un delito penal .

AFECTACION DE OTROS DERECHOS PERSONALISIMOS:

Afectación a la imagen (art. 31 de la ley 11.723). contempla el supuesto de reproducción de retratos fotográficos.

Es libre la reproducción de retratos con fines científicos , culturales, etc. Todo otro tipo de exposición no es permitido sin previo consentimiento de la persona; si muerta su cónyuge, hijos, padres, faltando todos la publicación es libre.

En los derechos personalisimos, afectados estos, se afecta el honor de la persona, una vez afectado es difícil recuperarlos.

CASOS DE COLISION DE DERECHOS:

Por un lado esta el honor de las personas (en confrontación con los derechos).Los medios de comunicaciónSe enfrentan con la libertad de expresión ; de prensa.

Cuando se confrontan dos derechos; prevalecerá el de mayor jerarquía.

UNIDAD 3.

CONCEPTO: Fuente es el origen de donde proviene el derecho. En efecto, si el derecho es el orden social justo cuyo núcleo es el derecho natural y si el derecho positivo es la interpretación del derecho natural influidas por las condiciones del medio social, necesitamos conocer los medios por los cuales se expresa este derecho positivo: tal es la teoría de las fuentes del derecho.

CLASIFICACION: FORMALES Y MATERIALES.

FORMALES: Son los hechos sociales imperativos emanados de autoridades externas al interprete; son: La ley, la costumbre, la tradición (jurisprudencia y doctrina antigua), y la autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna).

MATERIALES: Porque las provee la propia materia u objeto material del derecho que es la conducta del hombre provienen de la libre investigación científica del interprete. son: la jurisprudencia, la doctrina de los autores, la equidad y el derecho comparado.

Mientras las formales arguyen por su autoridad, las materiales gravitan por la persuasión que de ellos emanan.

SISTEMA DE FUENTES EN NUESTRO DERECHO CIVIL:

REGLAS DEL CODIGO: ARTICULOS 15, 16, 17, Y 22.

ARTICULO 15: Los jueces no podrán dejar de juzgar bajo pretextos de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.

ARTICULO 16: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por palabra ni por la ley, se resolverá por los principios de leyes análogas ; y si aun sigue dudosa , por principios generales del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso.

ARTICULO 17: Afirma que los usos y costumbres no pueden crear derechos, solo cuando la ley se refiera a ellos en situaciones regladas legalmente.

ARTICULO 22: Lo que no esta dicho en ningún articulo de este código no tiene fuerza de ley en derecho civil, aunque antes hubiera estado en vigor, ya sea por una ley general o una ley especial.

EL PROBLEMA DE LAS LAGUNAS DE LA LEY:

LA LEY:

CONCEPTO: Es una norma de carácter general y obligatoria, emanada de autoridad competente.

Para Planiol: es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad publica y sancionada por la fuerza.

La ley es en definitiva, la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes.

CARACTERES:

1- Sociabilidad: para el hombre miembro de la sociedad.

2- Obligatoriedad: voluntad superior que manda y una voluntad inferior que obedece.

3- Origen publico: la ley emana de la autoridad publica y por ello actúa en la línea de soberanía popular.

4- Coactividad: característica propia de todo derecho positivo, luce en la ley que es su medio de expresión en tanto que aparece velada en las otras fuentes del derecho. Las sanciones de la ley son resarcitorias (procuran un restablecimiento de la situación precedente a la infraccion ; resarcimiento de daños y perjuicios) y represivas (se inspiran en el castigo corrector del infractor).

5- Normatividad: abarca un numero indeterminado de hechos y rige a quien quede comprendido en el ámbito de su aplicación.

SENTIDOS FORMAL Y MATERIAL: EJEMPLOS:

LEY EN SENTIDO MATERIAL: Es la norma escrita sancionada por la autoridad publica competente. Responden a este concepto: La constitución nacional, y las constituciones provinciales; las leyes dictadas por el congreso nacional y por las legislaturas provinciales, si estatuyen normas generales, los decretos reglamentarios del poder ejecutivo; las ordenanzas municipales de carácter general, los edictos de policía, los reglamentos de la corte suprema y acordadas de las cámaras de apelaciones , cuando establecen normas de carácter general.

LEY EN SENTIDO FORMAL: Reciben un numero que las identifica, según su contenido serán al propio tiempo, o no, leyes en sentido formal. Revisten el doble carácter las expresiones del poder legislativo, nacional o provincial, que sientan normas generales. Por el contrario, si esas expresiones se refieren a asuntos concretos de gobierno, como el presupuesto de la administración publica, o el otorgamiento de una pensión, solo serán leyes en sentido formal, pero no en sentido material por que no estatuyen norma jurídica alguna.

SU IMPORTANCIA COMO FUENTE DEL DERECHO:

En nuestro tiempo la ley constituye la fuente del derecho mas importante. En los ordenamientos jurídicos primitivos, la ley cedía en importancia a la costumbre; pero cada vez mas quedaron sujetas al dictado de leyes que imponía la autoridad publica.

Llego a pensarse en la escuela de exégesis, que la ley agotaba el derecho, o sea que la ley era la única fuente o medio de expresión del derecho.

Para una buena parte del pensamiento jurídico contemporáneo, la ley es la principal y mas importante de las fuentes del derecho, pero no excluye la existencia de otras fuentes con virtualidad bastante para provocar situaciones excepcionales hasta la caducidad de la misma ley. Es lo que ocurre con la costumbre y la equidad.

CLASIFICACION DE LAS LEYES: IMPERATIVAS Y SUPLETORIAS: EJEMPLOS:

1- SEGÚN EL ALCANCE DE LA IMPERATIVIDAD DE LA LEY:

Imperativas: Son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellos. Su contenido se aprecia que es de orden publico y el comportamiento se impone, no obstante, el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente.

Así no se decretara el divorcio sino por las causales admitidas por la ley, aun cuando los esposos concordaran en separarse legalmente por otros motivos. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad de las personas, familia, derechos reales. Etc.

Supletorias: Son también llamadas interpretativas, son las que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado. Solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares. Son en materia de obligaciones y contratos muy numerosas, que ha sido primordialmente confiada al libre juego de la iniciativa particular.

EL CARÁCTER IMPERATIVO O SUPLETORIO DE LA LEY DEPENDE DE LA DETERMINACION DEL PROPIO LEGISLADOR. CUANDO ESTE NADA HA DECLARADO , EL INTERPRETE DEBE DECIDIR EL PUNTO ATENDIENDO A LA FINALIDAD DE LA NORMA.

OTRAS CLASIFICACIONES:

2- SEGÚN LA SANCION:

Leyes imperfectas: O carentes de sanción expresa, que no serian verdaderas normas de derecho positivo, por esa ausencia de sanción, sino mas bien exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en cierto sentido la conducta de los hombres.

Leyes perfectas: Son aquellas cuya sanción escriba en la nulidad de lo abrado en infraccion de lo que aquellas ordenan o prohiben. Ej. La venta de una cosa fuera del comercio.

Leyes menos que perfectas: Son aquellas cuya infraccion no es sancionada por la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia. Tal la que sanciona el dolo incidental con el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por la víctima del engaño, sin afectar la validez del acto celebrado.

Leyes mas que perfectas: Son aquellas cuya violación no solo determina la nulidad del acto celebrado, sino que dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales.

3- SEGÚN EL SENTIDO DE SU DISPOSICION:

Prohibitivas: Son las que prescriben un comportamiento negativo, vedan la realización de algo que se podría efectuar si no mediase la prohibición legal. Esta clase de leyes pueden o no haber previsto determinada sanción para el caso de contravención. Si la ley hubiera contemplado cierta sanción la infraccion dará lugar a la aplicación de dicha sanción. Si nada se hubiese previsto, entonces se corresponderá hacer funcionar la sanción de nulidad de acuerdo a lo prescrito en el art. 18 del C.C: Los actos prohibidos por las leyes no tienen valor si la ley no designa otro efecto para el caso de contravención.

Dispositivas: Son las que prescriben un comportamiento positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado. En principio la sanción de nulidad no será apropiada para el supuesto de contravención. Si se trata de omisión de requisitos impuestos por la ley para la celebración de ciertos actos jurídicos; esa infraccion podrá dar lugar a la nulidad del acto obrado con esa falla; si es que la sanción de invalidez esta prevista. Ej. Firma de las partes en las escrituras publicas.

PROCESO DE FORMACION Y SANCION DE LAS LEYES: PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES.

Este proceso esta determinado en la Constitución. En el orden nacional las leyes pueden originarse en cualquiera de las dos cámaras; por iniciativa de un diputado o senador, o del poder ejecutivo y requiere el voto de ambos cuerpos legislativos.

En el proceso de formación cabe distinguir 3 momentos:

a) LA SANCION: Es el acto por el cual el poder legislativo crea la regla legal.

b) LA PROMULGACION: Acto por el cual el poder ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley. Puede ser expresa: (si el poder ejecutivo dicta un decreto), o tácita: (si comunicada la sanción el poder ejecutivo no devuelve observando el proyecto dentro de los 10 idas hábiles).

c) LA PUBLICACION: Es el hecho por el cual la ley llega al conocimiento del publico. Se publica por la inserción del texto legal en el boletín oficial o en periódicos no oficiales. La publicación es un elemento de la norma por que no puede entrar en vigor si no es conocida por el pueblo. Por eso el art. 2 del código civil: Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación.

ENTRADA EN VIGOR DE LA LEY: REQUISITOS DE PUBLICACION.

Efectuada su publicación, entra en vigor a partir de la fecha que determine el texto el art. 2 del C.C: Las leyes no son obligatorias sino... y desde el día que ellas determinen (reformado y por la ley 16.504), luego de la reforma: "si no designan tiempo, serán obligadas después de los 8 días siguientes al de su publicación oficial".

EFECTOS DE LA LEY EN RELACION AL TIEMPO: EL PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY EN EL CODIGO.

Art. 3 del C.C. dice: A partir de su entrada en vigor, las leyes se aplicaran aun a las consecuencias de las relaciones y situaciones juridicas existentes. No tiene efecto retroactivo, sean o no de orden publico, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar dichos derechos amparados por garantías constitucionales.

Por lo tanto el legislador es dueño de sujetar a un cierto comportamiento la conducta presente de los hombres y prever una cierta sujeción futura de la misma. No es dueño de cambiar lo pasado, que ocurrió de conformidad al régimen legal, ni de declarar que lo que fue ajustado a derecho en su tiempo, no es legitima por que tal declaración seria absurda.

Si no obstante lo expuesto, el legislador se arrogara el poder de gobernar el pasado e introducir modificaciones en lo ya acontecido que era legitimo por ser conforme a derecho se caería en una inseguridad jurídica por que nadie estaría seguro de lo que hoy realiza no pudiese quedar aniquilado por una ley posterior. En este sentido el principio de irretroactividad protege la pacifica subsistencia de la sociedad humana.

Este principio no compromete la aplicación inmediata de la nueva ley a los efectos de las relaciones juridicas pendientes que requiera de tiempo para ser producidos.

ESTUDIO DEL ARTICULO 3 DEL CODIGO.

El principio de irretroactividad constituye un criterio normativo para el juez, pero no rige para el legislador, el cual puede dejarlo de lado con relación a ciertas materias, que en su opinión deban quedar al margen de ese principio.

El art. 3 del C.C. determina un criterio de interpretación obligatorio para los jueces, pero no para el legislador. Se ha discutido si proyecta su influencia sobre toda clase de leyes o no habiéndose concluido en función de la categoría del cuerpo de leyes que lo contiene, que solo rigen a las leyes de derecho privado o a las que puede dictar el congreso nacional en ejercicio de las atribuciones que le confiere el art. 67 inc. 11 de la C.N. por tanto pueden ser interpretadas por los jueces retroactivamente las leyes de otra índole, tales como las administrativas, y sean estas nacionales o provinciales.

Para nosotros, no es dudoso que siendo el principio de irretroactividad un criterio puramente interpretativo, no impide que las legislaturas provinciales o las municipales dentro de su orden y en uso de sus atribuciones propias, dispongan de otra manera.

EFECTOS DE LA LEY CON RELACION AL TERRITORIO:

* APLICACIÓN TERRITORIAL: En nuestro país las leyes son en principio de aplicación territorial, el art. 1 del C.C. dice: "Las leyes son obligatorias para todos los que habitan en el territorio de la república, sean ciudadanos o extranjeros, domiciliados o transeúntes". Como regla general aparece la aplicación territorial de la ley. Solo cuando esta ley lo dispone se hará en ciertos casos la aplicación extraterritorial de la ley, es decir, aplicación de la ley extranjera, por los jueces de nuestro país. Según el art. 14 del C.C. "Las leyes extranjeras no serán aplicables, cuando su aplicación se oponga al derecho publico o criminal de la república, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o a la moral y buenas costumbres". Derecho publico (es decir al derecho constitucional y administrativo, penal y fiscal; estas dos ultimas son estrictamente territoriales por eso nuestros jueces nunca hacen aplicación de las leyes extranjeras de esa índole. Toda vez que alguna ley extranjera resulte lesiva de las instituciones de la organización social de nuestro país, como las referentes al régimen de familia, el juez deberá prescindir de ella y aplicar la ley nacional, encuadre o no el caso en algunos de los inc. Del art. 14 ).

* APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL: Cuando la ley territorial lo dispone cesa la aplicabilidad de esta para hacer lugar a la aplicación de la ley extranjera. Como esta viene a aplicarse fuera de su propio territorio se habla de aplicación extraterritorial de la ley. La enunciación de las situaciones integra el contenido del derecho internacional privado que se ocupa de determinar en tales casos cual es la ley extranjera aplicable: La ley de la situación de la cosa, o de celebración del derecho, o del lugar y tribunal que lo juzga, o de la ley personal de los sujetos que intervienen. (en esta la mayor parte de las legislaciones Europeas se atienen a la que indican la nacionalidad de la persona, en lugar de atener a su domicilio como establece nuestro código).

RESEÑA DE LOS PRINCIPIOS CONTENIDOS EN EL CODIGO CIVIL:

1- Capacidad de hecho de las personas: Se rige por la ley del lugar del domicilio de la persona de que se trate. Así lo dispone el art. 6 y 7 del C.C. que encaran los dos supuestos de domicilio constituido en el pais y domicilio constituido fuera del pais. Todo lo referente a capacidad e incapacidad de hecho por razón de minoridad, alineación, sordomudez, ausencia, matrimonio, etc., queda sujeto a la ley del domicilio de la persona. No importa que la persona sea argentina o de otra nacionalidad por que lo que define la cuestión es el lugar de su domicilio.

2- Atributos de la persona: Los demás atributos de las personas , era de la capacidad, se rigen también por la ley de su domicilio. Este principio no este establecido en nuestro código, para obtener nuevas aplicaciones con relación a otros atributos de la persona: se denomina construcción jurídica. En consecuencia, los efectos jurídicos que corresponden al Estado (matrimonio, afiliación, patria potestad, alimentos; entre otros). Son cuestiones regidas por la ley de domicilio de la persona de que se trata (nombre, patrimonio y su divisibilidad ), el patrimonio es un atributo de la persona y por lo tanto se rige por la ley del domicilio del titular, cuando se produce el fallecimiento de este se plantea la cuestión de saber a quien se adjudica el patrimonio y cual es la ley que hará la adjudicación. Esto significa que el punto queda sujeto a la ley de domicilio del causante, sin atender a la nacionalidad de este o a la de sus herederos.

3- Cosas inmuebles: Las relaciones juridicas que tienen por objeto cosas inmuebles se rigen por la ley del lugar donde las cosas están sitadas. Este principio esta en el art. 10 del C.C.

4- Cosas muebles: El codificador establece un régimen general independientemente de que las cosas muebles estén en el pais o en el extranjero. Así dice el art. 11 del C.C. la ley distingue las cosas muebles de situación permanente (como las acciones depositadas en un banco, se rigen como las cosas inmuebles por la ley del lugar donde están situadas), y las que carecen de esa situación (se rigen por la ley del domicilio del propietario, cualquiera fuere el lugar donde se encontrara el dueño o las mismas cosas).

5- Formas del acto: Nuestro código civil acepta el principio indiscutido del derecho internacional privado según el cual la forma de los actos jurídicos queda sujeta a las prescripciones del lugar donde se realizan, solo alude a la forma del acto pero no a su contenido, el precepto se refiere solo a los contratos, el mismo principio rige para toda clase de actos jurídicos. Los actos procesales están sujetos a la ley del tribunal que los cumple.

6- Sustancia del acto: En cuanto a la sustancia el código no acepta la extraterritorialidad de la ley (art. 949), pero el principio expresado aparece modificado respecto de los contratos, para los cuales se vuelve a la extraterritorialidad de la ley. En materia de derecho internacional privado el codificador distingue 3 clases de contratos:

a) Los celebrados en el extranjero, para tener aplicación fuera de nuestro pais, se rigen por la ley del lugar de celebración.

b) Los celebrados en el pais, se rigen por la ley del lugar de su ejecución.

c) Los celebrados en el extranjero para ser ejecutados en nuestro pais, se rigen por nuestro código.

TERMINO DE VIGENCIA DE UNA LEY: DEROGACION EXPRESA Y TACITA.

Al principio las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero el cambio de circunstancias puede hacer conveniente la derogación total o parcial, la deroga el propio poder que la origino que puede citar una nueva ley para que cese la anterior.

La derogación puede ser :

Expresa: Cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior, (art. 22 del C.C.), Esta disposición determino en el ámbito del derecho civil la abrogación de todo el derecho español, leyes provinciales, nacionales dictadas en 1810 y las costumbres vigentes hasta la sanción del C.C.

Tácita: Cuando resulta de la incompatibilidad entre la ley nueva y la ley anterior, debe ser absoluta. La derogación de un principio legal importa la derogación tácita de las consecuencias del mismo aunque nada se diga de ellas.

CONCEPTO E IMPORTANCIA:

Interpretar la ley es dar sentido a sus normas, desentrañar su significado, con vistas a su aplicación al caso concreto.

DISTINTOS SUPUESTOS DE INTERPRETACION:

Desde el punto de vista de quien lleva a cabo la interpretación, se distinguen 3 especies:

a) LEGISLATIVA: El legislador, a través de una nueva norma, determina cual es el alcance que debe darse a las disposiciones contenidas en una ley anterior. Se la ha denominado "interpretación autentica", por provenir del mismo órgano que dicto la norma que se interpreta.

b) JUDICIAL: Los jueces, con vistas a la aplicación de la ley al caso concreto a decidir, deben interpretar las normas. Así , por ejemplo, el art. 45 del código procesal civil y comercial de la nación prevé que, cuando se declare maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por quien resultare perdidoso, el juez podrá aplicar una multa a la parte vencida o a su letrado o a ambos. La norma no dice que casos serán considerados como actuación temeraria o maliciosa, correspondiendo al juez determinar si la conducta en el caso concreto merece una calificación o no.

c) DOCTRINARIA: Los estudiosos del derecho, en sus obras, exponen la que, a su juicio, debiera ser la interpretación correcta de cierta norma. Los jueces al sentenciar sostienen sus posturas en las opiniones de tales autores y, de ese modo, la interpretación hecha por la doctrina cobra virtualidad.

METODOS.

a) INTERPRETACION GRAMATICAL: Atiende al significado de las palabras utilizadas en la redacción de la norma. Al prescindir del contexto en que la norma en cuestión se encuentra, puede arribar a soluciones equivocadas y contrarias a la intención del legislador. Es el método mas antiguo.

b) ESCUELA DE LA EXEGESIS: La palabra exégesis, derivada del griego, significa; exponer, guiar, explicar, interpretar y estaba reservada a la labor a cumplir respecto de los libros de la sagrada escritura. La escuela de la exégesis que reunió a los principales juristas franceses del siglo XIX, pregono que no podía existir incertidumbre para el interprete, por que el propio derecho escrito ofrece las soluciones a toda posible duda. Producto de la codificación francesa, esta corriente creyó ver en la ley un sistema autosuficiente.

c) ESCUELA HISTÓRICA: Con su máximo exponente, Savigny, afirmo que la ley es un producto de la época y de la sociedad que la recepta. Es el espíritu del pueblo la fuente de la que emana la norma; por lo tanto, el interprete debe tomar en cuenta el momento en que la ley fue dictada y que objetivos se consiguieron con su vigencia.

d) ESCUELA CIENTIFICA: Distingue entre fuentes reales y fuentes formales del derecho. Las primeras, que dan la sustancia a las reglas juridicas, son la experiencia y la razón. Las formales, que delimitan aquella sustancia o materia jurídica (le dan forma), son la ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Sin fuentes reales, las formales se diluyen, pierden significado.

e) ESCUELA DE DERECHO LIBRE: Destaca la emancipación del juez respecto del derecho escrito, de tal modo que puede apartarse de el cuando la solución que se derive de la norma resulte contraria a su concepto de justicia.

LA INTERPRETACION SEGÚN NUESTRO CODIGO: Art. 16 "Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el espíritu de la ley, se entenderá a los principios de leyes análogas; y si aun la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso".

En primer lugar debe recurrirse a la interpretación gramatical; si esta falla le sigue el método de la investigación lógica, que permite crear el pensamiento del legislador al tiempo del dictado de la norma (motivaciones, finalidades perseguidas, situación fáctica imperante), y así arribar al espíritu de la ley.

Como tercer paso esta la analogía, que consiste en aplicar al caso no previsto una solución que se encuentra normada en otra rama del derecho. La analogía como método interpretativo esta prohibida en materia de derecho penal, atento al principio de que no existe delito sin una norma especifica anterior que así lo disponga.

En el ámbito civil no resultaría admisible recurrir a la analogía para hallar solución a un paso que podría merecer la sanción de nulidad, toda vez que esta sanción es de interpretación restrictiva. Tampoco , merced a la analogía, podrían sustentarse soluciones que restrinjan derechos.

En cuarto lugar, debería recurrirse a los principios generales del derecho, es decir, a las reglas básicas de justicia y equidad, ubicadas por encima del derecho positiva las que toda norma legal debe tender como fin ultimo. Tratándose de principios no escritos, se ha puntualizado el gran inconveniente que puede suponer para el interprete recurrir a ellos. Estimo que la mención final del art. 16: "... teniendo en consideración las circunstancias del caso", suministra una importante regla al juzgador, orientada a desalentar la búsqueda de soluciones abstractas.

REGLAS DEL ART. 16 DEL C.C:

1- GRAMATICAL2- ESPIRITU DE LA LEY3- ANALOGIA4- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

UNIDAD 4.

LA COSTUMBRE.

CONCEPTO: Consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento por los miembros de una comunidad social con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

ELEMENTOS Y CARACTERES:

Hay 2 elementos:

1- ELEMENTO OBJETIVO: Que esta constituido por la serie de actos semejantes uniforme y constantemente repetidos. Para ser considerado como integrativo de la costumbre debe seguir las siguientes características:

a) Uniformidad: En el modo de realización del hecho.

b) Repetición constante y no interrumpida del hecho configurativo de la costumbre.

c) Generalidad de la practica del hecho que habra de ser efectuado por todo el pueblo.

d) Duración de la practica (el derecho cónico fijo un plazo mínimo de 10 años respecto de costumbres PRAETER LEGEM, y de 40 años si se trataba de costumbres CONTRA LEGEM).

2- ELEMENTO SUBJETIVO: Radica en la convicción de que la observancia de la practica responde a una necesidad jurídica. Este elemento psicológico sirve para distinguir la costumbre de otras practicas que no engendran normas juridicas , como los usos sociales, el saludo a un conocido, la propina, que es lo característico de la costumbre como fuente del derecho.

SU VALOR COMO ANTECEDENTE HISTORICO:

La costumbre es la forma espontanea de expresión del derecho en tanto que la ley es la forma reflexiva y consciente.

Históricamente la costumbre ha precedido a la ley en la organización jurídica de los pueblos: las sociedades primitivas se rigen por la costumbre y no conocen la ley escrita. Solo cuando las relaciones sociales adquieren cierta complejidad aparece la necesidad de fijar la norma jurídica en un texto escrito.

ESPECIES DE COSTUMBRES:

Hay 3:

1- COSTUMBRE SECUNDUM LEGEM: Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley; la que prevé el art. 17 del C.C, luego modificado por la ley: 17.711: "Los usos y costumbres crean derecho solo cuando las leyes se refieran a ellos".

De este tipo son las costumbres del :

Art. 950: sujeta formas del acto al régimen de las leyes y usos del lugar.

Art. 1424: plazo del uso del pais para hacer efectivo el precio de la cosa comprada.

Art. 1427: termino de uso para recibir la cosa vendida.

Art. 1504: uso que puede destinarse la cosa alquilada por la costumbre del lugar.

Art. 1556: obliga al pago del alquiler en los plazos fijados.

Art. 1627: en la locación de servicios rige el precio de costumbre.

Art. 1632: remite a la costumbre del lugar para establecer el modo del trabajo.

Art. 2268: fija el destino de la cosa dada por la costumbre del pais.

Art. 2631: determina la extensión de las servidumbres según el uso local.

2- COSTUMBRE PRAETER LEGEM: Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley. Según nuestro punto de vista la concepción hermética que postula la plenitud del ordenamiento legal para resolver cualquier controversia por aplicación de los principios generales o particulares del mismo ordenamiento, se resiente de un exagerado racionalismo. La vigencia de esta costumbre resulta de considerar que ella ha constituido una norma particular que ha venido a sustraer los hechos ha que se refiere de la aplicabilidad de los principios generales de la ley. No creemos que pueda arguirse contra la vigencia de la costumbre praeter legem con lo dispuesto en el art. 19 de la C.N. en el sentido de que "nadie esta obligado a hacer lo que la ley no mande", por que consideramos que la voz "ley", esta aquí tomada en la significación de derecho que esta también integrada por las normas consuetudinarias. La jurisprudencia ha admitido la vigencia de la costumbre praeter legem de diversos supuestos de vacíos de la legislación tales como el nombre de las personas y especialmente de la mujer casada, en materia de sepulcros y de servicio domestico.

3- COSTUMBRE CONTRA LEGEM: Es la constituida en contradicción con la ley, sin que corresponda distinguir entre consuetudo, abrogatoria y desuetudo pues; como dice Geny: en ambos casos hay desuso de la ley. El pensamiento jurídico racionalista no reconocía valor a la costumbre formada en desmedro de la ley. La mayoría de los autores niegan vigencia a la costumbre y con mayor razón a la abrogación de la ley por causa de ella. "Nuestra opinión": El predominio teórico de la ley sobre la costumbre no es asunto que pueda decidirse por fuerza de las circunstancias históricas y sociales. Tales circunstancias pueden constituir un obstáculo para la constitución de la costumbre. No es posible aceptar la ficción de un imperio de la ley que de hecho no impera cuando los sujetos a su obediencia no se sientan obligados en conciencia y respetarla. La jurisprudencia, entre nosotros, no ha aceptado la virtualidad jurídica de la costumbre contra legem salvo en materia de remates.

ARTICULO 17 Y SU REFORMA POR LA LEY 17.711:

El art. 17 antes de la reforma: "Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes, el uso y la costumbre o practica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieran a ellos".

La ley 17.711 ha ratificado la doctrina expuesta sobre la vigencia de la costumbre praeter legem al establecer en el nuevo art. 17 del C.C. que: "Los usos y costumbres no pueden crear derechos sino en situaciones no regladas legalmente".

PRUEBA DE LA COSTUMBRE:

Hay 3 opiniones diferentes:

a) Los glosadores deseosos de hacer prevalecer el derecho Romano sobre las costumbres germánicas: "sostiene que la costumbre es un hecho que debe ser probado por quien no alega a menos que fuera notorio".

b) Puchta se atiene al carácter de norma jurídica que reviste la costumbre por el cual debe ser aplicada de oficio por el juez, aun sin prueba de las partes interesadas referente a ellas.

c) Geny, entre otros, "en principio la costumbre no requiere prueba, puesto que integra un ordenamiento jurídico de un pais, el que debe ser reputado conocido del juez, pero con todo, este puede exigir su prueba y la parte interesada adelantarse a producirla", esta situación es eminentemente practica.

CONCEPTO Y ALCANCE: La jurisprudencia es la fuente del derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las decisiones judiciales concordantes sobre un mismo punto.

Para que exista jurisprudencia se requiere que la doctrina aplicable haya pasado la prueba de su sucesiva confrontación en diversos casos.

SU VALOR COMO FUENTE DEL DERECHO:

Es diverso según que ella haya sido dotada o no por el ordenamiento legal de la calidad de norma jurídica. En el primer caso la jurisprudencia constituye una fuente formal, una regla emanada de una autoridad externa al interprete con virtualidad para regir su juicio. En el segundo caso la jurisprudencia es fuente material, por que la doctrina que trasunta no esta impuesta como regla por el ordenamiento legal, sino que vale por la fuerza persuasiva que emana de ella, conforma a la naturaleza de las cosas. Aun como fuente material del derecho positivo, la jurisprudencia es de gran importancia por que son los tribunales los principales organismos que adoptan o concilian la ley con la vida.

La ley es, en un orden jerárquico la primera de las fuentes del derecho positivo, pero esta es inmóvil, lo que constituye su mérito por la seguridad que brinda a la organización social y su debilidad por que esa inmovilidad la vida humana con la espontaneidad renovada de sus aspiraciones y exigencias.

Fuera de ello, el remedio al anquilosamiento legal, están las lagunas de la ley, cuando en el examen total de la ley el interprete llegue a persuadirse de la ausencia de previsión de la conducta de que se trate, deberá reconocer la laguna y resolver el caso por la aplicación de otras fuentes que no dejan de ser expresiones validas del derecho, donde termina las posibilidades de la ley cesa también su IMPERATIVIDAD, que no puede apoyarse en el solo funcionamiento de una pura lógica formal.

CLASES DE JURISPRUDENCIA:

Es interesante mostrar como han cumplido los tribunales esta función de conciliar la rigidez legal con la variabilidad de la vida humana y de suplir las lagunas de la ley, realizando una interpretación extensiva de la norma legal, o restrictiva o deformante de ella o simplemente creando al margen de la ley el régimen efectivamente imperante.

a) Jurisprudencia extensiva: Es la que incluye en la norma legal situaciones no previstas por el legislador. Ej. La inclusión en el régimen legal de la edificación en suelo ajeno, la vocación hereditaria de los parientes legítimos extendida a los parientes colaterales naturales.

b) Jurisdicción restrictiva: Es la que excluye del imperio de la norma legal situaciones comprendidas materialmente en la misma. Ej. La admisión de la responsabilidad de la norma jurídica por el delito cometido por sus agentes o dependientes y por el cuasidelito obrado por un representante suyo o sus miembros en común.

c) Jurisprudencia deformante: Es la que deforma o desvía el sentido de la norma legal para satisfacer lo que estima una necesidad de la vida. Ej. La negación de alimentos al cónyuge divorciado que lleva vida inmoral.

d) Jurisprudencia derogatoria: Es la que elabora el régimen a que ha de sujetarse cierta situación, contraviniendo lo dispuesto por la ley. Ej. La concesión al vendedor de inmuebles de la facultad de resolver el contrato en razón del incumplimiento de las obligaciones a cargo del comprador.

CONOCIMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA: REPERTORIOS USUALES.

La jurisprudencia esta integrada por varias decisiones judiciales en casos concretos para resolverlos en particular, siendo indispensable su conocimiento y permanente actualización.

Por su conocimiento debe recurrirse a publicaciones especializadas, siendo contadas las oficiales, como fallos de la corte suprema de la nación. Por el contrario se ha difundido publicaciones no oficiales, muy importantes y de gran valor científico tales como: "Revista de jurisprudencia Argentina", Revista jurídica "La ley", "El derecho", entre muchas otras de alta jerarquía.

LA JUSTICIA NACIONAL:

Esta constituida por :

1- Corte Suprema de Justicia de la Nación.

2- Tribunales Inferiores: que comprenden:

a) jueces de primera instancia y.

b) Cámaras nacionales de apelación.

DIVISION POR TERRITORIO, INSTANCIA Y FUERO.

1- TERRITORIO: Los jueces tienen competencia para un territorio determinado establecido por la ley que crea el tribunal; así como existe una justicia nacional y otras provinciales, cada una de ellas tiene subdivisiones, secciones, según la zona en la que deban administrar justicia, por ejemplo, juzgado de la Capital Federal, juzgados de La Plata, Córdoba. Etc.

2- INSTANCIA: También puede dividirse la justicia según la instancia o grado del tribunal, pudiendo ser:

a) UNICA: Cuando el litigio termina con la sentencia del juez o autoridad que entendió en la causa sin que sea dable la apelación

b) SEGUNDA INSTANCIA: Cuando luego de la resolución del juez o autoridad que entendió originariamente en el litigio, es posible un nuevo pronunciamiento por otra autoridad jerárquicamente superior.

c) TERCERA INSTANCIA: Cuando luego del supuesto anterior aun puede recurrirse a otra autoridad judicial o administrativa para que confirme o revoque la resolución del inmediato anterior. Esta instancia solo puede darse en cuestiones de derecho y en circunstancias expresamente determinadas por la ley, así el recurso de inaplicabilidad de la ley y en ciertos casos el recurso extraordinario ante la Corte Suprema de la Nación.

Nuestro régimen judicial esta organizado por lo general en dos instancias: excepcionalmente y en algunos fueros existe una sola instancia. Ej. Los tribunales de trabajo de la provincia de Bs. As.

3- FUERO: La división se produce en estos casos conforme a la materia sobre la cual el juez debe entender, y así existen diversos fueros: civil, comercial, penal, laboral, etc.

FALLOS PLENARIOS:

CONCEPTO: Son los que dictan las cámaras nacionales de apelaciones cuando se reúnen en pleno o sea todos los jueces de las distintas salas que integran el tribunal.

NORMAS BASICAS DEL CODIGO PROCESAL DE LA NACION: (LEY 17.454, ART. 288, 302, 303).

MODOS DE UNIFICAR LA JURISPRUDENCIA:

RECURSO DE CASACION: "Método clásico para unificar la jurisprudencia, solo juzga acerca del derecho". Con exitosa vigencia en Francia, permite que un tribunal de instancia superior analice si en un determinado caso, fallado por un tribunal de jerarquía inferior, se ha aplicado la doctrina legal pertinente. Si no lo ha sido, el caso se remite a otro tribunal de la misma jerarquía que el primario para que dicte una sentencia ajustada a derecho. Se denomina casación a la anulación que el tribunal superior declara respecto de la sentencia del inferior.

RECURSO EXTRAORDINARIO: "Asegura el pleno imperio de la C.N. y las leyes, solo decide en cuestiones de derecho". Regulado por el art. 14 de la ley 48, permite acceder a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los casos de que los superiores tribunales de las provincias resuelvan causas en sus respectivas jurisdicciones, en contra de normas previstas en la C.N. las leyes del congreso y tratados internacionales aprobados por leyes nacionales, (no en lo referente a la aplicación o interpretación de normas contenidas en los códigos de fondo).

Es un remedio excepcional que, de algún modo, permite uniformar la jurisprudencia, por cuanto la Corte Suprema es la que, en definitiva, declara la constitucionalidad o inconstitucionalidad de los fallos.

LOS FALLOS PLENARIOS: Con vistas a unificar la jurisprudencia en un determinado fuero las distintas salas que componen la cámara de apelaciones se reúnen en acuerdo plenario y fijan el criterio a aplicar en determinado supuesto. Los distintos jueces de cámara analizan la cuestión y emiten su voto, desarrollando los fundamentos de orden jurídico que estimen aplicables. El criterio que fije la mayoría será el que se impondrá en definitiva y a partir de ahí todas las salas de las cámaras y los jueces de primera instancia, respecto de los cuales la cámara les sean sometidas de conformidad con la doctrina del fallo plenario.

Se puede arribar al dictado de un fallo plenario por 2 vías:

a) Cuando una de las partes de un juicio se sienta perjudicada por la sentencia dictada por una de las salas de la cámara, que contradiga la doctrina marcada por otra sala de la misma cámara en los últimos 10 años, podrá interponer al recurso de inaplicabilidad de ley que preveen los art. 288, 302 y 303 del código procesal civil y comercial de la nación, para promover el acuerdo plenario.

b) Cuando por iniciativa de cualquier sala se propaga la reunión plenaria, con vistas a unificar jurisprudencia y evitar pronunciamientos contradictorios en casos análogos.

LA DOCTRINA DE LOS AUTORES:

CONCEPTO: Son las opiniones de los juristas expuestas en sus obras; incluye cualquier expresión del pensamiento jurídico.

La que se refiere al derecho vigente se denomina doctrina "JURE CONDITO", y la que propicia nuevas normas generales en remplazo de las existentes se llama doctrina "JURE CONDENDO".

ANTECEDENTES HISTORICOS: En el derecho romano los juristas podían evacuar consultas, con fuerza obligatoria, no solo para ese caso concreto; (una verdadera ley).

INFLUENCIA EN LA EVOLUCION DEL DERECHO Y SU VALOR ACTUAL: La doctrina era en su tiempo, fuente formal del derecho; en los tiempos modernos ha dejado de serlo constituyendo en la actualidad solo una fuente material de reglas juridicas, no obstante lo cual, su importancia en la evolución del ordenamiento jurídico es muy grande.

Tiene influencia sobre el legislador que se informa en los libros para crear la norma general y en mayor medida sobre los jueces cuando dictan sentencia. En los fallos judiciales son frecuentes las citas de autores.

También influye en los abogados, para reforzar sus argumentos o convencer a los jueces de la razón de su pretensión.

OTRAS FUENTES DEL DERECHO: Derecho natural: el derecho, debe ser conforme a justicia y al derecho natural, también el juez puede encontrar una solución de un caso en los grandes principios de aquel.

UNIDAD 5.

CONCEPTO: El art. 30 del C.C. dice: "Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones", entonces, es la capacidad lo que determina la calificación de persona.

ESPECIES:

Art. 31: Las personas son de una existencia ideal (o persona jurídica), y de una existencia visible (o persona física)

Personas de existencia visible o persona física: Es el ser humano; el art. 51 dice: son todos los entes que presentes signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. Sin duda, si hay algo que no requiere definición es el propio ser humano, en el articulo aludido sobre la existencia de monstruos o prodigios que pudieran nacer de la mujer.

La terminología "persona de existencia visible", es inventada por Freitas, por lo general tiene otras denominaciones: personas físicas; individuales; humanas o naturales.

Personas de existencia ideal o persona jurídica: Son instituciones o entidades; el derecho también considera sujetos de derecho a personas morales o colectivas, las llamadas "personas juridicas".

Si el ordenamiento jurídico reconoce en el ser humano el carácter de persona para la obtención de fines vitales, debe igualmente reconocer el carácter en substratos compuestos por mas de un individuo humano. Lo mas importante es anotar como la personalidad no es una creación del legislador, sino el mero reconocimiento de un sustrajo humano provisto por la misma naturaleza de las cosas y apto para la vida jurídica.

PERSONA POR NACER:

COMIENZO DE LA PERSONALIDAD: El art. 70 del C.C. dice: "Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas", El art. 63 del C.C. dice: "Son personas por nacer, las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno".

Velez adapta el derecho a la realidad biológica, por que desde que ha comenzado a existir el nuevo ser, por la fecundación en el seno materno del óvulo, es innegable que se esta en presencia de un individuo de la especie humana que existe antes del nacimiento ya que este hecho solo cambia, substancialmente, el medio en el que se desarrolla la vida del nuevo ser.

Esto explica por que se castiga el aborto premeditado como un delito incriminado por el art. 85 del C.P., y por que en los países en que existe la pena de muerte se suspende la ejecución de las mujeres embarazadas hasta después del alumbramiento. (Freitas).

POSICION DE LA DOCTRINA: La doctrina Nacional ha aprobado el punto de vista de Freitas y no ha variado la postura después de la critica de Orgaz (discrimina entre vida humana y persona humana); no hay manera de aceptar la discriminación por que no hay otro modo de ser hombre sino invistiendo el carácter de persona humana que nos comunica la infusión del alma (Santo Tomas), no se duda de la existencia del alma desde el nacimiento del ser humano, si bien ella requiere un cierto crecimiento físico del ser para sus operaciones espirituales.

Desde el punto de vista jurídico se ha observado que cuando hay alguien en cuyo favor puede invocarse el amparo de la justicia, ese alguien es una persona.

POSICION DE LA LEGISLACION COMPARADA: El derecho extranjero ha seguido fiel a las tradiciones Romanas y considera que el comienzo de la personalidad humana tiene lugar en el momento del nacimiento, principio que solo se altera por la ficción de tener al concebido por nacido cuando se trata de alguna adquisición a favor suyo.

ARTICULO 63 Y 70 DEL C.C:

Art. 63: Son personas por nacer las que no habiendo nacido están concebidas en el seno materno.

No son personas futuras por que ya existen en el vientre de la madre.

Art. 70: Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas....

Según la doctrina del derecho romano.

1- Es preciso el total desprendimiento del seno materno.

2- Que haya nacido con vida.

2- Que presente forma humana.

PROBLEMAS QUE PLANTEA LA INSEMINACION ARTIFICIAL:

Se presenta el problema de saber si puede aplicarse la calificación de persona por nacer al óvulo materno fecundado "in vitro", mientras dura ese proceso, que se lleva a cabo fuera del cuerpo de la madre. A favor de la tesis afirmativa se dice que el art. 264 del código, en el nuevo texto dispuesto por el art. 3 de la ley 23.264, dice: "La patria potestad es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección y formación integral, desde la concepción de estos y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado".

Al no mencionar la norma "Desde la concepción en el seno materno", se ha querido interpretar que ha habido una derogación tácita de la exigencia contenida en los art. 63 y 70, lo que habilitaría a considerar personas por nacer a los óvulos en fecundación "in vitro".

El titulo 3 y 4 de la sección primera del libro primero del código no dejan lugar a dudas en el sentido de la intención del legislador de destacar la necesidad de que la concepción de las personas por nacer debe serlo en el seno materno.

Podrá decirse que Velez no pudo prever los avances de la ciencia y que un criterio de justicia actual aconseja que se altere la postura, para posibilitar que la fecundación "in vitro", sea considerada concepción con los efectos del art. 70.

En el actual estado de nuestra legislación, los art. 63 y 70 impiden esa conclusión. Recién desde la implantación del óvulo fecundado "in vitro", en el seno materno podrá considerarse persona por nacer.

CONDICION JURIDICA DE LA PERSONA POR NACER:

La condición jurídica de la persona por nacer, ya atendiendo a su personalidad y considerando su capacidad:

Desde el punto de vista de la personalidad es persona para el derecho. Desde la capacidad, es persona incapaz por que no puede celebrar acto por si mismo, su representante es quien ejerce sus derechos. (capacidad de hecho).

Desde el punto de vista de capacidad de derecho, es persona de capacidad restringida. Goza de capacidad para adquirir bienes, pero no para obligarse.

DERECHOS QUE PUEDEN ADQUIRIR:

Art. 64: "Tiene lugar la representación de las personas por nacer siempre que estas hubieren de adquirir bienes por donación o herencia".

1- Bienes adquiridos por donación o herencia.

2- Bienes adquiridos por vía de legados (sucesión por causa de muerte a titulo singular).

3- Bienes que se adquieren por el cargo impuesto a un tercero (el cargo es la obligación accesoria que se impone al adquiriente gratuito de un derecho).

4- Acciones de estado (las personas por nacer disponen de las acciones para acreditar el estado civil que le corresponde, su filiación paterna).

5- Alimentos (tienen derecho a reclamar alimentos).

PERSONALIDAD CONDICIONAL:

El art. 74 dice: Si muriesen antes de estar completamente separados del seno materno, serán considerado como si no hubieran existido.

Esto significa que la personalidad de la persona por nacer es imperfecta en cuanto esta subordinado a la condición resolutoria del nacimiento sin vida. Por el contrario el nacimiento con vida de la persona no ejerce ninguna influencia sobre su personalidad preexistente.

RESOLUCION EVENTUAL DE LOS DERECHOS EXPRESADOS:

En consonancia con el carácter condicional de la personalidad de que goza la persona por nacer, todos los derechos adquiridos por ella están bajo la amenaza de su nacimiento sin vida.

El art. 70 luego de contemplar que "Antes de su nacimiento puedan adquirir algunos derechos como si ya hubiesen nacido"; agregue: "Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los concebidos en el seno materno nacieren con vida aunque fuere por instantes después de estar separado de su madre".

El art. 54: tienen incapacidad absoluta:

a) Las personas por nacer.

b) Los menores impúberes.

c) Los dementes.

d) Los sordomudos.

El art. 56: Sin embargo, los incapaces pueden adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de representantes que la ley les da.

CONCEPCION:

CONCEPTO: Hecho biológico de la formación de un nuevo ser en el seno materno; marca el momento inicial de la vida humana y de reconocimiento de la personalidad jurídica del nuevo ser.

La ley valiéndose del embarazo de la mujer y partiendo del día del nacimiento, fijo un periodo dentro del cual ha debido tener lugar la concepción de una persona determinada.

IMPORTANCIA DE LA FIJACION DE ESE PERIODO:

La importancia de esta determinación es fundamental para establecer la suerte de los derechos que pudiere haber adquirido el concebido y para fijar el estado de familia de este.

a) Los derechos adquiridos por la persona por nacer desvanecen si en función de la fecha de nacimiento de esta persona se llega a establecer que la transmisión de los derechos se produjo antes de la época de la concepción, pues en tal situación a faltado el sujeto que pudiese recibir los bienes de que se trate.

b) Igual importancia tiene la época de concepción para determinar el estado de familia de la persona nacida. Si el periodo de la concepción cae antes de la celebración del matrimonio de la madre o después de su disolución, el hijo no será tenido como legitimo.

DETERMINACION DEL PERIODO DE CONCEPCION (ART. 76 Y 77).

Art. 76: "La época de la concepción de los que naciesen vivos queda fijada en todo el espacio de tiempo comprendido entre el máximo y el mínimo de la duración del embarazo".

Art. 77: "El máximo de tiempo es de 300 días y el mínimo de 180, excluyendo el día del nacimiento, esta presunción admite prueba en contrario". Según la ley 23.264.

Esta ley atenuó la rigidez de la presunción de concepción admitiendo las pruebas en contrario. Recogiendo las criticas de nuestra doctrina que señalaba que los adelantos científicos permiten demostrar la posibilidad del nacimiento antes de los 180 días y después de los 300 días de la concepción y por otro lado que al mantener el carácter absoluto de la presunción atenta no solo contra la verdad biológica sino también contra la legitimidad impidiendo adecuar el caso concreto de una solución de justicia.

EMBARAZO:

CONCEPTO: Estado biológico de la mujer que ha concebido, mientras dura el periodo de la gestación.

PERSONAS AUTORIZADAS A SU DENUNCIA: Según los art. 65 y 66 pueden proceder a la denuncia del embarazo:

1- La madre (art. 65).

2- El marido de la madre embarazada (art. 65).

3- Los parientes en general del no nacido (art. 66 inc. 1 comprende parientes legítimos e ilegítimos del padre o de la madre).

4- Todos aquellos a quienes los bienes hubieren de pertenecer si no sucediere el parto, o si no naciera vivo, o si antes del nacimiento se verificare que el hijo no fuere concebido en tiempo propio (todos: herederos o legatarios del marido).

5- Los acreedores de la herencia (art. 66 inc. 2).

6- El ministerio de menores (art. 66 inc. 3)-(organismo al que se le ha confiado la representación promiscua de todos los incapaces de hecho y por eso vela para que se provea al concebido del representante necesario que se ocupe en primer termino - de los intereses del cuidado).

MEDIDAS DE SEGURIDAD ADOPTABLES DURANTE EL EMBARAZO Y EL PARTO:

El art. 78 dice: No tendrá jamas lugar el reconocimiento judicial del embarazo, ni otras diligencias como deposito y guarda de la mujer embarazada, ni el reconocimiento del parto en el acto o después de tener lugar, ni a requerimiento de la propia mujer, antes o después de la muerte del marido, ni a requerimiento de este o de partes interesadas.

El art. 67; como vimos; prohibe a las partes interesadas suscitar pleito sobre la filiación del no nacido, aunque tengan suposición de parto, hasta después del nacimiento, aunque declara el derecho que les cabe para pedir las medidas policiales que resultaren necesarias.

La contradicción entre los textos es solo aparente: no se admiten medidas de tipo judicial para la verificación del embarazo o del parto, pero si se temiere que pudiera cometerse algún delito, Ej. Sustitución de la criatura que naciere muerta por otra viva, con vistas a la adquisición irrevocable, en perjuicio de terceros, de los derechos que hubiera recibido la persona por nacer durante el tiempo de concepción, se admiten medidas de carácter policial para prevenir el ilícito o, en su caso, detener a los autores.

CONTROVERSIA (ART. 67, 78, 247 Y 249).

Por un lado no se admiten medidas judiciales tendientes a la verificación del parto (art. 78), solo medidas policiales, cuando se teme la comisión de delitos (art. 67).

Por otro lado se autorizaban medidas judiciales tendientes a asegurar la efectividad del parto (art. 247 y 249). Hay 2 teorías:

1- Opinión negativa: no era posible admitir en ningún caso la verificación judicial de la efectividad del parto por que seria ir en contra de una disposición terminante como es la del art. 78 que prohibe cualquier clase de medidas judiciales en aquel sentido. Estos autores no intentaban una conciliación de textos, sino que optaban por dar, el triunfo al art. 78 sobre los art. 247 y 249 que quedaban derogados por la voluntad del interprete.

2- Debía dejarse a la prudencia de los magistrados la adopción de ciertas medidas que permiten asegurar la efectividad del parto, siempre que ellas no afecten el decoro ni el pudor de la mujer, tales como la designación de parteras o médicos que presencien el parto.

* Por nuestra parte entendemos que es menester lograr la interpretación sistemática que reserve para cada uno de las disposiciones algún ámbito de vigencia propio.

NACIMIENTO:

CONCEPTO: Es salir del seno materno y por lo tanto, el nacimiento se consuma cuando el concebido ha sido expelido del claustro materno quedando separado de la madre.

IMPORTANCIA DEL NACIMIENTO: El nacimiento ejerce influencia en las relaciones juridicas pendientes, susceptibles de ser modificadas por la frustración de la persona por nacer.

El nacimiento ejerce la mayor influencia sobre tales relaciones juridicas pendientes cuando tiene lugar sin vida.

El hacho del nacimiento sin vida del concebido aniquila retroactivamente la personalidad de este y por consecuencia desvanece los derechos. El nacimiento con vida no deja de tener interés jurídico, hace desaparecer el peligro que amenazaba los derechos de la persona por nacer, los cuales resultan de ese hecho. De aquí la importancia del nacimiento con o sin vida.

INSTANTE EN QUE SE PRODUCE EL NACIMIENTO: Cuando se corta el cordón queda completo el acto del nacimiento y separado el nacido de su madre.

La ley no distingue que el nacimiento haya sido espontaneo o mediante una operación quirúrgica, así lo aclara el art. 71: "Naciendo con vida no habra distinción entre nacimiento espontáneo u operación quirúrgica.".

PRESUNCION DE VIDA (ART. 75).

Art. 75 del C.C. dice: "En caso de duda de si hubieran nacido o no con vida, se presume que nacieron vivos, incumbiendo la prueba al que alegue lo contrario".

El fundamento de la presunción legal reside en el respeto de la personalidad humana, pues la sola duda sobre el nacimiento con vida debe bastar para que se incline a su favor la presunción de la ley para impedir que en algún caso la personalidad humana deje de ser reconocida.

PRUEBA SOBRE LA MUERTE:

En la actualidad hay medios certeros para establecer este hecho, pues si el tejido pulmonar del nacido no flota en el agua es por que nunca alcanzo a respirar e indirectamente con ello se prueba que no nació vivo, si el tejido sobrenada es por que la criatura ha respirado con los que se confirma la presunción de vida sentada por la ley.

Los adelantos científicos han restado todo interés y la previsión contenida en el art. 73: "Reputase como cierto el nacimiento con vida cuando las personas que asistieron al parto hubiesen oído respiración o la voz de los nacidos, o hubiesen observado signos de vida", el articulo es de técnica defectuosa, por que su disposición queda cubierta por la presunción de vida del art. 75.

CUESTION DE VIABILIDAD:

Varias legislaciones extranjeras subordinan la concepción de la personalidad a la aptitud que tenga el nacido para prolongar la vida, se ha considerado que es inútil conceder tal investidura a quienes nacen condenados a morir apenas nacidos, el código Francés, español, considera viable a la criatura que sobrevive 24 hs. Al nacimiento.

Las modernas legislaciones han dejado de lado las exigencia de la viabilidad o aptitud del nacido para prolongar la vida.

Nuestro código en el art. 72 dice: "Tampoco importara que los nacidos con vida tengan imposibilidad de prolongarla, o que mueran después de nacer por un vicio orgánico interno, o por nacer antes de tiempo".

Se argumenta con el respeto por la personalidad humana: basta que la criatura haya tenido aunque por instantes el soplo de la vida para que el derecho no pueda tenerla como inexistente, puesto que existió.

PARTO PLURAL: La ley no efectúa distinción alguna, considerándolos a todos de la misma edad y con iguales derechos provenientes del nacimiento. Así lo determina el art. 88; "Si nace mas de un hijo vivo en un solo parto, los nacidos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de institución o sustitución a los hijos mayores".

UNIDAD 6, 7, 8 y 9.

¿QUÉ SON LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD?.

Son determinadas cualidades inherentes al ente persona (física o jurídica), y que hacen a su esencia. Son: el nombre, la capacidad, el domicilio, y el patrimonio; y tratándose de personas físicas se agrega el estado que es el lugar que estas personas ocupan en la sociedad, y principalmente en la familia.

CARACTERES:

1- NECESARIOS: No se concibe una persona que pueda carecer de ellos.

2- UNICOS: En el sentido de que nadie puede tener sino un solo atributo de igual especie.

3- INALIENABLES.

4- NO CADUCAN CON EL TRANSCURSO DEL TIEMPO.

CAPACIDAD:

CONCEPTO: Aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer obligaciones.

ESPECIES DE CAPACIDAD: Hay 2:

a) Capacidad de derecho: Es la aptitud para ser titular de relaciones juridicas. También se la denomina capacidad de goce.

b) Capacidad de hecho: Es la posibilidad de la persona de ejercer por si sus derechos y cumplir las correlativas obligaciones que esas relaciones juridicas suponen. También se la denomina capacidad de ejercicio.

La capacidad es la mas importante de los atributos de la personalidad; existen; entonces incapacidades de derecho y de hecho, es decir, existen personas que, por determinadas características o calidades que poseen, no pueden ser titulares de determinadas relaciones juridicas y existen otras que por su situación de falta de madurez o de salud mental, son incapaces de ejercitar por si un determinado derecho, debiendo valerse de un representante legal.

INCAPACIDAD DE DERECHO:

FUNDAMENTO: La ley establece las incapacidades de derecho sustentándose en razones de orden moral, que aconsejan, por ejemplo, impedir a ciertas personas celebrar contratos con otras o respecto de bienes determinados.

CARACTERES: Las incapacidades de derecho son excepcionales y de interpretación restrictiva; es decir, que no pueden extenderse a otras situaciones no previstas, por vía de analogía. Siempre son relativas, es decir; para casos especialmente previstos, dado que admitir incapaces de derecho absolutos supondría la negación de la persona como tal, que justamente se define por la capacidad.

DISTINTOS CASOS:

1- Incapacidades para contratar: El art. 1160 dice que no pueden contratar las personas que están excluidos de poderlo hacer con personas determinadas o respecto de personas especiales, ni aquellos a los que les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de los contratos. No pueden contratar: los cónyuges entre si; los padres con hijos sometidos a su patria potestad; los tutores con sus pupilos; entre otros.

2- Incapacidades para recibir los bienes por sucesión testamentaria: Son incapaces de suceder y de recibir legados los confesores del testador en su ultima enfermedad o los parientes de tales confesores dentro del cuarto grado de consanguinidad, salvo que, a su vez, fueren parientes del testador, existiendo la misma incapacidad respecto del ministro protestante que asiste al testador en su ultima enfermedad. (art. 3739 y 3740).

INCAPACIDAD DE HECHO:

FUNDAMENTO: Son establecidas por la ley para preservar o defender los intereses de personas que, por su falta de madurez o de salud mental o de libertad, no se encuentran en condiciones de ejercer por si los derechos o de cumplir las obligaciones a su cargo, derivas de las relaciones juridicas.

CARACTERES: Las incapacidades de hecho se sustentan en ciertas particularidades de la persona que impiden que pueda ejercitar por si sus derechos y obligaciones. Esas incapacidades son susceptibles de ser suplidas a través de la representación de la persona de que se trate. Por ultimo, pueden ser absolutas o relativas.

DISTINTOS CASOS: ENUMERACION:

De acuerdo al art. 54, tienen incapacidad de hecho absoluta:

a) Las personas por nacer.

b) Los menos impúberes (que no tuvieren 14 años cumplidos).

c) Los dementes.

d) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

De acuerdo al art. 55, tienen incapacidad de hecho relativa:

a) Los menores adultos (con 14 años cumplidos, que aun no hubieren cumplido los 21).

También existen incapacidades de hecho derivadas de la inhabilitación judicial de personas que, por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos perjudiciales para si; o de personas disminuidas en sus facultades mentales sin llegar al estado de demencia; o de personas que por su prodigalidad en actos de administración y disposición de bienes expusiesen a su familia a la zozobra patrimonial; o de personas condenadas a pena de reclusión o prisión por tres o mas años.

LOS MENORES.

CONCEPTO: Son menores las personas que no hubieren cumplido la edad de 21 años. Son menores impúberes los que aun no tuvieren la edad de 14 años; y menores adultos los que tuvieren 14 años cumplidos y aun no hubieren cumplido los 21 años.

CLASES:

MENORES IMPUBERES: Son incapaces de hecho absolutos; y por ello no pueden ejercitar por si ningún acto jurídico; la realidad marca que los niños a diario celebran contratos de transporte, al viajar en el transporte urbano; compran bienes muebles en almacenes, supermercados, quioscos, etc. También prestan tareas en establecimientos comerciales explotados por sus familias. En todos los casos señalados, al margen de cualquier regulación legal.

Hay también algunos casos en que se asigna capacidad a los menores impúberes en supuestos puntuales: el art. 2392 admite que desde los 10 años cumplidos puedan adquirir la posesión de las cosas; la ley 14.394, en su art. 14, prevé la posibilidad de contraer matrimonio por la mujer menor de 14 años cuando hubiere concebido de aquel con quien pretende casarse.

MENORES ADULTOS: Son incapaces de hecho relativos; la regla, durante la minoridad de las personas, es la incapacidad. Ello así, los menores adultos son habilitados para ejercer determinados actos.

a) Pueden contraer matrimonio las mujeres a los 16 años y los varones a los 18, con autorización de los padres; si los menores no alcanzaren a esas edades podrán contraer matrimonio con dispensa judicial.

b) Pueden celebrar contratos de trabajo, con autorización de los padres, desde los 16 años y trabajar desde los 14 años cuando no vivieren con los padres y les fuere de toda necesidad.

c) Pueden ejercer el comercio, desde los 18 años, a través de autorización expresa de los padres, inscripta ante el registro publico de comercio o mediante la autorización tácita, que supone prestar tareas asociados al comercio paterno.

d) Pueden ingresar a las fuerzas armadas, fuerzas de seguridad o a comunidades religiosas, con autorización de los padres.

e) Pueden celebrar libremente contrato de trabajo desde los 18 años y ejercer por cuenta propia la profesión para la cual hubieren obtenido titulo habilitante, aun antes de esa edad. En ambos casos, el menor podrá administrar y disponer libremente de los bienes que adquiriere con el producto de su trabajo, y estar en juicio civil o penal por acciones vinculadas a ellos.

CESACION DE LA INCAPACIDAD DE LOS MENORES: Se produce cuando se alcanza la mayoría de edad a los 21 años o, antes de ese momento, con la emancipación civil.

LA MAYORIA DE EDAD: El art. 129 dice que la mayoría de edad habilita, desde el ida que comenzare, para el ejercicio de todos los actos de la vida civil, sin depender de formalidad alguna o autorización de los padres, tutores o jueces.

LA EMANCIPACION CIVIL: Existen 2 formas:

1- POR MATRIMONIO: Los menores que contrajeran matrimonio debidamente autorizados se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el art. 134, esto es, no podrán, ni con autorización judicial, hasta la mayoría de edad: aprobar las cuentas que les presentaran sus tutores, hacer donación de bienes que hubieren recibido a titulo gratuito, ni otorgar fianza respecto de obligaciones contraidas por terceros. Si se hubieran casado sin autorización, las limitaciones se amplían, por que para tal supuesto el art. 131 expresa que los menores no tendrán hasta los 21 años, la administración y disposición de bienes recibidos o que recibieren a titulo gratuito, continuando respecto de ellos el régimen legal vigente de los menores (dichos bienes serán administrados y usufructuados por los padres). El art. 133 declara que la emancipación por matrimonio es irrevocable y produce el efecto de habilitar a los casados para todos los actos de la vida civil, con las limitaciones de los art. 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en su menor edad, tengan o no hijos. No obstante ello, la nueva aptitud nupcial (posibilidad de casarse nuevamente), se adquirirá una vez alcanzada la mayoría de edad. En el supuesto de que se declare la nulidad del matrimonio, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada (cuando la resolución judicial se encuentra firme por haber sido consentida por las partes o por no caber ya a su respecto recurso alguno). Aunque si alguno de los cónyuges hubiere resultado de buena fe (ignorante de las causales que tornaban nulo al matrimonio), subsistirá la emancipación a su respecto. (art. 132).

2- POR HABILITACION DE EDAD: Los menores que hubieren cumplido los 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad, con su consentimiento, y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres. Si los menores se encontraren sometidos a tutela, los tutores o los propios menores podrán pedir la habilitación al juez. En este caso, la misma se conferirá, previa información sumaria orientada a meritar la aptitud del menor. La habilitación por los padres se otorgara por instrumento publico, que deberá inscribirse en el registro del estado civil y capacidad de las personas. Si se tratare, en cambio, de la habilitación conferida por el juez, bastara la inscripción de la sentencia respectiva en dicho registro. La emancipación dativa o por habilitación de edad podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia. La revocación podrá ser pedida por los padres, el tutor que ejercía la tutela al tiempo de conferirse la habilitación o el ministerio de menores. Respecto de los emancipados por habilitación de edad, rigen las limitaciones previstas en los arts. 134 y 135.

EL CASO DE LA EMANCIPACION COMERCIAL: El código de comercio, en los arts. 10 a 12, regula la emancipación comercial; se trata de 2 formas de autorización expresa y tácita.

1- Autorización expresa: Exige que los padres, con conocimiento del menor de 18 años cumplidos, manifiesten por ante el registro publico de comercio, en forma escrita su decisión de habilitar a su hijo para ejercer el comercio. Realizada la inscripción registral, el menor podrá ejercer el comercio en general. Se trata de una autorización de carácter amplio y revocable judicialmente, a instancia de los padres, del tutor o del ministerio de menores.

2- Autorización tácita: resulta de la situación de hecho de hallarse el menor de 18 años cumplidos, asociado al comercio paterno. Esta autorización es limitada al giro del comercio paterno y no exige inscripción registral. Su revocación también es tácita y surge de separar al menor de la atención de dicho comercio.

LOS DEMENTES:

CONCEPTO: Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.(art. 141).

¿QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS TALES?.

Solo pueden ser declarados dementes las personas que tengan 14 años cumplidos (art. 143). La disposición tiene relación con el criterio expuesto en el art. 54, que considera como otra categoría de incapaces absolutos a los menores de esa edad, a cuyo respecto el código organiza un régimen de representación aparente.

Aunque de un modo incidental (referido a la incapacidad para testar), el código en el art. 3616, dice que la ley presume que toda persona esta en su sano juicio, mientras no se pruebe lo contrario. A este ultimo efecto, el art. 142 expresa: "La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino a solicitud de parte y después de un examen de facultativos".

¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA DECLARACION DE DEMENCIA?.

a) El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincularmente.

b) Los parientes del demente. Si bien la ley nada aclara, en doctrina se entiende que se trata de parientes en grado sucesible (hasta el cuarto grado de consanguinidad).

c) El ministerio de menores.

d) El respectivo cónsul, si el demente fuere extranjero.

e) Cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea violento o incomode a sus vecinos.

En muchos casos, el obrar del demente provoca la intervención judicial, a raíz de denuncias radicadas por vecinos o damnificados. Los juzgados a quienes corresponda intervenir dan inmediata intervención al ministerio de menores (que ejerce la representación promiscua de los incapaces en general, a través de las defensorias de incapaces o asesorías de menores), que es quien, en definitiva, promueve el juicio de insania.

JUICIO DE INSANIA.

Interpuesta la solicitud de demencia - dice el art. 147- , debe nombrarse para el demandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defienda en el pleito (curador "ad litem"), hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio es parte esencial el ministerio de menores. En el supuesto que la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandara inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio para que los administre, distinto del curador "ad litem"(art. 148).

Si el denunciado como demente fuere menor de edad, su padre o su madre o su tutor ejercerán las funciones de curador provisorio (art. 149).

El C.P.C.C. de la nación, en su art. 642 dice que la denuncia deberá acompañarse del certificado de 2 médicos, referido al estado de salud y grado de peligrosidad del presunto insano.

Si el presunto demente representara peligro para si o respecto de terceras personas, el juez actuante podrá disponer su internación en un establecimiento publico o privado (art. 629 del Cod. De provincia). Tanto en este caso, como en el supuesto que el presunto insano ya hubiere sido internado como medida preventiva antes de llegar las actuaciones al juez, este deberá arbitrar los medios para verificar las particularidades del régimen de internación, pudiendo hacerlo por si o recurriendo a instrucciones al curador provisorio o al representante del ministerio de menores.

La principal prueba en el juicio de insania es el dictamen pericial de tres médicos psiquiatras (art. 626 C. Prov.), que debe calificar la enfermedad dentro de la clasificación científica correspondiente (art. 143).

Son parte en el juicio de insania el denunciante previsto en el art. 144, el presunto insano, el curador "ad litem"(salvo en el caso - como vimos - se designara a sus padres o tutor; a los demás casos, la designación recaerá en personas extrañas a la familia, ya sea un abogado de la matricula, o un integrante de la curaduría de incapaces) y el representante del ministerio de menores (asesor de menores, defensor de incapaces).

SENTENCIA DEL JUICIO DE INSANIA.

La declaración de demencia determina la interdicción civil del insano, siendo de ningún valor los actos posteriores de administración y disposición de bienes que el incapaz celebrare, designándose un curador para el cuidado de su persona y bienes (art. 468, 475).

Para exponer los efectos de la sentencia es necesario distinguir entre actos celebrados por el insano antes y después de la declaración de demencia.

a) Actos anteriores: Estos actos son, en principio, validos, aunque podrán ser anulados si la causa de la interdicción declarada por el juez existía públicamente a la época en que los actos fuero ejecutados (lo que deberá ser probado por el curador del insano). Pero si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer; haya habido o no sentencia declarativa de incapacidad, contra contratantes de buena fe y a titulo oneroso (art. 473). Esta es una exigencia de la seguridad de las transacciones como valor destacable, que atiende a la buena fe del tercero contratante.

b) Actos posteriores: Conforme al art. 472, los actos celebrados por el demente después de la interdicción resultan nulos. Ello, no obstante, atento los términos en que esta redactado el segundo párrafo del art. 473, si la demencia no era notoria, la nulidad no puede hacerse valer contra los contratantes de buena fe y a titulo oneroso; aunque cabe destacar aquí que, en principio, los actos del insano son nulos, cabra al tercero contratante defender la legitimidad del acto, probando que la demencia no era notoria al tiempo de contratar y que lo hizo a titulo oneroso.

LOS INTERVALOS LUCIDOS Y EL TESTAMENTO.

El art. 3616, luego de destacar que la ley presume que toda persona esta en su sano juicio mientras no se pruebe lo contrario, establece que al que pidiese la nulidad del testamento le incumbe probar que el testador no se hallaba en su completa razón al tiempo de hacer sus disposiciones. Pero si el testador, algún tiempo antes de testar, se hubiese hallado notoriamente en estado habitual de demencia, el que sostiene la validez del testamento debe probar que el testador lo ha ordenado en un intervalo lucido.

En orden a la norma, se acepta que el demente, se halle interdicto o no, puede testar; siendo función del juez del sucesorio determinar si las previsiones del documento se corresponden con una situación de sanidad de juicio.

CESACION DE LA INCAPACIDAD:

La cesación de la incapacidad por el completo restablecimiento de los dementes, solo tendrá lugar después de un nuevo examen de sanidad hecho por facultativos, y después de la declaración judicial, con audiencia del ministerio de menores (art. 150). Esta rehabilitación puede solicitarla cualquiera de las personas mencionadas en el art. 144, con la sola excepción de los vecinos del pueblo, y también ser requerida por el propio insano.

SORDOMUDOS QUE NO SABEN DARSE A ENTENDER POR ESCRITO.

CONCEPTO: Los sordomudos serán habidos por incapaces para los actos de la vida civil cuando fuesen tales que no puedan darse a entender por escrito (art. 153).

¿QUIÉNES PUEDEN SER DECLARADOS TALES?.

La declaración judicial no tendrá lugar sino cuando se tratare de sordomudos que hayan cumplido 14 años (art. 157).

¿QUIÉNES PUEDEN PEDIR LA INTERDICCION?.

El art. 156 dice: que las personas que pueden solicitar la declaración judicial de la incapacidad de los dementes, pueden pedir la de la incapacidad de los sordomudos.

JUICIO DE INTERDICCION.

Las reglas que regulan el juicio de insania resultan aplicables también aquí, estableciendo el art. 155 que el examen de los facultativos verificara si pueden darse a entender por escrito.

Si no pudieren expresar su voluntad de ese modo, los médicos examinaran también si padecen de enfermedad mental que les impida dirigir su persona o administrar sus bienes y en tal caso se seguirá el tramite de incapacidad por demencia.

Para que tenga lugar la representación de los sordomudos, debe procederse como con respecto a los dementes y después de la declaración oficial debe observarse lo que queda dispuesto respecto de los dementes (art. 154).

LA SENTENCIA Y SU EFECTO.

La sentencia determina la interdicción civil del sordomudo, siendo de ningún valor los actos posteriores de administración y disposición de bienes cumplidos por el incapaz, correspondiendo la designación de un curador para el cuidado de su persona y bienes.

Rigen las mismas previsiones ya vistas con relación a los actos anteriores y posteriores a la sentencia de interdicción (art. 472 y 473).

CESACION DE LA INCAPACIDAD.

La rehabilitación del incapaz se tramita del mismo modo que la correspondiente a los dementes, revistiendo especial trascendencia el dictamen de los peritos médicos.

RESPONSABILIDAD POR HECHOS ILICITOS DE LOS DEMENTES Y DE LOS SORDOMUDOS.

El art. 921 dice que serán reputados hechos sin discernimiento los actos de los dementes que no fuesen practicados en intervalos lucidos y los practicados por los que, por cualquier accidente, están sin uso de razón.

Al no preverse a los sordomudos, sus actos se reputan hechos con discernimiento, de ahí que corresponda reputarlos responsables de los hechos ilícitos cometidos.

LOS INHABILITADOS.

El art. 152 bis prevé la situación de personas que presenten ciertas enfermedades o anomalías de conducta, justificantes de que se establezcan a su respecto inhabilidades especiales.

A) SEMIALIENADOS: Podrá inhabilitarse judicialmente a quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio y a los disminuidos en sus facultades cuando, sin llegar al supuesto de los dementes, el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.

B) PRODIGOS: También podrá inhabilitarse a quienes por la prodigalidad en los actos de administración y disposición de sus bienes expusiesen a su familia a la perdida del patrimonio. Solo procederá en este caso la inhabilitación si la persona imputada tuviere cónyuge, ascendientes o descendientes y hubiere dilapidado una parte importante de su patrimonio. La acción para obtener esta inhabilitación solo corresponderá al cónyuge, ascendientes y descendientes.

EFECTOS DE LA INHABILITACION.

Se nombrara un curador al inhabilitado y se aplicaran en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

En estos supuestos, el curados designado se limita a asistir al inhabilitado, sin sustituirlo, como en el caso de los dementes.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer de sus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por si solos los actos de administración, salvo los que específicamente limite la sentencia de inhabilitación, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.

Como se ve, mientras en el supuesto de demencia la regla es la incapacidad, en el régimen de inhabilitación la regla es la capacidad. El inhabilitado es capaz y puede realizar por si los actos de administración de su patrimonio, debiendo ser asistido por el curador designado para los actos de disposición.

OTRAS INCAPACIDADES DE HECHO.

A) LOS PENADOS: El art. 12 del C.P. establece que la reclusión o prisión por 3 o mas años importa, mientras dura la pena, la privación del ejercicio de la patria potestad que corresponda al penado respecto de la persona y bienes de sus hijos y de la administración de sus bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos, quedando el penado sujeto a un régimen de curatela. El fundamento de esta interdicción debe encontrarse en la necesidad de proteger al condenado y su familia. Esta incapacidad comienza con la sentencia condenatoria y se extiende hasta el momento en que la persona recupera la libertad, sea por cumplimiento de la condena, sea por concesión a su respecto del beneficio de la libertad condicional.

B) LA SITUACION DE LA MUJER CASADA: En el régimen del C.C, la mujer casada era considerada una incapaz de hecho relativa, sometida a la representación necesaria de su marido (art. 55 y 57 inc. 4). La administración de sus bienes estaba reservada a este ultimo y debía contar con autorización del esposo para disponer de ellos. La mujer soltera, mayor de edad, en cambio, resultaba plenamente capaz y pesaban sobre ella algunas incapacidades de derecho, como ser la prohibición de ser tutora o curadora. La ley 11.357, del año 1926, modifico esa situación y reconoció a la mujer casada una capacidad civil sustancialmente mayor que la anterior, aunque se mantuvieron ciertas limitaciones: no podía disponer a titulo gratuito de sus bienes propios; no podía aceptar herencias sino que solo podía hacerlo a beneficio de inventario; el marido continuaba siendo el administrador de los bienes de la esposa, aunque se preveía que si esta deseaba asumir en forma personal la tarea podía hacerlo, mediante una manifestación que debía inscribirse en un registro especial. La ley 17.711 estableció el principio de la plena capacidad civil de la mujer casada. Cada cónyuge, merced a ello, administra y dispone libremente de los bienes propios y de los gananciales con su trabajo personal o adquiridos con los frutos de los bienes propios. La ley 23.264, de patria potestad y la 23.515, derogatoria de la antigua ley de matrimonio civil, han terminado por igualar completamente a los cónyuges, existiendo el ejercicio compartido de la patria potestad; la fijación por ambos cónyuges del hogar conyugal y reconociéndose la facultad reciproca de demandarse alimentos (art. 207 a 209).

REGIMEN DE REPRESENTACION DE LOS INCAPACES.

La ley asigna a los incapaces un sistema de representación necesaria, con vistas a su protección.

El art. 57 dice: "Son representantes de los incapaces:

1- De las personas por nacer, sus padres y a falta o incapacidad de estos, los curadores que se les nombre.

2- De los menores no emancipados, sus padres o tutores.

3- De los dementes o sordomudos, los curadores que se les nombre.

Además en previsión de que en algunos casos pudiere existir conflicto entre los intereses del incapaz y su representante, el art. 61 establece la posibilidad de designar para esos casos curadores especiales.

Además, de los representantes necesarios referidos, los incapaces son promiscuamente representados por el ministerio de menores, que será parte legitima y esencial de todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados, o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación (art. 59). Integran el ministerio de menores los defensores de incapaces, los asesores de menores o de los funcionarios que se les asimilen en los distintos fueros (ej. En el fuero del trabajo de la Capital Federal, la función les cabe a los fiscales).

UNIDAD 10.

CONCEPTO: Es la designación exclusiva que corresponde a cada persona.

FUNCION: Permite la identificación de cada persona en relación con los demás. El hombre constituye un valor en lo jurídico, económico y social muy importante.

CARACTERES:

1- NECESARIO: Toda persona debe tener un nombre.

2- UNICO: Nadie puede tener mas de una denominación.

3- INALIENABLE: Esta fuera del comercio y por eso no puede ser enajenado ni se puede renunciar a el.

4- INEMBARGABLE.

5- INPRESCRIPTIBLE: No se adquiere ni se pierde por el tiempo el transcurso del tiempo.

6- INMUTABLE: No se puede cambiar, solo por causa en la legislación prevista.

7- INDIVISIBLE: En cuanto a la persona tiene el derecho y el deber de usar un nombre.

EVOLUCION HISTÓRICA.

En la antigüedad cada individuo tenia un nombre propio, que no transmitía a sus hijos; Ej. Saúl, David, Salomon. Pero la densidad creciente de los pueblos y la conveniencia de mostrar en el nombre la familia a la que pertenece hizo abandonar ese sistema individualista.

En Roma, el nombre estaba integrado por varios elementos:

1- El nombre (designación individual de la persona.).

2- El nomen gentilitium (designación de la gens o familia).

3- El cognomen (usado a fines de la república, designación de una rama de la primitiva gens).

Con la caída del imperio Romano desapareció este sistema y durante la edad media se volvió al primitivo sistema de nombre unipersonal tomado por los germanos y luego bajo la influencia de la iglesia tomado por los Santos.

Hacia el siglo VIII para facilitar la individualización y evitar la homonimia, nació la costumbre de agregar al nombre de pila un sobrenombre que aludía a la profesión del individuo; Juan Herrero, o a un defecto físico; Pablo Calvo, o a una característica del lugar; Pedro del río, o bien el nombre del padre: Domingo hijo de Martín, Diego hijo de Gonzalo; la locución "hijo de", fue sustituida por la terminación "ez", proliferando los apellidos: Martínez; González; etc. Que se hicieron hereditarios en las respectivas familias.

De esta forma se originaron la mayoría de los apellidos de nuestra época, que completan la denominación de las personas.

REGLAMENTACION LEGAL: LEY 18.248. IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE.

Hasta el año 1969 solo en mínima parte el régimen relativo al nombre era de origen legal en nuestro pais.

El C.C. había omitido la consideración de esta materia. El nombre aparecía mencionado en el art. 79 para indicar que se prueba por la constancia de la partida de nacimiento.

El decreto ley 8204/63, contenía en su art. 46 algunas reglas para la elección del nombre de pila. el art. 6 de la ley 14.367 regia lo relativo al apellido de los hijos extramatrimoniales. Los art. 43 a 45 del decreto ley sentaban directivas referentes a la anotación del apellido en las partidas de nacimiento.

Fuera de ello, el régimen del nombre era de origen consuetudinario. El aporte jurisprudencial ha sido muy importante y gracias a el el régimen del nombre había adquirido notable coherencia.

Al mencionarse el 10 de junio de 1969 la ley 18.248 se ha plasmado con escasa variante. La jurisprudencia.

Por tanto, desde entonces el régimen del nombre ha dejado de tener base consuetudinaria, para pasar a ser estrictamente legal.

NATURALEZA JURIDICA DEL NOMBRE.

Hay diversas teorías por los autores:

1- "Derecho de propiedad": para la jurisprudencia Francesa; el nombre era análogo al derecho de propiedad, no gozaba de ninguna característica del derecho de propiedad.

2- "Institución de policía civil": el nombre es una institución de policía civil; para esta doctrina seria una obligación y no un derecho.

3- "Institución compleja": el nombre es una institución compleja. El art. 1 de la ley 18.248 "toda persona tiene el derecho y el deber de usar un nombre y un apellido".

EL NOMBRE INDIVIDUAL O NOMBRE DE PILA.

CONCEPTO: Es el elemento individual del nombre que sirve para distinguir a la persona dentro de su familia, e indica de entrada el sexo de la persona.

ADQUISICION: Se adquiere con la inscripción en la partida del nacimiento. Para Llambias el que no fue inscripto no tiene derecho a ese nombre.

Para otros se adquiere por la voluntad del que lo inscribe. El legislador, de 1969 en el art. 2 de la ley 18.248 afirma: El nombre se adquiere con la inscripción en el acta de nacimiento.

La elección del nombre individual compete al padre o madre que lo hubiere reconocido. Cuando el reconocimiento lo fuere por ambos padres, la elección pertenece al padre, si el reconocimiento de la filiación se produjera después de la inscripción del nacimiento en el registro civil, ya no será posible alterar el nombre allí.

3- HIJOS EXTRAMATRIMONIALES NO RECONOCIDOS POR SUS PADRES: La elección del nombre le corresponde al funcionario correspondiente.

REGLAS PARA LA ELECCION DEL NOMBRE INDIVIDUAL: El art. 3 de la ley 18.248 afirma: "El derecho de elegir el nombre de pila se ejercerá libremente, pero no podrán inscribirse:

1- Los nombres ridículos, contrarios a nuestras costumbres los que expresan tendencias políticas o ideológicas o que susciten equívocos en cuanto al sexo de la persona a quien se impone.

2- Los nombres extranjeros, salvo los castellanizados por el uso.

3- Los apellidos como nombre.

4- Primeros nombres idénticos a los de hermanos vivos.

5- Mas de 3 nombres.

EL APELLIDO.

CONCEPTO: Designación común a todos los miembros de una misma familia; identifica al grupo familiar; el apellido vinculado al nombre de pila identifica al individuo.

ADQUISICION: Puede ser:

1- ORIGINARIA: Cuando se vincula a la filiación del individuo.

a) Filiación matrimonial: Art. 4 de la ley; los hijos matrimoniales llevaran el