Monografias | Derecho a la prueba como categoría jurídica, protegible en el proceso civil

Con el presente trabajo monográfico se pretende realizar un estudiodetallado a cerca del derecho a la prueba como categoría jurídica protegibleen el proceso civil, para poder aportar doctrina hacia los estudiosos delderecho en especial a los estudiantes universitarios de ciencias jurídicas.
La denominación y la disposición secuencial de los temas no son arbitrarias yaque tratamos de darle calidad científica a su contenido y propiciar que lalectura integral de la obra se aproveche sin experimentar saltos cognoscitivos,en una trayectoria lineal, de lo abstracto a lo concreto.
Si bien los niveles de abstracción son los mínimos indispensables para eltratamiento de la temática, esto ultimo es una característica que debe deresaltarse de la monografía. Hemos realizado arduos esfuerzos para que sea útilen la practica de los operadores de la administración de justicia.
Por lo anterior, estamos seguros de que el presente trabajo monográficocoadyuvara a todos los entendidos de la materia para que asuman responsabilidadde tomar iniciativa encaminada al mejoramiento de la administración de justiciaen nuestro país.

Lo que se pretende desarrollar en referencia al derecho a la prueba comocategoría jurídica protegible en los procesos judiciales, tomando como base lanorma constitucional (norma primaria) que nos remite al Código deProcedimientos Civiles (norma secundaria) en cuanto al procedimiento yrequisitos que se deben satisfacer en el cumplimiento y el goce de dichoderecho, estando conforme además a los criterios doctrinarios indispensablesque se deben observar, este estudio pretende dar a conocer los elementosdoctrinarios básicos y la estructura del derecho a la prueba como categoríajurídica protegible en los procesos judiciales, en el marco de la legislaciónsalvadoreña, para que ayude a estudiantes, profesionales de las ciencias jurídicasy personas interesadas en la materia teniendo así una orientación doctrinariay jurídica que facilite entender la lógica del derecho a la prueba.

Dado el planteamiento de la temática, la problemática del estudio enconcreto se enuncia así:
¿cómo se establece el derecho a la prueba como categoría jurídica protegibleen el proceso civil salvadoreño?

1. Delimitación teórica de la temática

   Este estudio se delimita a partir del énfasis en cuanto al derecho a la prueba como categoría jurídica protegible en el proceso judicial en materia civil y su tramitación, así como también a determinar los elementos doctrinarios que rigen a este mecanismo y a los sujetos y órganos que intervienen en él.

2. Justificación De La Investigación

   Los motivos para realizar la investigación se exponen a continuación:

   1. IMPORTANCIA

      El estudio esta orientado a realizar un análisis técnico jurídico que permite comprender el conocimiento estructurado del derecho a la prueba como categoría jurídica protegible en los procesos judiciales.

   2. UTILIDAD

      El estudio planteara las bases doctrinarias que rigen al derecho a la prueba como categoría jurídica protegible en los procesos judiciales en el marco legal salvadoreño.

   3. INTERÉS

   El estudio alcanza interés para las ciencias jurídicas en tanto que propone un análisis técnico jurídico del derecho a la prueba como categoría jurídica protegible en los proceso judiciales, ya que este debe ser del conocimiento para los estudiosos del derecho en El Salvador.

3. Estrategias Metodologicas

El presente estudio monográfico se desarrollara mediante fuentes bibliográficas,aplicando los métodos inductivos y deductivos, así como también losprincipios básicos de la lógica jurídica y están sustentados en su totalidadpor el método científico.

Marco historico del derecho a la prueba en el proceso civil salvadoreño.
La prueba se presenta a lo largo de la historia cuando surge la necesidad deprobar la verdad de un hecho o acto y en el campo procesal, es fundamental puesconsiste en la certeza en el juez sobre la existencia de los hechos que sesometen a su consideración.

1. Proceso salvadoreño:
En el proceso nuestro se establece constitucionalmente que toda persona para serprivada de un derecho debe ser previamente oída y vencida en juicio con arregloa las leyes (Art. 11 Cn).
Del anterior precepto se establece que al que se le vincule una posible perdidade un derecho tiene la oportunidad de demostrar y desvirtuar cualquier alegaciónen su contra.
La actividad probatoria descansa en el principio de aportación de parte,consistente en que las partes incorporan los hechos al proceso, y que las partesposeen la facultad de aceptar como existentes los hechos alegados por la partecontraria. El sistema probatorio salvadoreño es un catalogo claramentedefinido, no admite ningún otro medio probatorio fuera de los contenidos en lanorma procesal (código de procedimientos civiles). Corresponde al actor laobligación de rendir prueba y al demandado como derecho de defensa la oposiciónde excepciones.

En el proceso salvadoreño son medios de prueba: la prueba instrumental,prueba testimonial, prueba pericial, inspección judicial, prueba por confesiónPrueba por juramento y prueba por presunción. Art. 253 Pr. C.
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1. Pallares Eduardo, Derecho procesal civil, editorial Porrùa S A, 12ª edición,México, 1996, Pág. 35

1. La Influencia Del Constitucionalismo En El Proceso Civil
Todos podemos convenir en que la Constitución es una norma cualitativamentedistinta en la medida en que incorpora un sistema de valores esenciales que hade constituir forzosamente el orden de convivencia política. También esobligado partir de que se trata de la norma que está en la cúspide delordenamiento jurídico y que, sin perjuicio de su aplicación directa, queanalizaremos seguidamente, tiene una característica específica, cual es la deinformar al resto del ordenamiento jurídico. La Constitución es, pues, lanorma fundamental y fundamentadota de todo el ordenamiento jurídico.

La doctrina clásica constitucionalista extrae dé esta primera afirmacióntres consecuencias:
• La Constitución impone al legislador limites, que le impiden dictar normasque contravengan los que en ella aparezcan como derechos fundamentales.
• Es un mandato al juez para que, como norma fundamental, observeestrictamente la Jerarquía normativa, es decir que aplique la Constituciónporque justamente se encuentra en el vértice de la pirámide normativa.
• Es un elemento de integración o interpretación del ordenamiento Jurídico,por ello, conviene partir de algunas consecuencias de principiosconstitucionales básicos, pues la principal dificultad (observada en todosnuestros países, en los que conviven normas preconstitucionales, con la propiaConstitución) reside en la posible derogación tácita de normas porque seoponen a la propia Constitución (por ejemplo la expulsión del ordenamientoprocesal salvadoreño del denominado pacto de no apelar del artículo 986 Ord. 2°Prc.) o en la necesidad de interpretar el ordenamiento jurídico con arreglo alos derechos fundamentales de los ciudadanos (por ejemplo la obligación denotificar la sentencia al rebelde, o la exacerbación de los requisitos delemplazamiento para poder declarar la rebeldía y la subsidiariedad deldenominado emplazamiento edictal).
En primer lugar es obligado aludir a la Constitución como fuente principal delDerecho. La Constitución es una norma directamente aplicable por el juez y porel resto de órganos llamados eventualmente a aplicar el Derecho, lo quesignifica su eficacia directa para los jueces, derivada de lo dispuesto en elartículo 172 Cn. Además de ser, por lo tanto, una fuente del Derecho es lafuente formal de mayor jerarquía, lo que, a su vez, implica que el resto de lasfuentes del Derecho. Incluida la Ley, tienen la posición subordinada a ella quela propia Ley fundamental les atribuye. Consecuentemente, el resto de las normasestán subordinadas a la Constitución no sólo formalmente, sino desde un puntode vista material lo que significa que el resto de las fuentes no puedencontradecir (y de hacerlo serán o interpretadas conforme a la constitución osimplemente, expulsadas del ordenamiento por el órgano que tenga dicha función)el contenido de la Constitución, de modo que no formarán parte delordenamiento jurídico más que las normas material y formalmente acordes conlos presupuestos constitucionales.
Como acertadamente resume TINETTI: "a) la Constitución es Derecho, no setrata de una Institución ideal o simbólica, sino de un documento jurídico ycomo tal vinculante: b) La Constitución tiene un valor normativo y directo; c)no solamente es una norma, sino la primera de las normas del ordenamiento jurídicosalvadoreño, la Ley superior'. Ello no quiere decir que no existan normas en laConstitución salvadoreña que no tengan este valor de declaración deprincipios y normas de contenido puramente programático. Es decir que sobretodo en el catálogo de derechos y libertades fundamentales, las normas no estánsituadas en el ordenamiento como simples declaraciones de principios, sino que,bien por el contrario, están situadas en él para precisamente, servir denormas de garantía y de aplicación directa por los propios tribunales deJusticia. Entrando más de lleno en la relación entre Constitución y Procesocivil, la cuestión reside en determinar qué integra el derecho fundamental deacceso al proceso y los derechos que han de respetarse en el mismo, y cómo seaseguran estos derechos dentro del proceso, es decir como se respetan dentro deél las denominadas garantías procésales constitucionalizadas.
Como expondremos más adelante, el derecho al debido proceso es denominado en elDerecho constitucional salvadoreño "derecho o garantía deaudiencia", pero como ha resaltado la totalidad de la doctrina, estederecho de audiencia es el mismo que con otras denominaciones se recoge en otrosordenamientos jurídicos (derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión).

2. Tomado de: Bertrand Galindo, Francisco Tinetti, José Albino; Kuri deMendoza, Silvia Lizett, Orellana, Maria Elena; "Manual de DerechoConstitucional", Centro de investigación y capacitación, San Salvador,1992., p 148.

Eficacia normativa
Lo primero que queremos destacar es que configurado el derecho a la prueba comoun derecho fundamental implica una doble proyección; es un parámetro parafijar la constitucionalidad de las normas, es decir un límite al legislador,que no podrá dictar normas que contravengan este derecho fundamental, endefinitiva que de uno u otro modo impidan a los ciudadanos la posibilidad departicipar en condiciones de igualdad de armas en un proceso para hacer valer enél sus derechos e intereses, lo que a su vez se divide en la necesidad de unJuicio previo y en la necesidad de que en él se respete la garantía dedefensa, incluido el derecho al uso de los medios de prueba pertinentes. Pero,por otro lado es un deber que corresponde a los tribunales respetarlo, y underecho de los ciudadanos directamente ejecutable y aplicable por los mismos.Esto es así, porque como han afirmado nuestros, Tribunales Constitucionales (laCorte Suprema en El Salvador), nuestras Constituciones tienen eficacianormativa, es decir, no precisan de la interposición de una norma de desarrollopara que tengan efectividad. En definitiva, el derecho al debido proceso, ydentro de él, el derecho a la defensa, incluyéndose el de valerse de losmedios de prueba para la defensa, es un derecho, aplicable a toda clase deprocesos de innecesaria concreción legislativa, aunque como veremos estásujeto a las formalidades establecidas en la legislación procesal. El hecho deque exista la norma procesal, precisamente por el límite al legislador o por lacláusula de interpretación conforme a la Constitución, impone no solamente lanecesidad de normalmente cumplir con sus mandatos, sino desde el lado negativo,impone la absoluta necesidad de que la Ley so pena de inconstitucionalidad,respete el contenido esencial del derecho fundamental al proceso debido, pues laLey se encuentra necesariamente vinculada a la Constitución como ley másfuerte.

Por ello, este derecho fundamental, hoy constitucionalizado es de necesarioreconocimiento en las leyes procésales en cualquier clase de procedimiento, segúnsu estructura.

El derecho a la prueba
El derecho a utilizar los medios de prueba
Sentados ya los puntos de partida del derecho al proceso debido, y ala defensa,igualdad de armas y contradicción, procede que entremos en el análisisconcreto de las consecuencias que ello tiene en el derecho a la prueba, másconcretamente del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentespara la defensa. El derecho a la utilización de medios de prueba, llamado porla jurisprudencia de la Sala de Constitucionalidad "derecho a la libertadprobatoria', que como hemos visto es inseparable del derecho de defensa,consiste básicamente en que los medios de prueba pertinentes sean admitidos ylas pruebas sean practicadas por el Juez o Tribunal, sin desconocer uobstaculizar el derecho, incluso prefiriendo el acceso en la admisión que larestricción en caso de duda.

Ahora bien ¿cuál es el ámbito específico de este Derecho?. Nos referimosal ámbito estricto de aplicación del principio a los procesos civiles. Desdeesta perspectiva este derecho ampara exclusivamente las actuaciones en losprocesos civiles en las que por el órgano judicial se deja indefensa a unaparte a causa de una decisión relacionada con la actividad probatoria queafecte a cualquiera de las fases en las que, a su vez puede subdividirse(proposición, recibimiento a prueba, práctica y valoración), Por lo tantopodrá producirse, en relación con el primero de los hitos cuando el juezdecida no abrir el período probatorio es decir que resuelva como si se tratarade una cuestión de mero derecho, sin justificación o cuando, llegados alsegundo, resuelva no admitir alguno de los medios. También cuando en la prácticaincumpla las normas que regulan la actividad probatoria, siempre que ello tengatrascendencia constitucional y no sea una cuestión de mera legalidad.
Finalmente, cuando la valoración sea contraria a las normas procésales siempreque alcance la misma relevancia vamos a intentar aproximarnos aún más a estetipo de supuestos.

Algunos principios del proceso civil relacionados con el derecho a la prueba
Tras resaltar la dimensión constitucional del derecho a la prueba (o por mejordecir del derecho a valerse de los medios de
prueba pertinentes, con el alcance que hemos analizado), para la posteriorcomprensión de las cuestiones que trataremos sobre el objeto de prueba,conviene que fijemos algunos principios del proceso civil.

El Principio Dispositivo
El principio dispositivo informa el objeto del proceso que indica a quién lecorresponde la titularidad de la pretensión y cómo debe someterse a ella el órganojudicial. Un sistema procesal en el que rige el principio dispositivo atribuye alas partes, en exclusiva, la capacidad para decidir si acuden a los tribunales aejercitar su derecho de acción y también para delimitar cuál es el objeto delproceso. Como parece evidente y ha destacado la doctrina, el principiodispositivo se funda en que en el proceso civil se actúan derechos subjetivosy, por lo tanto disponibles en la mayor parte de los casos.
Las manifestaciones más importantes, a los efectos que nos interesan, son lassiguientes:
Afirmada la vigencia del principio dispositivo, las partes son dueñas deacudir al proceso y hacer valer en él sus pretensiones. Solamente ellas, pues,y no el juez, ni ninguna otra persona pública o privada, son las que deciden sivan a imperar en los Tribunales la resolución de una determinada controversia.Ahora bien, esta afirmación hay que ponerla en relación con el tipo dederechos que estén en juego.

Todos los ordenamientos han previsto determinados derechos en los que estáen juego no sólo el interés de la parte, que puede tenerlo o no, sino uncierto interés público. En estos procesos regirá el principio exactamentecontrario: el inquisitivo y en consecuencia, el Estado tiene interés en elobjeto del proceso. En estas ocasiones, la acción puede ser entablada por un órganodel Estado quien actúa ante los tribunales en representación de quienes nopueden acudir por sí mismos (menores e incapaces). Por lo tanto, en todos losprocesos en los que se encuentra plenamente vigente el principio dispositivo,las partes han de ser dueñas de continuar adelante o no en el proceso, dedecidir el modo de continuación y de terminarlo de forma normal o anormal. Dadoque se actúan derechos privados y que el ordenamiento reconoce la posibilidadde renunciar a ellos en la mayor parte de los casos, de llegar a transacciones,de dejarlos en suspenso, de aceptarlos plenamente, en los procesos regidos porel principio dispositivo, siempre que lo permita el ordenamiento, el actor podrádesistir de la acción, transigir suspender el curso del proceso, modificar sise permite el objeto de la pretensión o desistir del proceso para poder despuésiniciar otro. Y, por consiguiente, el demandado podrá reconocer la pretensióndel actor mediante el allanamiento, o aceptarla parcialmente en la transacción.
La tercera consecuencia surge ya necesariamente de lo anterior, si son laspartes las únicas que pueden decidir ejercitar el derecho de acción ydelimitar el objeto del proceso, el juez está a su vez obligado a decidir segúnlas pretensiones de las partes y no solamente en el momento de dictar sentenciaen el que rige plenamente el principio de congruencia, sino en la apelacióndonde están limitados por el objeto del proceso y por el contenido de lasentencia dictada en la instancia.

El principio de aportación de parte
Como se expuso anteriormente, a las partes les corresponde el poder de disponerdel proceso, de decidir si ponen o no en marcha la pretensión conforme alprincipio dispositivo, las facultades de dirección material del procesocorresponden a las partes, en el sentido de que los medios de prueba se aportanal proceso por las partes. Ellas y solamente ellas, no desde luego el juez esquien tiene en exclusiva la capacidad de introducir los hechos constitutivos desu pretensión o de la resistencia a la misma.
Las partes, por lo tanto, en la medida en que pueden introducir hechos en elproceso, tienen naturalmente la de reconocer como ciertos los alegados por laotra parte, lo que provoca como directa consecuencia que el Juez deba tenerloscomo ciertos, el ámbito de la controversia, queda también determinado por laspartes lo que como veremos, delimita el objeto de la prueba.
Sobre las partes recae la carga de la prueba, quiere decir, que sólo las partestienen en nuestro ordenamiento la capacidad de interesar el recibimiento deljuicio a prueba y de proponer los medios de que intentan valerse, con lasexcepciones de la prueba de oficio.

La prueba
Definición y objeto de la prueba
Definición de la prueba
Define MONTERO AROCA la prueba como "la actividad procesal que tiende aalcanzar la certeza en el Juzgador respecto de los datos aportados por laspartes, certeza que en unos casos se derivará del convencimiento psicológicodel mismo juez y en Otros de las normas legales que filarán los hechos".Con esta definición trata el ilustre procesalista de zanjar la vieja polémicasobre la función de la prueba y sobre si en el proceso civil se trata deaveriguar la verdad material o la verdad procesal. Y es que en realidad, lo quenos importa en el proceso civil es si las afirmaciones de hecho de una de laspartes han quedado establecidas en el litigio de modo que pueda estimarse supretensión o su resistencia, independientemente de que esa afirmación de hechosea o no sea exactamente la verdad como concepto de ajuste a la realidad de undeterminado hecho, Así, si bien por reconocimiento de una de las partes, bienporque se trata de una presunción legal, algo es cierto en el proceso, así seafirmará en la sentencia, con independencia de que lo afirmado sea toda laverdad. Ni siquiera es evidente en la actualidad que en el proceso penal, dondepor esencia se ha argumentado a favor de la verdad material como función de laprueba, la declaración judicial de los hechos probados sea estrictamente laverdad.
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Montero Aroca, Juan. "La prueba en el proceso civil", Civitas. 2ªEdición. Madrid 1998.
Objeto y tema de la prueba
Es ya clásica la distinción entre objeto y tema de la prueba, partiendo delplanteamiento sobre qué recae la prueba, distinguiendo conceptualmente entreobjeto y tema de la prueba. Mientras que el objeto de la prueba hace referenciaa las realidades que en general pueden ser probadas ("todo lo que lasnormas jurídicas pueden establecer como supuesto fáctico del que se deriva unmandato o regla, es decir una consecuencia asimismo jurídica" y. también,"las normas mismas"), cuando se alude al objeto de la prueba nosestamos refiriendo a qué puede probarse, en sentido abstracto, es decir, fuerade lo que se ha de probar en el caso concreto. Sin embargo, cuando nos referimosal tema de la prueba, descendemos ya al caso concreto, es decir a qué debeprobarse en el proceso concreto para que el juez declare la consecuencia Jurídicapedida por la parte. En definitiva, qué debe probar el actor para acreditar laconsecuencia Jurídica teniendo en cuenta su pretensión y que debe probar eldemandado para que prospere la resistencia a su pretensión. Resulta imposibleclasificar lo que debe probarse en un proceso en concreto (porque lasposibilidades son tan infinitas como lo pueden ser el tipo de pretensionesarticuladas y sus correspondientes resistencias), pero lo que sí puedeabordarse con carácter general es lo que puede probarse refiriéndonos a tiposde hechos en concreto, lo que nos lleva a algunas conclusiones sobre los hechoscontrovertidos, la prueba del derecho, la prueba de las máximas de experienciay los hechos exentos de prueba.  

¿Qué puede probarse?
El objeto de la prueba no son los hechos, sino las afirmaciones de los hechos enrelación con lo alegado por las partes. Los hechos no se comprueban, seconocen. Las afirmaciones de hechos no se conocen, por lo que se pruebanpartiendo pues de que nos estamos refiriendo al concepto general de los hechosque pueden ser probados y no al concreto de los que deben ser probados (en cuyocaso sí es evidente que nos referimos al tema de la prueba), losacontecimientos y circunstancias concretas determinados en el espacio y en eltiempo, pasados y presentes, del mundo exterior y de la vida anímica humana,que el derecho objetivo ha convertido en presupuesto de un efecto jurídico.DEVIS ECHANDÍA'*, en consecuencia, considera que dentro de los hechos secomprenden:

a) todo lo que puede representar una conducta humana, los sucesos oacontecimientos, los hechos y los actos humanos involuntarios o voluntarios,individuales o colectivos, sus circunstancias de tiempo, lugar y modo; b) todoslos hechos de la naturaleza, es decir, aquellos en los que interviene lavoluntad humana; c) las cosas u objetos materiales y los lugares, es decircualquier aspecto de la realidad material, sea o no sea producto del hombre osobre ellos haya incidido o no la actividad humana; d) la propia persona humana,en cuanto realidad material, tanto en lo que se refiere a su propia existenciacomo a sus condiciones físicas y mentales, sus aptitudes y cualidades; e) losestados psíquicos o internos del hombre, pues aun cuando no tengan materialidaden si mismos, sí tienen entidad propia, y como el derecho objetivo loscontempla a veces en tanto que presupuestos de consecuencias jurídicas, han depoder ser objeto de prueba. 

Las normas jurídicas: Como es sabido, el principio iura novic curia implicaque el Juez tiene obligación de conocer el derecho así como que el juez nopuede incurrir en el non liquet. Pero al mismo tiempo, es evidente que laobligación que el juez tiene de conocer el derecho (da mihi factum dabo tibiius) se refiere exclusivamente al Derecho interno, pero no al Derechoextranjero. En este caso todos los ordenamientos exigen a la parte que acreditela vigencia y aplicabilidad al caso del Derecho extranjero, aunque ello noimplica que el Juez pueda no conocerlo como veremos más adelante. Pero, además,la costumbre, el Derecho histórico no vigente, e incluso las normasestatutarias y no generales, deben y han de ser objeto de la prueba en elproceso y por lo tanto que las reglas de la carga de la prueba afectan a estosúltimos, con la consecuencia de que su no probanza no podrá ser incluida en eldeber de los jueces de conocer el derecho por mas que se trate de normas.  

Las máximas de experiencia: son "definiciones o juicios hipotéticos,desligados de los hechos concretos que se han de juzgar en el proceso procedentede la experiencia, pero independiente de los casos particulares de cuyaobservación se han inducido y que, por encima de estos casos, pretenden tenervalidez para otros nuevos". Lo relevante es que como mantiene MONTERO, estaamplia concepción de las máximas de experiencia implica que pueden integrartanto el supuesto de hecho como la consecuencia jurídica.

¿Qué debe probarse?
Ya aludimos anteriormente al principio de aportación de parte. En consecuenciaaquello que debe probarse estará integrado por las afirmaciones de hechorealizadas por las partes de cuya certeza depende que el juez aprecie laconsecuencia jurídica correspondiente.

Algunas consecuencias de lo anterior, aplicables al ordenamiento procesal deEl Salvador son las siguientes:

1. En virtud del principio de aportación de parte la prueba ha de referirse a los hechos aportados por las partes al proceso, no a otros, aunque existan en la realidad extrajurídica;
2. Las afirmaciones de hechos que han de ser  probados en el proceso. "El juez conoce del Derecho" Implica una prohibición al juez, de señalar o considerar que debido a la falta de concreción legal en un caso especifico, puede este omitir pronunciarse sobre los supuestos que se le someten exclusivamente aquellas que se han realizado en el momento procesal oportuno, es decir exclusivamente en aquellos momentos en los que el ordenamiento procesal permite hacerlo no introducidos en ese momento, no es que no sean susceptibles de prueba, es que lisa y llanamente, no se permite sean probados en aras al principio de contradicción e igualdad de armas en el proceso;
3. La prueba de las afirmaciones exige la existencia de una controversia, de modo que si esta no existe, regirá la prohibición de articular prueba en torno a ellos, esa es la razón por la que no necesitan ser probados ni los hechos admitidos por una de las partes y afirmados por la otra, ni los hechos que afirman ambas partes, ni aquellos que sean notorios.

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1. Citado por Montero. Devis Echandia, Ricardo. La prueba en el proceso civil.

Los hechos que no necesitan probarse
Hechos no controvertidos
Dentro de este apartado, como ya resumimos anteriormente existen dos tipos dehechos que no es que no deban ser probados, sino que en un correctoentendimiento de las normas sobre el objeto y el tema de la prueba, estáprohibido que se valoren. Son los hechos afirmados por ambas partes y los hechosque afirmados por una, son reconocidos por la otra, respecto de los primeros lacuestión no tiene dificultad alguna. Si ambas partes admiten que la relaciónjurídica que les une es la compraventa y que ésta ha sido articulada conarreglo a un contrato, que ambas partes reconocen, no existe razón alguna paraque acreditemos que la firma que aparece en el documento pertenece al comprador,o que en la cláusula tal del contrato ambas partes manifestaron una determinadacosa. Esta prohibición no sólo afecta a la articulación del medio de prueba(la pericial caligráfica, por ejemplo, en este caso), sino incluso también alcontenido del propio medio de prueba (esa es la razón por la que una pregunta aun testigo o una posición en la confesión judicial, deberá ser inadmitida,puesto que es inútil que el testigo conteste algo que ambas partes han admitidoo que el confesante reconozca una firma puesta al pie del documento, cuando estaya ha sido admitida). Dentro de los hechos no controvertidos, sin embargo,podemos encontrar distintos grados de dificultad en su apreciación que haránnormalmente que el juez tenga que llevar a cabo una labor de seleccióndependiendo de si el supuesto del hecho no combatido es más o menos claro, asíla admisión expresa en el escrito de contestación a la demanda, en lareconvención o en la resistencia a la misma no plantea problema alguno; otracosa es la confesión (que no hay que confundir con la admisión de los hechos),y todas las posibilidades de admisión tácita de los hechos.

Respecto de la confesión, aunque a veces los ordenamientos confundan uno yotro concepto, no cabe confundirla, ni en el concepto ni en los efectos comoanalizaremos más adelante. La confesión judicial es un medio de prueba, y lasnormas sobre su valoración pertenecen a esta fase del proceso en el que el juez(ya sea con arreglo a normas trazadas, ya sea por el principio de libre valoraciónde la prueba) valora la prueba practicada y determina si una afirmación dehecho ha quedado probada, pero para ello como es obvio, se requiere que se tratede un hecho controvertido.

Cuando aludimos a reconocimiento de hechos, y por lo tanto, a un hecho sobreel cual no se puede probar, nos referimos a que queda sentado por acuerdo de laspartes, sin que el juez tenga que realizar otra valoración que no sea la simpleconstatación de que se trata de algo reconocido por ambas partes. Sin embargo,una modalidad de reconocimiento íntegro de los hechos, y por ello de lainnecesariedad de la prueba es sin duda el allanamiento, puesto que el efectolegal es la inexistencia de controversia (es decir el reconocimiento íntegro nosólo de Ia afirmación del hecho, sino de la consecuencia jurídica). Máscomplicada es la cuestión del reconocimiento tácito de los hechos, como vimosal iniciar esta exposición las partes han de tener la carga de pronunciarsesobre los hechos alegados por la parte contraria, de modo que en pura teoría,el silencio o las respuestas evasivas deberían dar lugar a la decisión deljuez de tenerlos por reconocidos y por tanto a expulsarlos de la posibilidad deser probados. No  obstante esto que en teoría es sencillo, no lo es tantosobre todo en los procedimientos escritos y no lo es especialmente en aquellosque carecen de una fase de saneamiento y fijación del objeto del debate.  

Los hechos notorios
El punto de partida, es el de que no requieren prueba los hechos notorios y sinembargo, esta afirmación aparentemente sencilla está llena de dificultadesporque requiere delimitar, no es sencillo, qué ha de entenderse por hechonotorio. La primera aproximación a esta cuestión implica, como es natural, quela innecesariedad de prueba del hecho notorio no debería afectar a la carga desu alegación. En definitiva que sobre las partes sigue recayendo la carga deafirmar el hecho por más notorio que sea aunque parte de la doctrina haentendido que esta necesariedad ha de afectar a los hechos esenciales de lapretensión o resistencia de las partes, y no a los aspectos secundarios oaccidentales, cuestión esta que a nivel práctico, no es tan sencilla deasegurar. STEIN mantiene que existe la notoriedad fuera del proceso "cuandolos hechos son tan generalizadamente percibidos o son divulgados sin refutacióncon una generalidad tal que un hombre razonable y con experiencia de la vidapuede declararse tan convencido de ellos como el juez en el proceso en base a lapráctica de la prueba.

Notorio quiere decir, pues lo públicamente conocido, en oposición a lojudicialmente notorio o del conocimiento judicial específico. Sobre estoshechos, desde tiempos antiguos ya se sostenía la inutilidad de la prueba en lamedida en que su acreditación no requería desplegar actividad probatoriaalguna (notoria non egent probatione). Como antes apuntábamos se trata de unacuestión que conceptualmente puede ser clara, pero que en la práctica no lo estanto. En primer lugar, porque es preciso definir el ámbito de lo notorio.Notorio puede ser algo en un círculo geográfico determinado, incluso siguiendola definición puede ser absolutamente desconocido en otro muy próximo. Puedeexistir algo notorio para un círculo de personas determinado, interesadas poreste tipo de acontecimientos, sin embargo, puede ser ignorado legítimamente porotro circulo próximo y de cultura parecida. No hay pues, hechos notoriosdisolutos ni tampoco es preciso que se trate de un conocimiento universal. Peroen segundo lugar y sobre todo la notoriedad de un hecho es algo que afecta a laconvicción del juez a Ia hora de la determinación la prueba de una determinadaafirmación de las partes y por ello desde el punto de vista practico que nosinteresa destacar. El problema surge siempre que las partes tienen sobre si latarea de proponer los medios de prueba, puesto que si hemos convenido en que elhecho ha de ser en todo caso alegado por las partes, lo que éstas no puedensaber es si el juez no precisa no solamente va a considerar que se trata de unhecho notorio y por ello exento de prueba, sino previamente si "para eljuez" el hecho es notorio, porque no siéndolo para aquel, la afirmaciónpuede quedar improbada. Si a lo anterior unimos la inexistencia en el procesocivil salvadoreño de una fase especifica dentro del proceso en la que laspartes, con el juez, delimiten el objeto de debate y los medios de pruebapropuestos y admisibles, la cuestión se complica (o se simplifica) masconsecuentemente, lo prudente y obligado es no solamente alegar el hechonotorio, sino tratar de acreditarlo y dejar que sea el órgano Judicial quiendetermine si ante la notoriedad (a veces por evidencia otras por estrictanotoriedad) de la afirmación, la articulación de prueba sobre ella essuperflua y el hecho puede tenerse por acreditado con la expresa mención a lanotoriedad. Caso especial es el de la denominada "notoriedadjudicial", Algo puede ser notorio para el juez pero no para las partes nipara otros Jueces que eventualmente por ejemplo, en segunda instancia tengan queconocer el asunto teóricamente. La primera aproximación requiere descartar elconocimiento privado del juez, cuando el conocimiento de un hecho por parte deljuez, proviene de cualquier actividad extraprofesional del juez. En definitiva,no solamente hay que pedir cautela a las partes para dar por supuesta lanotoriedad de un hecho, sino que el juez deberá extremar la prudencia enadmitir la notoriedad de un hecho para no admitir un medio de prueba, porque nosolamente estará sujeto a posibles errores en su propia apreciación de lanotoriedad, sino que podrá impedir a las partes que prueben tal error o laexcepción a la notoriedad.

La prueba del derecho.
Como analizamos anteriormente, el principio iura novit curia obliga a que losjueces y tribunales apliquen el derecho vigente. No obstante. el principio iuranovit curia ha de alcanzar, como es lógico, al derecho nacional vigente. Eljuez no tiene por qué conocer ni el derecho extranjero, ni el derecho históricono vigente, ni la costumbre cuando está establecida como fuente del Derecho, niel derecho estatuario no general, aunque ello no excluye que lo conozca.  

La cuestión no es válida porque cuando las normas nacionales reenvían alas normas de derecho extranjero para obtener la consecuencia jurídica de unsupuesto de hecho determinado, el juez está obligado a aplicar el derechocorrespondiente que, en este caso, no es una norma nacional que deba conocer. Ladoctrina, por ello ha sopesado entre la afirmación de que la aplicación delderecho extranjero es un tema de prueba, y por lo tanto la carga procesalabsoluta corresponde a la parte y la de que el juez no puede ser ajeno alcontenido de las normas, de modo que doctrinalmente se impone la necesidad deque el órgano judicial, no solamente con la intervención de las partes, sinocon su propia intervención de oficio han de averiguar la existencia, contenidoy vigencia de la norma extranjera, así como de la costumbre y el derechoestatutario, es decir el que afecta a un grupo determinado de personas y porello no es de aplicación general. Buena muestra de esta discusión doctrinal,es la diferencia de regulación entre el Código Procesal Civil y la propuestadel Código Procesal Modelo para Ibero América articulo 239 del CPr determinaque "el que apoye su derecho en leyes extranjeras debe comprobar suexistencia en forma auténtica", mientras que el CPMI en su artículo 133dispone que "El derecho a aplicar, sea nacional o extranjero, no requiereprueba y el Tribunal y las partes podrán acudir a todo procedimiento legítimopara acreditarlo". La última doctrina, interpretando la obligación deacreditar el derecho extranjero, en el mismo sentido que la propuesta del CPMIentiende que el hecho de que exista la obligación de acreditar el Derechoextranjero no convierte a la norma jurídica, por mas que no esté incluida enel deber de conocimiento del juez. En afirmación de hecho que requiere laacreditación de su veracidad.

La norma jurídica seguirá siéndolo y en su consecuencia, la actividadprocesal se limita a la verificación de la existencia de la norma para qué eljuez la aplique. Esa es la razón por la que de un lado, la parte tiene la cargade acreditar la existencia, contenido y vigencia de la norma, pero de otro, eljuez ha de tener la posibilidad de aplicar el derecho extranjero si lo conoce oaveriguar, de oficio, la existencia y vigencia de la norma jurídica extranjeraaplicable según una de las partes o ambas. STEIN mantuvo que el juez, si bienno esta obligado a conocer el derecho, extranjero o la costumbre, si estáfacultado para adoptar de oficio las medidas oportunas para adquirir suconocimiento. Existe, pues un deber de investigación del Juez correlativo aldeber de las partes de apoyar la indagación del órgano judicial, de modo queal contrario que en la prueba de las afirmaciones de hecho, las partes cumplenaquí una función más parecida a la de colaboradores del órgano judicial aquien no le puede ser indiferente errar en la aplicación de una parte de otroordenamiento jurídico que puede desconocer.  

No es esta, sin embarco, como apreciamos anteriormente la opción del Códigode Procedimientos Civiles Salvadoreño que opta decididamente por arrojar sobrela parte que alega la aplicabilidad y vigencia del Derecho extranjero la cargade la prueba, sin que correlativamente se establezca el deber del juez deacreditarlo, ni se permita, como prueba de oficio, reclamar la vigencia delderecho extranjero a aplicar. No obstante, nada impide que el órgano judicial,si conoce el derecho extranjero lo aplique de oficio, porque no puede serleindiferente al órgano judicial la aplicación indebida de una norma alegada yprobada por las partes, cuando personalmente le consta a quien dicta lasentencia que el derecho aplicable es otro. Respecto del modo de acreditar laexistencia y vigencia del derecho extranjero, la costumbre y el derechoextranjero un simple ejercicio de imaginación práctica nos daría el siguienteresultado. El derecho extranjero, sin perjuicio de su conocimiento por parte deljuez en los términos antes indicados, se suele probar por dos medios. Elprimero, y fundamental, la certificación auténtica del representante del paíscuyo derecho ha de aplicarse. No obstante, al menos como posibilidad admitidapor la doctrina y la jurisprudencia españolas, se puede sugerir también eldictamen pericial " aunque ello exige comprobar no sólo su autenticidad,sino el prestigio de los peritos.

En cuanto a la prueba de las normas no generales, dependerá en cadaordenamiento de la posibilidad de su existencia, y de la forma de darlespublicidad. Finalmente, la costumbre, que según el artículo 2 del CódigoCivil sólo será derecho (quiere decir solamente será fuente del Derecho) enlos casos en los que la Ley se remite a ella, suele acreditarse habitualmente através de la prueba pericial. En el supuesto de que dos personas depongan en elproceso para acreditar la existencia, contenido y vigencia de una normaconsuetudinaria, por más que habitualmente se trate de personas simplemente prácticas,han de considerarse como peritos y no como testigos.

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5. STEIN. Op. Cit. Pagina 141. "Lo notorio no necesita probarse".
La prueba de las máximas de experiencia
Aunque analizaremos esta cuestión con mayor detenimiento al referirnos másadelante a la prueba pericial, conviene que dejemos sentado aquí que cuando elPrc. alude a los hechos facultativos o profesionales en el artículo 365 se estárefiriendo a las denominadas "máximas o reglas de experiencia".
Ahora bien respecto de las máximas de experiencia, tal como las definíamosanteriormente, es evidente que resulta lógico diferenciar entre la prueba delas afirmaciones de hecho, en las que el conocimiento privado del juez estávedado de máximas de experiencia, en las que no ocurre lo mismo.

En la medida en que existen una multitud de supuestos (y más en laactualidad en la que las normas jurídicas incorporan cuestiones técnicas en suformulación) en los que la aplicabilidad de la consecuencia jurídica nodepende exclusivamente de la apreciación y prueba de los hechos, sino que laapreciación, verificación y aplicabilidad de los mismos al caso concreto,requiere de la incorporación de elementos técnicos, científicos o prácticosincluso para comprender el supuesto de hecho que el Juez puede no tener, lasdenominadas máximas de experiencia han adquirido una relevancia indudable en elproceso civil. En estos casos hay que partir de la afirmación de que la máximade experiencia ha de ser probada, aunque no tiene por qué ser probada cuando eljuez la posee en virtud de sus propios conocimientos especializados-

Así, y por lo tanto, no siempre es preciso probar las máximas deexperiencia, lo que según CORTÉS" sucede cuando "el juez esconocedor de los conceptos o de los juicios de valor contenidos en el supuestode hecho de las normas, bien porque siendo tan generales están en el general ynormal acervo cultural de la persona, bien porque siendo especiales losconozca".  

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6. Cortés Domínguez, Valentín. En moreno catena, Cortés Domínguez yGimeno Sendra "Derecho Procesal Civil" Ed. Colex. 1996.

La carga de la prueba
El principio de adquisición procesal
Este principio implica que los resultados de las actividades procésales soncomunes a las partes. Es decir, una vez producidos, se logran por todos y paratodos dentro del proceso. Trasladado el concepto al campo del Derechoprobatorio, implica que todas las pruebas son del proceso y están destinadas alJuez de modo que éste puede valerse de ellas independientemente de la parte quehaya logrado llevar la acreditación a su ánimo. En definitiva, la actividad devalorar el material probatorio existente en los autos corresponde al juez, y laacreditación de una afirmación de hecho puede lograrse (expresa o tácitamente)por todo el material de prueba, sino también por la prueba practicada ainstancia del resto de las partes, independientemente de las reglas que sobre elonus probandi rijan en cada ordenamiento.

La adquisición probatoria es, por ello, conjunta. El juez no tiene por quérealizar la operación valorativa prescindiendo la producción de las pruebas enfunción de a quién le correspondía probar cada afirmación de hecho, porqueel resultado probatorio constituye un acervo común y, en consecuencia, el órganojudicial puede fundar su convicción, siempre que respete las normas sobrevaloración de las pruebas según estén establecidas en cada ordenamiento jurídico,en todas las pruebas producidas. No hay, de modo expreso en el Pr.C. una normaque recoja el principio de adquisición procesal, tal como está enunciadoanteriormente aunque pudiera deducirse del contenido del artículo 427 inciso '2°Pr.C. cuando ordena al juez que en la redacción de las sentencias haga mérito"en párrafos separados de los hechos y cuestiones jurídicas que secontrovierten de las pruebas conducentes y de los argumentos principales de unay otra parte, dando las razones y fundamentos legales que estimeprocedentes". Parece dar por sentado este principio, pues de otro modoordenaría valorar, por separado, las pruebas aportadas por cada una de laspartes. De modo expreso se pronuncia el CPMI en su artículo 130 cuando ordenaque la valoración de la prueba de realice en conjunto; sin perjuicio de laobligación del órgano judicial de valorar todos los medios de pruebapracticados en el proceso e indicar cuáles de ellos fundan principalmente sudecisión.  

Como mantiene CORBAL" lo más relevante a estos efectos no es la polémicadoctrinal sobre los supuestos en los que puede ser aplicable, sino relacionareste principio con el de la inutilidad de las pruebas sobre todo en la fase deadmisión de los medios probatorios concretos, y, por supuesto, en la fase devaloración. Aportada una prueba para la acreditación de una afirmación dehecho de una parte, no es preciso que la otra produzca, a su vez prueba sobre elmismo hecho. Si la adquisición procesal es conjunta, es absolutamente superfluoque la otra parte tenga que probar lo mismo y la fase de fijación del objetoprocesal (en los sistemas donde exista la audiencia preliminar) o en la decisióndel juez tras comprobar los escritos de demanda y contestación, el juez ha deaplicar este principio rechazando por superflua la producción de prueba sobrelo mismo.
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7. Corbal Domínguez, Jesús Eugenio. "La adquisición procesal y lacarga de la prueba". En cuadernos de derecho judicial. Consejo General delPoder Judicial. Madrid 1993. Pág. 149 y SS.

Las Reglas Generales Del Onus Probandi 
Antes de entrar en el análisis de las normas sobre valoración de la pruebapropia del ordenamiento salvadoreño, conviene que nos refiramos a algunascuestiones previas.

Nociones de carga procesal
Como ya hemos tenido ocasión de afirmar anteriormente, GOLDSMICHDT acuñó ladiferencia entre derechos y obligaciones, facultades y cargas dentro del procesocivil. En el proceso civil, decía, el nexo entre as partes no esta formado porderechos ni por obligaciones, sino por expectativas, posibilidades, cargas ylevantamiento de cargas. Carga, para él, es la necesidad de realizar un actopara prevenir un perjuicio procesal. Así las parles tienen la carga (no laobligación) de comparecer, de contestar, de rechazar o reconocer los hechos, deofrecer los medios de prueba, de probar, de realizar las alegaciones finales.

El hecho incierto 
El anterior concepto nos sirve para introducirnos en la primera aproximación ala carga de la prueba y a las reglas que la disciplinan. Si la prueba estáconcebida, como ya tuvimos ocasión de analizar para llevar al juez, tanto porel convencimiento psicológico, como por las reglas legales cuando existan laacreditación de la certeza de hechos afirmados por las partes, se hace precisoque todos los ordenamientos regulen una de las posibilidades que evidentementepueden producirse que tras la actividad probatoria una afirmación de hecho nohaya resultado probada, es decir que no existan elementos de prueba suficientespara dictar sentencia en uno u otro sentido. Como el juez no puede dejar deresolver la cuestión que se le ha planteado, es evidente que el ordenamiento hade ofrecer al juez una regla de juicio para determinar si ha de producir unasentencia absolutoria o condenatoria.  
Ahora bien, cuando no existe duda, es decir cuando no ha existido la más mínimaactividad probatoria (en el sentido de actividad dirigida a acreditar laafirmación del hecho) el juez absuelve simplemente porque no existe comprobaciónhistórica del hecho, es decir no se cuenta exclusivamente con una hipótesis nocomprobada ni siquiera mínimamente. La cuestión se plantea cuando existe esa mínimaactividad pero el resultado es incierto. En estos casos el ordenamiento ha deprever cuál ha de ser la actuación del juez como lo hacen los artículos 257 y238 del Pr.C y el artículo 129 del CPMI que analizaremos más adelante.

La carga de la prueba (stricto sensu) 
Al final del proceso, pues cuando llega el momento de dictar sentencia, el juezse suele encontrar con las siguientes posibilidades en relación con laacreditación de los hechos:  

• El hecho es afirmado por ambas partes o afirmado por una de las partes, ha sido expresamente reconocido por la otra o Teniendo la carga de negarlo, su silencio puede ser interpretado como admisión tácita. En consecuencia, la afirmación de hecho es cierto y, a los efectos de la resolución Judicial, existió.  
• El hecho, afirmado por una de las partes y negado o desconocido por la otra, ha sido objeto de la actividad probatoria y esta actividad probatoria de acuerdo con las reglas que disciplinan la prueba en su ordenamiento, ha acreditado la certeza del mismo juez, en consecuencia, ha de tener este hecho por cierto.  
• El hecho controvertido no existió. Es decir, se ha acreditado también en el proceso que uno de los hechos afirmados por la parte es falso. El juez dará por inexistente el hecho, y no se producirá la consecuencia jurídica propuesta por la parte. 
• El hecho afirmado por una de las partes y negado por la otra, pudo haber existido pero no ha sido acreditado ni por la parte a quien incumbe su prueba ni por la contraparte. En definitiva no se ha llegado a una certeza sobre el mismo, ni positiva ni negativa.

En este caso se produce el efecto antes mencionado de las reglas legales parala apreciación del hecho incierto, es decir, el juez ha de buscar la norma ensu ordenamiento que le ordena cómo  proceder en este caso y, por lo tanto,sin dejar de resolver la cuestión, porque no le esta permitido, deberá dictarsentencia estimando o desestimando la pretensión.  

En definitiva, se trata de que el ordenamiento jurídico indique al juez (noa las partes, porque las normas sobre la carga de la prueba a él estándirigidas), qué debe hacer en los supuestos en los que exista un hechoincierto, porque cuando el hecho está acreditado es evidente cual ha de ser lareacción del juez. La teoría sobre la carga de la prueba es más bien la teoríasobre las consecuencias de la falta de prueba, como es obvio, inciden tambiénen determinar a las partes cuáles serán las consecuencias de su inactividadprobatoria, considerando tanto al juez como a las partes a la hora de determinarlas reglas sobre carga de la prueba:
a) Al juez le sirven para que en el momento de dictar sentencia y ante unaafirmación de hecho no probada, decida cuál de las partes ha de sufrir lasconsecuencias de la falta de prueba.
b) A las partes les avisa de cuáles serán las consecuencias de que una de lasafirmaciones de hecho determinantes para su pretensión no resulte acreditada,en definitiva cuando entrará en juego, con consecuencias negativas o positivaspara cada una de ellas, la demostración de un hecho incierto.
En el ordenamiento procesal salvadoreño las reglas sobre la carga de la pruebaestán recogidas en los artículos 1569 del Código Civil) y 237 y 258 del Códigode Procedimientos Civiles, mientras que el Código Procesal Modelo las contemplaen el artículo l29". Dejando a un lado, en este momento, la técnica delPrc.. propia de la época en que se promulga, contiene realmente las característicasde las normas de la carga de la prueba antes apuntadas respecto de normadirigida al juez y norma destinada tanto a los supuestos de inexistencia de,prueba, como de existencia de un hecho incierto.

Aunque sean válidas las reglas, como la clásica o la de normalidad seguiránexistiendo supuestos específicos que normalmente influidos por la forma en quelos hechos se han producido, por la teoría del riesgo, por la accesibilidad alos medios de prueba, por la mayor facilidad en la obtención, por la constatacióndel equilibrio "real" de las partes antes del proceso y en el propioproceso, o por otras circunstancias especiales requieran de una ciertaflexibilización cuando no-inversión de la carga de la prueba.  
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8. Articulo 1569 y 237-238. Código Civil. Ed. Jurídica Salvadoreña, 7ª edición1996. Y Art. 129 CPMI.

Las reglas sobre la carga de la prueba
Evolución histórica y doctrinas actuales
Incumbe la prueba a quien afirma, no a quien niega, la prueba corresponde alactor, no es preciso probar los hechos negativos.
La teoría general sobre las reglas de la carga probatoria, fuertemente influidapor cada sistema legal en materia de valoración de la prueba por lo demás, hade dejar un margen, que la jurisprudencia hace cada vez más amplio, parasolucionar casos concretos no es extraño, pues, que como analizaremosseguidamente cada día existen más pronunciamientos sobre la flexibilidad en laaplicación de las reglas generales del onus probandi que no son privativos deun país o de un determinado sistema jurídico, sino, por el contrario, están asu vez bastante generalizados.

A la idea anterior responden, sin duda, todos los movimientos doctrinales yjurisprudenciales que han tratado de buscar las excepciones a la regla generalen las nuevas relaciones contractuales e incluso sociales. No puede ser ajeno aljuez el hecho constatado de que la mayor parte de las relaciones jurídicas (piénsesepor ejemplo en materia de créditos, o en las relaciones con organismosoficiales o en los contratos de servicios o suministros) imponen una mayorfacilidad para una parte que para la otra en materia probatoria (sobre todo encuanto a los datos o documentos), o que los tribunales sean especialmentesensibles a las situaciones de riesgo en la actividad diaria.

La doctrina que ya podemos denominar clásica y que ha accedido a la mayorparte de los Códigos modernos", considera que al actor ha de exigírselela carga de acreditar los hechos que constituyen su pretensión, mientras que aldemandado le es exigible acreditar los hechos modificativos, extintivosexcluyentes o impeditivos de la pretensión del demandante.

No obstante, pronto se comenzó a matizar la anterior doctrina, con eldenominado criterio de la normalidad, según el cual no se debe probar lo que esnormal (u obligado según la consecuencia jurídica del presupuesto de hecho),sino lo que es anormal (es decir aquello que no suele ocurrir), una cosa, puesserían las condiciones generales de una relación (que no requerirían probanzaen la medida en que son consecuencias naturales de esa relación), y otras lascondiciones específicas, es decir las propias y esenciales de la relación quesí requieren prueba a cargo de quien las alega.

Sin embargo ambas teorías, con la innegable utilidad que tienen en muchossupuestos, no pueden contemplar todos los supuestos que se plantean en la práctica,y por lo tanto han sido matizadas, y luego matizadas las matizacionesanteriores, hasta llagar a una de nuestras primeras afirmaciones; no es posiblereducir reglas generales a las normas sobre la carga de la prueba. Aunque sean válidaslas reglas, como la clásica o la de normalidad, seguirán existiendo supuestosespecíficos que normalmente influidos por la forma en que tos hechos se hanproducido, por la teoría del riesgo, por la accesibilidad a los medios deprueba, por la mayor facilidad en la obtención, por la constatación delequilibrio "real" de las partes antes del proceso y en el propioproceso, o por oirás circunstancias especiales, requieran de una ciertaflexibilización cuando no inversión de la carga de la prueba.  

Una tesis que completada con las observaciones anteriores, sigue siendoatrayente es la de GUASP": cada parte ha de probar el supuesto de hechoprevisto en la norma, puesto que el interés en probar deviene del interés enla alegación, de modo que cada litigante ha de soportar la carga de acreditaraquellas afirmaciones de hecho que constituyen el supuesto de hecho de la normaque le es favorable. CORTÉS" considera que la norma española sobre lacarga de la prueba (de contenido parecido en lo que nos interesa a la Salvadoreña)es lógica interpretada en un sentido sistemático y constitucional.
Puesto que el derecho material se compone de una serie de normas y contra normasque constituyen la base de las alegaciones de las partes, la prueba ha de recaersobre los supuestos de hecho de estas normas y contra normas, sostiene. 
Así pues la alegación y prueba del supuesto de hecho de la norma y de lacontra norma, han de ser la base de las regias de la carga de la prueba, aunquea renglón seguido introduce el criterio de la facilidad".
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9. Guasp, Jaime. Derecho Procesal Civil. Tomo I, Tercera edición. Instituto deEstudios Políticos. Madrid 1968.

Siendo ciertas ambas tesis, no dejan de presentar inconvenientes de orden prácticoen la resolución diaria de los casos concretos. Aunque se pueda afirmarque en principio, quien debe acreditar que es cierto el supuesto de hecho delque el ordenamiento extrae una consecuencia jurídica, es quien lo alega, ytambién lo es que los criterios de normalidad y facilidad son de muchautilidad, no es posible mantenerse al margen de que, en no pocas ocasiones, paraacreditar el supuesto de hecho es preciso contar efectivamente con laposibilidad real de tener acceso a la fuente de prueba, incluso en el supuestoplanteado por CORTÉS de extinción del derecho. Si, en los ejemplos que antesofrecíamos, el documento, el dato. Esta solamente en poder de la parte queniega el supuesto de hecho, y quien lo afirma carece de la posibilidad real deaportar la fuente de prueba, no es posible sostener lo anterior o. dicho de otromodo, ante el hecho incierto, el Juez no puede ser indiferente a laimposibilidad real de probar lo que con la sencilla colaboración de la otraparte, podría ser acreditado.

Las consecuencias, pues, de la falta de acreditación del hecho no puedenrazonablemente ser arrojadas a quien carece de tal posibilidad. De modo que,siendo cierto que cada parte ha de acreditar los hechos que normalmente fundansu pretensión o su resistencia, o como prefiere CORTÉS, los supuestos de hechode las normas y contra normas, esta regla no puede ser elevada a categoríainexpugnable cuando una de las partes tiene mejor o mas fácil acceso la fuentede prueba, y menos aún cuando obstruye la realización de la Justicia. Estaafirmación esta incluso relacionada con los derechos a la tutela judicialefectiva, a la defensa y a la igualdad de en el proceso, en aquellos casos enlos que la prueba de una afirmación; de hecho deviene prácticamente imposiblea una de las partes como ha destacado el Tribunal Constitucional español y lostribunales ordinarios".
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10 Cortés Domínguez, V. En op. Cit, pagina 227.

La regla legal general
Los artículos 1569 del Código Civil. y 237, 238 del Código de procedimientosCiviles, determinan las reglas legales generales en materia de carga de laprueba. En realidad suponen la traslación de las viejas máximas romanas, alsostener, en primer lugar, que  "incumbe probar las obligaciones o suextinción al que alega aquellas o ésta" (Art. 1569 CC) que la obligaciónde producir pruebas corresponde al actor si no probase, será absuelto el reo;mas si éste opusiere alguna excepción, tiene la obligación de probarla"(Art. 237 Pr.C.), y finalmente, que el que niega no tiene la obligación deprobar a no ser que la negativa contenga afirmación y esté contra ella lapresunción". En definitiva, se trata de reglas que son incompletas (siguenaludiendo a la prueba de las obligaciones y no contemplan ni los hechosmodificativos, ni los excluyentes), que no contemplan en absoluto los criteriosde la normalidad y la flexibilidad y que por lo tanto, han de ser objeto deredefinición por los órganos judiciales aplicando los principiosconstitucionales en materia probatoria singularmente los enunciados de defensa,igualdad de armas y tutela efectiva,

Reglas legales especiales. 
Además de las reglas generales sobre la carga probatoria, las doctrinaencuentra en el ordenamiento supuestos en los que es la propia Ley la que fijauna regla distinta para la carga de la prueba. En realidad se trata deprevisiones legales derivadas bien de la dificultad de probar un hecho, bien dedecisiones de política de justicia. Como mantiene SERRA, esta decisión delordenamiento se produce de dos maneras diferentes, bien creando las denominadas"falsas presunciones", bien estableciendo de modo expreso a qué partele corresponde probar en determinados supuestos. Podemos encontrar este tipo dereglas en el ordenamiento salvadoreño. El artículo 1465 del Código Civil.
Segundo párrafo, la carta de pago otorgada por el acreedor, sin mencionarintereses, conlleva la presunción de que éstos están pagados, lo que equivalea eximir al deudor de la prueba de este hecho. Lo mismo ocurre en los supuestoscontemplados en los artículos 1338. 1446. 1541. 1544. 1546. 1549 del CódigoCivil.

Inversión de la carga de la prueba. 
Existen supuestos en los que se produce una inversión en la carga de la prueba,es decir en los que la regla es precisamente la contraria a la establecida concarácter general. Esta decisión, tanto debida al legislador, como a lajurisprudencia, suele producirse normalmente en tres supuestos; cuando es más fácilpara una parte que para la otra la obtención y la aportación de unadeterminada fuente de prueba, cuando una parte está más próxima que otra a lafuente de prueba y, en contadas ocasiones, cuando se constata que existe unadesigualdad material en la relación jurídica que subyace. Estos últimoscasos, proliferan en los últimos tiempos en materias en las que están en juegola protección de los intereses de los consumidores y usuarios, pero es en elcampo de la responsabilidad por riesgo o responsabilidad objetiva donde seobserva una mayor tendencia a la inversión en materia probatoria. En estoscasos, teniendo en cuenta que el resultado existe, será quien atribuya a ésteuna causa distinta y exculpatoria quien deberá probar que el hecho no seprodujo por negligencia.

Obra citada, pagina 218 y 219.
Fuentes Y Medios De Prueba
Enumeración de los medios de prueba en el ordenamiento procesal. 
Como es tradicional en los ordenamientos procesales de raíz hispana los mediosde prueba aparecen enumerados no solamente en el Código de Procedimientos, sinotambién en el Código Civil ya que, como es sabido, la prueba se incluyó enlos Códigos Civiles de la época calificándola erróneamente como prueba delas obligaciones.  
La enumeración legal es coincidente en esencia, el Código Civil (artículo1569, párrafo segundo) establece como medios de prueba los instrumentos públicoso privados, testigos, presunciones, confesión de parte, juramento deferido, einspección personal del juez y peritos.  Por su parte, el Código deProcedimientos Civiles (artículo 253) considera medios de prueba los'instrumentos, informaciones de testigos, relaciones de peritos, vista de loslugares o inspección ocular de ellos o de las cosas, juramento, confesióncontraria y presunciones".
El CPMI, por su parte, mantiene (artículo 136) que son medios de prueba"los documentos, a declaración de parte, la de testigos, el dictamenpericial, el examen judicial y las reproducciones de hecho", aunque admitetambién otros medios probatorios no prohibidos por la regla de derecho,aplicando analógicamente las normas que disciplinan a los expresamenteprohibidos por la Ley lo cual tiene importancia para ser analizada.

Basta constatar en este momento que el Código Civil y el Código deProcedimientos coinciden en los medios clásicos de prueba y que lo único queno se regula en ellos son esos "otros medios probatorios" que alude elCódigo Modelo, que están relacionados con los modernos avances tecnológicos ycon la posibilidad de introducirlos en el proceso a través de la actividadprobatoria, lo que nos introduce necesariamente en la distinción conceptualentre fuentes y medios de prueba.

Distinción conceptual entre fuentes y medios de prueba.

Según MONTERO, todas las pruebas tienen algo de procesal y de extraprocesaldado que en todas ellas existe algo previo al proceso (la fuente) y algo que serealiza en el proceso (el medio), por lo que no puede existir medio de prueba sino exista previamente una fuente de prueba. De ahí que haya que distinguirentre lo que existe en la realidad y cómo se introduce en el proceso dicharealidad para convencer al Juzgador de la certeza de una de las afirmaciones decualquiera de las partes.

1. Fuente es un concepto extrajurídico, que se corresponde con una realidad  anterior al proceso y extraña al mismo, mientras que medio es un concepto jurídico-procesal;
2. La realidad extrajurídica (la fuente) existe, por ello, independientemente de que luego pueda existir o no un proceso. Si el proceso no nace la fuente no tendrá repercusiones procesales aunque pueda tenerlas materialmente; el medio se forme en el proceso y siempre tendrá efectos procesales:
3. Las partes investigan las fuentes de prueba antes de iniciar el proceso en una labor de investigación; en el proceso lo que se realiza es una actividad de verificación de esa previa investigación;
4. Las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en éste sólo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no el proceso:
5. En consecuencia la fuente atiende a lo sustantivo o material, mientras que el medio es la actividad si seguimos la enumeración legal de los medios de prueba en el Proceso Civil Salvadoreño y excluyendo las presunciones que, como veremos, no son un medio de prueba sino un sistema de valoración en la prueba de confesión y juramento, la fuente es la persona y el medio el modo en que esta declara, en la instrumental la fuente es el documento y el medio la forma en que este se incorpora al proceso y se establece su autenticidad, en la testimonial la fuente es el testigo y el medio la forma en que se incorpora este conocimiento, en la pericial la fuente es la cosa, lugar o persona a reconocer y el medio el examen o el dictamen del perito, en la inspección la fuente es también el lugar, cosa o persona que se examina, y el medio la actividad por la que se constata dentro del proceso.  

Los nuevos medios probatorios.
La distinción conceptual antes examinada entre medios y fuentes tiene granimportancia en el debate, estéril a juicio de gran parte de la doctrina, sobrela posibilidad de admitir en el proceso otros medios de prueba que no sean loslegalmente establecidos. Es la discusión sobre el carácter de numerus claususo numerus apertus de los medios de prueba, que se basa en el error (MONTERO) deno distinguir entre medios y fuentes de prueba.  

Conviene partir de una afirmación poco discutible. En el proceso civil nopueden admitirse otros medios de prueba que los previstos en la Ley. Sinembargo, todas las fuentes de prueba (las realidades extrajuridicas) han depoder introducirse de algún modo en el proceso.  

La discusión sobre el carácter abierto o cerrado de los medios de prueba esestéril porque lo fundamental no es analizar si cabe ampliar los medios (que noes posible), sino determinar, a la vista de las características de la fuente deprueba, por qué medio de los legalmente establecidos puede ser introducida enel proceso.

Como textualmente establece el artículo 136.2 del Código Modelo, lorelevante es determinar que se trata de una fuente de prueba no prohibida por laLey para después analizar, analógicamente, las normas que disciplinan a losexpresamente previstos en la Ley. Obviamente, el debate se ha producido por laconstatación de que existen fuentes de prueba que no están expresamentecontempladas por la Ley por la sencilla razón de que el legislador de 1881 noconocía más que los medios tradicionales y no podía prever los avances tecnológicosy científicos. La demostración de la paternidad a través de los

análisis de ADN la fotografía, el video, el fax, el correo electrónico, lateleinformática, etc. no podían ser ni siquiera imaginados por el legisladorde finales del siglo XIX como nosotros somos incapaces de atisbar lo que elfuturo nos depara en esta materia no ya en un siglo, sino en un decenio.

El Jurista salvadoreño es muy reacio a admitir la introducción en elproceso de una fuente de prueba no prevista expresamente en el ordenamiento, esdecir, incluida en los artículos 1569 del CC y 353 del Pr.C. Empero, esta opiniónincurre en el error de confundir los medios de prueba, que solamente pueden serlos legalmente establecidos por la Ley porque como establece el artículo 2 CPr.los procedimientos (en el sentido de las normas que los disciplinan) no pendendel arbitrio de los jueces, y las realidades extrajuridicas preexistentes alproceso. Sin embargo, el propio precepto establece seguidamente que los juecesaccederán a lo que no esté prohibido y proporcione alguna facilidad alsolicitante, ¿Está expresamente prohibido por el ordenamiento procesalsalvadoreño utilizar fuentes de prueba no tradicionales? La respuesta ha de serforzosamente negativa. Lo que esta prohibido es crear nuevos medios de prueba(es decir nuevas actividades procesales), pero no lo está incorporar a un mediode prueba legal una fuente de prueba licita.

Así pues, la doctrina y la jurisprudencia, con un texto procesal de 1881.como el salvadoreño, han establecido (no sin las dificultades propias en elinicio) la posibilidad de Incorporar estos denominados incorrectamente"nuevos medios de prueba" que en realidad son fuentes de prueba quehan de introducirse en el proceso, a través de los medios de pruebaestablecidos en la Ley por analogía con lo dispuesto en las leyes procesales.Esta introducción por analogía en el proceso ha de realizarse cuestionándoseel tipo de fuente de prueba a analizar. Normalmente es la prueba documental laque se utiliza para todas las cuestiones atinentes a la garantía deautenticidad y al traslado a las demás partes, puesto que como en aquel caso setrata de una prueba que no tiene sentido deferir al momento probatorio para queacceda al proceso, dado que las partes ya la tienen en su poder. Una fotografíauna cinta de audio o video, deben ser aportados al proceso con la demanda y lacontestación, luego dependiendo de la finalidad del medio de prueba lo másnormal es que la incorporación se realice teniendo en cuenta la prueba deinspección personal del Juez.
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12 MONTERO AROCA. Juan. Op. Cit. Pagina 71.

Criterios de la admisibilidad de los medios de prueba 
Para que un medio de prueba pueda ser admitido en un proceso, han de cumplirselos siguientes requisitos, que son inexcusables

Legalidad
La legalidad impone, en primer lugar que sólo los medios de prueba establecidosen la Ley son admisibles en el proceso civil,
teniendo en cuerna todo lo dicho anteriormente sobre la distinción entrefuentes y medios de prueba. Pero seguidamente, y desde el punto de vistanegativo, el criterio de legalidad implica que solamente se considerarán mediosde prueba los que se practican del modo establecido en la Ley. Esta segundaprecisión nos conduce, a su vez, otras consecuencias.
Los medios de prueba solamente son admisibles cuando se practican en el plazodeterminado por la Ley, es decir dentro del período probatorio, en instancias oen apelación, con las excepciones establecidas en el propio Código deProcedimientos Civiles, que afectan exclusivamente a la prueba de confesión y alos supuestos de prueba anticipada por un lado y, por otro, a los casos en losque se admite la prueba de oficio por parte del juez. En teoría, pues, sólolos medios de prueba introducidos dentro del término probatorio han de serconsiderados por el juez para valorar la carga de la prueba.

En este sentido se ha pronunciado la Sala de lo civil de la Corte Suprema ensentencia de 19 de abril de 1996, si bien referido a un dictamen pericial caligráficoque se incorporó al proceso antes de abrirse el período probatorio, si bien noes posible conceptualmente establecer diferencia alguna cuando se trata depruebas introducidas fuera del período probatorio, las que lo fueron antes odespués de dicho período salvo que como expusimos esta aportación extemporánease encuentre regulada de alguna forma en la Ley, tanto a instancia de las partes(prueba anticipada) como de oficio por el Juez.
La aplicación del principio de legalidad exige también que la prueba seaaportada al proceso en la forma establecida en la Ley. Por eso no pueden serconsiderados medios probatorios, sino meras alegaciones de hecho
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13. Sentencia de la sala de lo civil de la corte de El Salvador de 29 de abrilde 1996. incorporadas a las restantes alegaciones de las partes pretendidaspruebas periciales, de confesión o testifícales obtenidas por las partes fueradel proceso proceso por parte del juez.
Finalmente, es consecuencia del principio de legalidad, que la prueba seaadmisible en el proceso que se trate. Es decir, un medio de prueba puede serinadmisible cuando el propio Código de Procedimientos Civiles establece que nopodrá utilizarse en determinadas acciones o en determinados procedimientos.Buena prueba es cuanto se expondrá más adelante al aludir a la prueba detestigos en los contratos por valor superior a 200 colones.

De estos tres criterios de legalidad habla la Sentencia de 12 de mayo de 1998de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema: La legalidad, mantiene, serelaciona: a) con el hecho que la prueba solicitada sea permitida; b) con eltiempo que la Ley establece para que esa prueba sea producida: y c) con la formade su ofrecimiento".

Admisibilidad
Suponiendo que los medios de prueba se encuentren previstos en la Ley, no porello han de practicarse forzosamente. Para que un medio de prueba deba serpracticado ha de tratarse de un medio pertinente y conducente, como yaadelantamos al aludir al contenido esencial del derecho a la utilización de losmedios de prueba pertinentes para la defensa. La misma sentencia de la Sala delo Constitucional, antes mencionada establece textualmente los dos conceptos ylos define de la siguiente forma: "en cuanto a la pertinencia de la prueba,esta se refiere a la adecuación que debe existir entre los datos que estatiende a proporcionar y los hechos sobre los que verse el derecho probatorio." Y respecto a la conducencia afirma: la conducencia de la prueba alude ala eficacia de aquella para producir en un caso concreto el convencimiento en elJuzgador sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados por laspartes".
En definitiva, pues la pertinencia de la prueba afecta a la pregunta ¿Qué debeprobarse?, lo que nos obliga a introducirnos en cada procedimiento en concreto alo que sea el objeto de debate, es decir al tema decídendi y a la capacidad delos medios propuestos para poder formar eventualmente la decisión del Tribunalsobre la acreditación de los hechos que han sido afirmados por las partes endefinitiva se trata de analizar si en el caso concreto, en el proceso concreto ydadas las concretas afirmaciones de las partes, el medio de prueba eseventualmente capaz de probar una afirmación de hecho.

Lo que implica que han de estar dirigidas al esclarecimiento y determinaciónde los supuestos sometidos a enjuiciamiento, y han de ser en sí mismasineludibles, insustituibles, fundamentales y de posible realización (MONTERO)desde esta perspectiva, impertinentes serán los medios de prueba que searticulen para probar hechos que no han sido alegados por las partes, o que serefieran a hechos no controvertidos, o afirmaciones de hecho que no afecten aleventual contenido del fallo, o que pretendan acreditar hechos notorios.  
La conducencia o relevancia de la prueba, se refiere a concreta utilidad delmedio de prueba propuesto. Para el TC español, "sí pertinencia alude a looportuno y adecuado, necesario es lo que resulta indispensable y forzoso, y cuyapráctica deviene obligada para evitar  la indefensión", en unadoctrina, como vemos, muy parecida a la elaborada por la Sala de loConstitucional. Inconducente, pues. Será un medio de prueba que no es eladecuado para verificar la afirmación de hecho o que es superfino. En todocaso, no está de más que recordemos aquí la extrema prudencia con la que eljuez debe obrar para considerar inconducente un medio de prueba, pues laexperiencia enseña que en no pocas ocasiones, sobre todo en los ordenamientosen los que no existe una audiencia preliminar, a la hora de dictar sentencia elmedio de prueba rechazado por superfluo resulta que no lo es tanto.

El Código de Procedimientos Civiles, en su articulo 240 recoge, en nuestraopinión los dos criterios de pertinencia y conducencia en el mismo precepto,cuando establece que las pruebas deben ser pertinentes, ciñéndose al asunto deque se trata, ya en lo principal, ya en los incidentes ya en las circunstanciasimportantes". De esta definición legal puede extraerse la inadmisibilidadde un medio probatorio tanto en lo que se refiere al thema decídendi como a lacapacidad concreta de un medio de prueba para acreditar un hecho alegado por laspartes.

Especial referencia a la prueba ilícita.
Aun siendo cierto que es en el proceso penal donde se producen la mayor parte delas cuestiones relaciónales con la ilícita adquisición de los medios deprueba, también en el proceso civil pueden producirse vulneraciones de derechosfundamentales en la adquisición o incorporación de las fuentes de prueba. Enesta materia probatoria, por lo tamo es igualmente necesario definir el derechoa la prueba desde la perspectiva de solicitud.  
Cuando nos referimos a la prueba ilícita en el proceso civil, estamos aludiendoa la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales y dejando a unlado oirás cuestiones (incluso terminológicas), como las denominadasprohibiciones probatorias, o las denominadas pruebas ilegítimas oirregulares".En este sentido (PICÓ) nos referimos a la prueba obtenida opracticada con infracción de derechos fundamentales.

No existe en el ordenamiento procesal salvadoreño ningún precepto expresosobre la prueba ilícita, como tampoco existía en el ordenamiento españolhasta 1985 en que la Ley Orgánica del Poder Judicial lo introdujo en su artículo11.1 que expresamente mantiene que "No surtirán efectos las pruebasobtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o las libertadesfundamentales". No obstante, la existencia un precepto expreso no impidióal tribunal Constitucional español pronunciarse un año antes sobre la pruebailícita para afirmar la innecesariedad de precepto legal expreso a la hora deprohibir la valoración de una prueba obtenida violando los derechos ylibertades públicas objeto de protección preferente a través del recurso deamparo. Y así en una sentencia que sigue siendo fundamental la 114/1984. de 29de noviembre, el tribunal Constitucional terminó sosteniendo que aunque secareciera de una norma específica en el ordenamiento. la interdicción procesalde usar pruebas ilícitamente obtenidas era consecuencia necesaria de la"posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y desu afirmada condición de inviolables", para terminar reconociendo que estailicitud podía producirse tamo en la adquisición de la fuente de prueba, comodurante su práctica e, incluso, por afectar al derecho al proceso con todas lasgarantías, en la fase de valoración por parle del juez. se impugnaba lalicitud constitucional de una prueba consistente en una determinada grabaciónsubrepticia en el centro de trabajo, En estos supuestos en los que no existeprecepto alguno, como ocurría en el ordenamiento español hasta 1985, no puededecirse, como afirmó el TC español que esta inexistencia impida expulsar delproceso civil una prueba ilícitamente obtenida por la posición preferente quelos derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento jurídico de modo quegarantizados los derechos a la vida, la integridad física y moral, al honor, ala intimidad personal y a la propia imagen, al secreto de las comunicaciones yla inviolabilidad del domicilio, no es preciso que exista precepto específicamentedirigido a prohibir utilizar las pruebas obtenidas violentando tales derechosfundamentales, y el juez podrá bien impedir su introducción en el proceso, sien ese momento ya tiene constancia de ilicitud, bien desechar su valoración ensentencia.
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14. Una detallada exposición de estas posturas doctrinales puede encontrarse enPicó Junoy, Joan, "El derecho a la prueba en el proceso civil", Bosch1996, paginas 283 y siguientes.

Las presunciones: ¿un medio de prueba? 
Como ya observamos anteriormente, el Código Civil y el Código deProcedimientos Civiles de El Salvador mantienen que entre los medios de pruebase encuentran las presunciones. Más por inercia que por otra cosa nuestrostribunales han venido denominando medio de prueba a las presunciones aunquedoctrinalmente es unánime la opinión contraria. Una presunción no es unverdadero medio de prueba. Es simplemente, la determinación de una sistemapreciso de razonamiento mediante la valoración de los demás medios de prueba.
Como es sabido, las presunciones se dividen en legales y Judiciales, aunque estaúltima denominación tampoco es muy acertada. Las presunciones legales tienensu razón de ser en razones de política legislativa y están relacionadas conla extrema dificultad de acreditar alguna cosa. El ejemplo clásico, tambiénrecogido en el ordenamiento salvadoreño es el de la presunción defallecimiento en supuestos extraordinarios y lo son las presunciones de buenafe. En estos supuestos, probado el indicio, es decir el hecho base o punto departida, es el propio ordenamiento el que extrae una consecuencia contra la cualno se suele admitir prueba en contrarío. Pero, además de estas presunciones,están las presunciones judiciales. en cuyo caso la conclusión no se ofrece porel ordenamiento, sino que en el propio órgano judicial el que valora la relaciónexistente entre el hecho acreditado y el que se trata de acreditar mediante laconstatación de un nexo lógico que enlaza directa y precisamente con laconclusión. La mejor definición de este sistema de valoración es la de pruebade indicios que se utiliza ya generalizadamente en el proceso penal y se vaabriendo camino en el proceso civil, En todo caso, es evidente que no son mediosde prueba, sino sistemas de valoración de la prueba.

Consideraciones generales sobre el procedimiento probatorio
El modo de probar ocupa una serie de actos que de común pueden identificarse enlos procedimientos. La concatenación de
vacíos van desde el instante en que el juez deba decidir el recibimiento de laprueba, el término en que puede ejercerse la actividad probatoria, laescogitación de los medios prueba que las partes tengan a bien usar, la admisiónformal de los medios de prueba por parte del ente judicial. Otra faceta que hade cumplimentarse son los aspectos generales que brinden una suficiente garantíaen la práctica de la prueba. Garantías de la actividad, y en general lasformalidades que mínimamente deban realizarse.

Aunque dentro de cada medio de prueba es preciso determinar el modo deprobar, pueden encontrarse algunos hilos conductores comunes a lodos ellos, asísea cual sea el medio de prueba que se intente hacer valer en el proceso civilpodremos encontrar, en primer lugar, la decisión de abrir el juicio a prueba,la concesión a las partes de un término para probar, la proposición de losdistintos medios de prueba, la decisión judicial sobre la admisión o inadmisióndel medio y la práctica de la prueba propiamente dicha. Aunque en cada medio deprueba existan determinadas especialidades a las que nos iremos refiriendo, setrata ahora de establecer las que podríamos denominar reglas comunes delprocedimiento probatorio. También son comunes y por ello las analizaremos eneste momento, las normas que disciplinan la prueba anticipada y la prueba ensegunda instancia.

Recibimiento del juicio a prueba. 
Partiendo de que el proceso implica una sucesión de actos encadenados, de loscuales uno es consecuencia del anterior y  precedente del siguiente,terminada la fase de alegaciones es preciso entrar en la fase de prueba en lamayor parte de los casos aunque como ya tuvimos ocasión de analizaranteriormente, no siempre es precisa la existencia de esta fase probatoria puesen algunos casos la controversia puede solucionarse sin necesidad de prueba.

Son por siempre, los supuestos de acuerdo sobre los hechos, los supuestos enlos que se trate de una controversia que verse exclusivamente sobre el derechoaplicable o de litigios en los que ninguna de las partes solicite prueba. Yavimos anteriormente también que una recta interpretación del principio deaportación de parte no impediría que el juez de oficio decidiera elrecibimiento del juicio a prueba, pero no es esta la opción de nuestrosordenamientos, en consecuencia, siempre y cuando lo solicite al menos una de laspartes, exista controversia y exclusivamente en los términos en que esteestablecida la controversia, la decisión del juez ha de ser la de pasar de lafase de alegaciones a la fase de prueba, salvo que haya mediado allanamiento,pues en este último caso la controversia se decide sin necesidad de acreditarlo que el demandado ya ha admitido, siempre y cuando se trate de una cuestiónen la que se encuentre permitido, una vez más, debemos insistir en que larebeldía no equivale (salvo que expresamente esté así establecido en elordenamiento jurídico procesal asimilando la incomparecencia al allanamiento)al reconocimiento de los hechos, por lo que el actor ha de acreditar los hechosafirmados si quiere tener éxito en su acción". Sentado lo anterior, sonhitos comunes a esta concreta fase del período de prueba la petición derecibimiento y la decisión del Juez. Aunque el C.Pr.C.. no establece de modotaxativo esta obligación, se deduce de la regulación de la prueba (y en la prácticaes así) que son las partes quienes piden al juez que abra este período y tambiénque es decisión del juez recibir a prueba el procedimiento o no. de modo que siel juez constata, en todos los supuestos que hemos analizado y que le espermitido, que no hay controversia.

Término de prueba 
Podrá decidir también la no apertura del período probatorio, una de laspartes, por lo que en estos supuestos el término probatorio es siempre parapracticar la prueba y no para proponer y practicar. El término de prueba puedeser ordinario y extraordinario. El término ordinario de prueba es de 20 días(artículo 245 C.Pr.C.) en los juicios ordinarios y de 8 días para los juiciossumarios y ejecutivos (artículo 246C.Pr,C.). Sin embargo, es preciso atender ala regulación en cada proceso, por ejemplo, en los ordinarios se establecenuevamente que el término probatorio es de 20 días, establecido también enlos procedimientos de oposición al convenio de acreedores o sea el inventarioen las testamentarías, mientras que en los juicios ejecutivos, tercerías,concurso, impugnaciones de graduación y reconocimiento de créditos, particiónde bienes, beneficio de separación, incidentes de pobreza y. en general, en losjuicios verbales, se establece en 8 días).

Respecto de la prueba en segunda instancia, en los procesos en los que estáadmitida, la regla general (artículo 1025 C.Pr.C.) es que el términoprobatorio será la mitad de lo que correspondería en la primera instancia. Eltérmino extraordinario de prueba responde a la dificultad que puede provocar lanecesidad de practicar un medio de prueba fuera del régimen de flexibilidad enla práctica de la prueba, de manera que el juez, ponderando la totalidad de tascircunstancias del caso, y no solamente el lugar donde han de practicarse, puedaampliar razonablemente el término probatorio para evitar la necesidad deincorporar gran parte del material probatorio fuera del término previsto por laLey tanto a través de las denominadas diligencias para mejor proveer, como ensegunda instancia. como lo que es más grave reconocer cualquier medioprobatorio aunque haya sido practicado fuera del término legal, lo que planteanumerosos problemas.

Proposición de los medios de prueba 
Salvo las posiciones que el ordenamiento procesal reconoce a los jueces paradecidir la práctica de prueba de oficio (como analizaremos en su momento) sólolas partes tienen la posibilidad de decidir los medios de prueba de que intentanvalerse lo que, obviamente, no impide la facultad (obligación) de los órganosjudiciales de rechazar aquellos medios de prueba que no sean admisibles deacuerdo con los criterios que ya apuntamos anteriormente.  

Normalmente, la proposición de prueba se realiza por las partes en el modogeneral del proceso de que se trate. Y, por ello, en los procesos de corteescrito, la proposición de prueba se realiza por escrito y en los procesosorales se realiza de modo verbal (sin perjuicio de que se recoja en el actacorrespondiente). En segundo lugar, es preciso que la proposición de prueba serealice en el modo determinado por el C.Pr.C para cada medio de prueba. En lossistemas en los que existe comparecencia o audiencia preliminar, como pretendeel CPMI. La proposición de los medios de prueba se realiza en el momento de lacomparecencia una vez se ha constatado que no es posible finalizar el litigiopor acuerdo entre las partes, se han allanado los obstáculos procesalesposibles, y las partes han fijado los términos del debate, Sólo en ese momentoes posible que las partes puedan analizar la controversia y las afirmaciones dehecho que por no haber sido admitidas por las partes, están necesitadas deprueba.

Así en el CPMI, sentado que las partes han de pronunciarse categóricamentesobre la veracidad de los hechos alegados de contrario, el artículo 301.6establece un momento procesal determinado dentro de la audiencia para la fijacióndefinitiva del objeto del proceso y de la prueba: pronunciamiento sobre losmedios de prueba solicitados por las partes, rechazando los que fuereninadmisibles, innecesarios o inconducentes, disponiéndose la ordenación ydiligenciamiento de los que correspondan, recepción de los que fuere posiblediligenciar en la propia audiencia y fijación de otra complementaría para eldiligenciamiento de los restantes.

En definitiva, como es fácil comprobar, el cambio de sistema es absoluto,pues a la eliminación de medios de prueba superfluos, difícilmente detectablesen los sistemas de corte escrito, se une la práctica de la prueba en el mismomomento de la audiencia en la mayor parte de los casos, puesto que se une lanecesidad de que las partes comparezcan ya en ese momento con todas las pruebasposibles, y el término probatorio, en el sentido más tradicional, quedareservado a las pruebas que no sea posible practicar en ese momento.

Admisión de los medios de prueba. 
Es también común en nuestros ordenamientos, que exista una decisión judicialsobre la admisión de los medios probatorios. Nos remitimos a cuanto expusimosanteriormente sobre qué debe y qué puede probarse porque en este momento escuando el juez ha de hacerse estas dos preguntas, admitiendo exclusivamente losmedios de prueba que respondan positivamente a la legalidad, licitud,pertinencia y conducencia de las pruebas. También el C.Pr.C-, establece estemomento tanto en los juicios verbales (artículos 476,477 y 478 C.Pr.C.), comoen los ordinarios (artículos 521 C.Pr.C. y siguientes). Simplemente hemos derecordar aquí todo cuanto se expuso sobre la necesidad de motivar la denegaciónde los medios de prueba en relación con el derecho de defensa. Las reglasgenerales sobre admisión o inadmisión de los medios de prueba quedaron tambiénapuntadas en los capítulos anteriores. Recordemos, no obstante, que el juez sóloha de admitir aquellos medios de prueba propuestos que estén establecidos en elordenamiento (insistiendo en nuestra posición sobre la incorporación defuentes de prueba no expresamente previstas por analogía con lastradicionales), cuya práctica responda a las exigencias legales y además, hade resolver sobre la pertinencia y conducencia a nivel general, es decir ha deanalizar la relación con lo que es objeto de debate y la utilidad teórica ypotencial del medio de prueba para acreditar una determinada afirmación dehecho. Finalmente, es también el momento de rechazar las pruebas ilícitas,

Valoración de la prueba. 
La apreciación fáctica de la prueba está dentro de la esfera autónoma deljuzgador de instancia, y no corresponde al Tribunal de casación enmendarla encaso de estar errada, salvo que el motivo invocado habilite a la Corte de Casación,para el examen de los hechos. (Sentencia de casación 30 Nva. S. S. de las diezhoras y quince minutos del día veintiocho de agosto de dos mil.)

Aspectos generales de la práctica de la prueba.
Como es natural, la práctica de un medio de prueba responde a la configuraciónlegal de cada uno de los medios. Aun así, también en este aspecto podemosencontrar requisitos comunes. Siguiendo a MONTERO" es preciso distinguirentre las garantías de la actividad  y los requisitos de forma mínimos.

Garantías de actividad.
Las garantías son tanto las exigidas por las normas constitucionales, como porlas normas de legalidad ordinaria hemos de llamar garantías de actividad. Comoes lógico de ellas habrá que distinguir aquellas infracciones que no rebasenla mera legalidad de las que alcancen relevancia constitucional a los efectosdel recurso de amparo. Estas garantías de la actividad son las siguientes:
- Presencia judicial: El cumplimiento del principio de inmediación exige quelas pruebas se practiquen a presencia del juez (Art. 172.Cn.) Esta es unaobligación inexcusable, no solamente porque legalmente se establezca lapresencia del juez con carácter general -el artículo 242 Prc. exige que laspruebas se practiquen ante el Juez que conoce de la causa, sin otras excepcionesque la prueba por exhorto- sino porque en todos los procesos o se exigeexpresamente o se presupone (por ejemplo en el juicio verbal por razones obvias,pero también el ordinario, en el que el Artículo 305 C.Pr.C., ordena que laspruebas, salvo los supuestos de exhorto, se realicen precisamente delante deljuez competente), y porque parece indiscutible que siendo el Juez quien ha dedictar la sentencia en el procedimiento, sea él mismo quien presencie laspruebas que luego ha de valorar. Las normas sobre prueba así lo exigen, en unoscasos explícitamente (artículos 386 C.Pr.C.. para la confesión y 566 C.Pr.C..para la de inspección personal, cuando sostienen que la confesión ha derecibirse por el juez en presencia del secretario o que el juez se transportaráal lugar de la inspección), y en otras porque el C.Pr.C., está presuponiendoque ha de ser el juez quien tenga intervención directa (como por ejemplo en elcaso de fa pericial puede deducirse de lo que disponen los artículos 351 (Prc.Y 362 Prc.). El CPMI lo exige expresamente en sus artículos 8 y 132, salvocuando se trate de prueba por exhorto. No es de extrañar que la prueba a travésde  auxilio judicial vaya siendo restringida a los supuestos de estrictanecesidad. Una de las razones fundamentales no es sólo la de tender a laconcentración de los actos procesales, sino la de tratar de asegurar lapresencia del juez que ha de dictar sentencia en la actividad probatoria, alpunto que en algunas ocasiones los ordenamientos impiden que puede dictarsentencia un juez distinto al que practicó las pruebas.

Contradicción: Como ya tuvimos ocasión de analizar extensamente al iniciodel curso, pertenece a la esencia del proceso la garantía de contradicción,concretada en la posibilidad de que las partes no solamente propongan laspruebas que convengan a su derecho, sino la de participar en la práctica de lapropia prueba y de la propuesta y admitida a la contraría. Manifestaciones delderecho a la contradicción en la prueba vamos a encontrar en todo el transcursode los medios probatorios, en los que siempre se está exigiendo la citación delas partes, o la posibilidad de que éstas intervengan en la prueba admitida. Asílo exige el artículo 242 C.Pr.C. cuando expresamente exige que las pruebas hande realizarse con citación de la parte contraria.  

Consecuentemente, las partes, salvo en el caso de rebeldía, han de sercitadas a los actos probatorios, de manera que salvo que la no comparecencia sedeba a su propia decisión, a su impericia o a su negligencia puede alcanzarrelevancia constitucional la falla de citación de una de las partes a un actode prueba (sin olvidar lo que expusimos sobre la decisividad). En segundo lugar,el principio de contradicción exige no solamente dar oportunidad a las partesde comparecer al acto de la prueba, sino que tengan en él la intervención quela Ley les concede, incluso debiendo interpretar del modo más favorable alderecho a la prueba esta intervención. De ambos casos hay que excluir lossupuestos en los que es el propio ordenamiento el que impide a una de las partesestar presente en una prueba, como por ejemplo sucede en la prueba de confesiónen el ordenamiento salvadoreño, aunque no tenga mucha razón de ser estaprohibición, o las restricciones a la asistencia de las partes en losinterrogatorios domiciliarios. Esta obligación aparece recogida en los artículos308 C.Pr.C.. en la prueba de testigos, en el artículo 351 C.Pr.C.. respecto dela de peritos, en el 369 C.Pr.C.. respecto de la  inspección personal y.como dijimos, solamente está restringida en la prueba de confesión.

Documentación: la prueba ha de documentarse a través de la correspondienteacta. La documentación del acta puede realizarse en cualquier forma que permitaconstatar su autenticidad por medio de la fe pública judicial. No existe en elordenamiento salvadoreño previsión alguna acerca de la documentación en formadistinta que la representación escrita. Nada impediría, a nuestro Juicio, que,bajo la fe del secretario, pudiera recogerse el resultado probatorio en otraforma teniendo en cuenta los medios que existen en la actualidad, aunque esforzoso reconocer que los medios al servicio de la Administración de Justicialo impiden en la práctica y no solamente en la instancia sino también en laseventuales impugnaciones en las que, como es lógico, es preciso que el órganorevisor tenga la oportunidad de analizar la prueba practicada en la instancia,dado que se trata de apelaciones universales, en las que se debe valorar tambiénlos hechos.

Formalidades mínimas
Respecto de esta forma mínima, se refiere MONTERO al lugar y al tiempo en queha de practicarse la prueba. En cuanto al lugar, la regla general es que laspruebas han de realizarse, en la sede del órgano judicial. Excepcionalmente,lodos los ordenamientos prevén la posibilidad de que los medios de prueba sepractiquen en otros lugares. En unos supuestos, es el propio medio de prueba elque exige su práctica fuera de la sede judicial, como ocurre en la prueba deinspección personal cuando no se trata ni de la persona humana, ni de objetostrasladables a la sede judicial. En otros supuestos son razones especiales quetienen que ver con la posibilidad física de trasladarse a la sede judicial a lafuente de prueba, como ocurre cuando se trata de confesantes o testigosimposibilitados de acudir al local del Juzgado. Finalmente, en otros casos, esel propio ordenamiento el que permite que cuando la prueba haya de practicarsefuere del territorio en el que el juez ejerce su Jurisdicción. la prueba seapracticada por auxilio judicial, es decir con la ayuda de otro Juez. En cuantoal tiempo, la prueba ha de ser practicada en el término fijado por la Ley, comoexpresamente exige el artículo  242 C.Pr.C. Cierto es que una, al parecerInveterada, práctica haya propugnado una interpretación laxa, en el sentido deque serán válidas las pruebas que se incorporen antes de que el Juez abra elperíodo de alegaciones finales. Esta práctica, claramente no sana el principiogeneral, por lo demás imperante en todos nuestros ordenamientos, de que pruebaes exclusivamente la que se practica en la forma prevista por las leyes, y lasleyes exigen que se lleven a cabo dentro de un término preestablecido. Otracosa es que el juez puede incorporarlas después para mejor proveer o que,propuestas, se incorporen en la segunda instancia. Pero, insistimos el artículo242 C. Prc.. deja lugar a pocas dudas.

Prueba anticipada y aseguramiento de la prueba.
Hasta ahora hemos partido del supuesto de que existe una demanda y,eventualmente, una contestación, una posible reconvención y una contestacióna ésta última, dado que la fase o medio probatoria ha de seguir naturalmente ala fase de alegaciones en la que ha quedado fijado el objeto del proceso y eltema probatorio. Hay supuestos, sin embargo, en los que el temor a la pérdidade una fuente de prueba determina que antes de que exista alegación seanecesario dejar acreditada ya alguna afirmación de hecho básica para lapretensión de la parte. El artículo 162 C.Pr.C.. así lo establece"Cuando pudiera perder su derecho el demandante o el demandado si no serecibiesen desde luego las pruebas, como si el testigo fuese alguna personaanciana, o se hallase enfermo de gravedad o tuviese que ausentarse a muchadistancia y por tiempo indeterminado, o en otros casos semejantes, puede pedirque se reciba desde luego su declaración con citación contraria, y será firmey valedera; pero si la otra parte estuviera ausente del lugar del juicio serecibirá declaración con citación del Síndico Municipal, debiendo en estecaso ratificarse el testigo en el término de prueba si estuviese presente, conla citación contraria, para que surta la declaración su efecto legal".

En parecidos términos se pronuncia este precepto respecto de la pruebadocumental (segundo párrafo) e incluso de la prueba de confesión judicial. Dela redacción de este artículo se desprenden claramente los requisitos precisospara que pueda autorizarse la  denominada prueba anticipada, que podemossistematizar de la siguiente forma:

Es requisito común e ineludible que el demandante o el demandado tenganriesgo cierto de pérdida de la fuente de prueba. Hay que interpretar la menciónlegal a la pérdida del derecho correctamente. El riesgo que hay que valorar noes la pérdida del derecho (extremo que no será factible conocer en esemomento) sino la legítima pérdida de la expectativa de poder acreditar unaparte o incluso, todas las afirmaciones de hecho básicas para el reconocimientodel derecho, lo que es bien distinto La consecuencia, evidente, es que nopodemos atender a la controversia porque no existe en ese momento, por lo que eljuez habrá de valorar, con cierta amplitud, la posibilidad de que se trate deuna afirmación importante para el eventual reconocimiento de un derecho y quesobre todo la prueba testimonial, puede ser relevante para acreditarla. Esterequerimiento de amplitud en la admisibilidad de la prueba planteada ha sidoafirmado por la jurisprudencia salvadoreña que ha afirmado que: "la Salano comparte el criterio del Tribunal pues éste, como se deduce del razonamientofundamento de la interlocutoria recurrida, entró a conocer de la procedencia oimprocedencia de un juicio que no se ha entablado y para cuya iniciación se hasolicitado la prueba anticipada y como e tribunal inferior estimo que tal juiciono procede porque las sentencias que se trata de ejecutar no tienen fuerzaejecutiva, concluye que la prueba cuya anticipación se pide no es pertinente.El Tribunal a quien se le pide la anticipación de una prueba no está facultadopara calificar la procedencia o improcedencia del proceso para el cual seráutilizada: su facultad se limita a calificar la pertinencia de la prueba para eljuicio que ha de iniciarse, y en base a ello acceder o no a la solicitud".

Ha de entenderse que es de carga del solicitante acreditar el riesgo de pérdidade la fuente de prueba (el perículum in mora), lo que ha de conducir a lanecesidad de acreditar prima facie ante el juez la ancianidad, la enfermedad oel viaje del testigo o del confesante. Otras situaciones semejantes, a las quealude el precepto, han de ser interpretadas, a nuestro juicio, de modorestrictivo, es decir será preciso acreditar el motivo del riesgo de la pérdidade la fuente de modo incontrovertible en esos supuestos semejantes a que aludeel precepto, teniendo en cuenta que la prueba debe practicarse dentro del períodoprobatorio y que los supuestos de prueba anticipada han de reservarse a lassituaciones en las que sea razonablemente previsible (con carga de la prueba dequien lo alega) que la fuente de prueba pueda desaparecer.

El derecho a solicitar la práctica de la prueba pertenece tanto aldemandante como al demandado. Esto requiere de algunas precisiones. No existeproblema alguno por lo que se refiere al demandante.

Como parece evidente la anticipación de la prueba se refiere tanto almomento en que se va a incoar la acción, como al momento de que una vezentablada, aún no se haya entrado en la fase probatoria. En cuanto al demandadohay que entender que la acción ha debido ser ya entablada y, por lo tanto laanticipación de la prueba se refiere a la práctica antes del momento procesaloportuno. Lo que se anticipa, pues, en este caso, es el periodo de pruebaparcialmente.  

Las pruebas a practicar son exclusivamente, las mencionadas en el artículo162 Prc. No existe problema alguno respecto de las pruebas de confesión ytestimoniales que podrán ser planteadas en cualquiera de los dos momentos antesexpresados (demanda por plantear o demanda planteada y anticipación al períodoordinario de prueba). Respecto de la prueba documental, hay que entender lógicamenteque se refiere al segundo de los momentos, puesto que para la peticiónanticipada al proceso ha de regir la previsión del artículo 156 Prc., respectode la exhibición preliminar de documentos.

Respecto de otras pruebas (singularmente la pericial y la inspecciónpersonal), a mi juicio no caben dentro del concepto de prueba anticipada. En elcaso del perito porque es fungible y por lo tanto cualquier persona con losconocimientos y en su caso la titulación oportuna, puede perfectamente sernombrado, por lo que el riesgo de la ausencia del perito ( que es la ratio delprecepto) no puede alegarse. Otra cosa es que pueda perderse el objeto de lapericia, pero en este caso nada impide a cualquiera de las partes acudir a ladenominada (mal denominada) pericia extrajudicial de manera que pueda acompañarsecomo una alegación más a la demanda o a la contestación. En cuanto a lainspección personal, cabrá, únicamente a nuestro juicio constancia de lasituación del lugar o del objeto a reconocer por medios ajenos al proceso.

Por cuanto la competencia, el Pr.C. alude únicamente a la demanda verbalpara atribuirla quien deba conocer del asunto principal pese a la falta dePrevisión legal en aquellos litigios en los que ya exista demanda, es evidenteque será el juez que conozca ya del conflicto quien deba acordarlas. Y cuandoaun no se ha entablado la demanda, las propias normas de atribución decompetencia objetiva y territorial imponen que el juez que vaya conocer de laacción sea el mismo que acuerde la prueba anticipada.

Finalmente, el propio articulo 162 Pr.C. alude a los dos requisitos últimosy fundamentales de la prueba anticipada. El primero, que es precisa lacontradicción, de manera que, siempre que ello sea posible (y lo será siempreque ya esté entablada la acción) la practica de la prueba anticipada ha deproducirse en los mismos términos en que se produciría de practicarse en elperíodo probatorio ordinario, es decir con citación de la parte contraria ycon la posibilidad de intervenir en su diligenciamiento.

Cumpliendo esta necesidad de contradicción el Pr.C., ya prevé que en lossupuestos en los que no sea posible (por hallarse la parte contraria ausente dellugar del juicio) intervenga el Síndico Municipal. El segundo, que esta pruebaes subsidiaria, es decir, el evento del que depende la decisión de anticipaciónha de producirse (el fallecimiento, la pérdida de facultades, la ausencia alarga distancia) pues de ser posible la repetición de la prueba (inclusomediante el traslado del juez al domicilio del testigo o confesante) ha dereproducirse la diligencia de prueba, so pena de carecer de validez.

La prueba en segunda instancia
La prueba ha de practicarse, normalmente, en el proceso en primera instancia.Pero en todos los sistemas en los que la regulación está  concebida comoun novum uidicium, es decir en todos aquellos en los que se permite que elTribunal de regulación pueda tener conocimiento de los hechos sometidos adebate, es habitual que se reconozca el derecho de las partes a proponer ypracticar prueba en la fase de regulación, siempre y cuando se cumplan algunosrequerimientos básicos y se trate de procesos ordinarios puesto que es tambiénregulación prohibir la prueba en segunda instancia en los procesos sumarios yejecutivos, a los que el artículo 1024 Pr.C., añade los procesos concúrsales. 

Con tales excepciones, el Pr.C. se refiere a estos supuestos típicos deregulación de prueba en segunda instancia y a los requerimientos básicos a quehemos aludido. Se trata de la regulación de documentos, a la prueba sobrehechos nuevos o de nueva noticia, a los en las normas generales sobre la pruebaen el artículo 270 C.Pr.C.. en el 376 Pr.C. sobre la prueba de confesión,regulada en el artículo 476 C.Pr.C.. que para los juicios verbales se remite ala regulación del ordinario, de esta regulación, pueden extraerse lassiguientes conclusiones:

 Respecto de la prueba de confesión, ha sido regulada en nuestrosordenamientos una permisión casi ilimitada para que este medio de prueba sepractique en cualquier estado del procedimiento, incluso en cualquiera de lasinstancias. Esta postura tiene mucho que ver con la procedencia histórica de laprueba de confesión a la que nos referiremos más adelante. Por ello, el artículo576 Pr.C. determina que la prueba de confesión pueda practicarse en las demásinstancias que corra y en cualquier estado antes de sentencia", con las únicasregulaciones de practicarla antes del recibimiento del juicio a prueba (376Pr.C) y de reiterar el interrogatorio sobre los mismos puntos, como prevé elartículo 178 Pr.C. inciso final.  

• En cuanto al resto de las pruebas, la regulación del Pr.C. sigue como postura sobre la admisibilidad de medios de prueba en segunda instancia.  
• En consecuencia, el supuesto más frecuente ha de ser el previsto en el número 2 del artículo 1019 Pr.C. los medios de prueba que, propuestos en tiempo y forma no fueron admitidos por el juez de instancia. En este caso se trata de una de las posibilidades de regulación del derecho de audiencia que, respetando el principio de subsidiariedad ha de ser puesto en primer lugar en conocimiento de los órganos para que puedan subsanar. No menos frecuente, por constatación empírica es el siguiente supuesto, el de los medios que propuestos en tiempo y forma y admitidos por el juez, no fueron practicados por causa no imputable a quien los propuso. A este segundo apartado corresponden las previsiones del articulo 1019,3" Pr.C. (que ordena examinar a los testigos propuestos y admitidos en la instancia, pero cuyo interrogatorio no pudo practicarse a consecuencia de la imposibilidad razonable de comparecer cuando fueron llamados), y de modo expreso la del articulo 1027 Pr.C. (Pruebas que "habiéndose mandado practicar en tiempo en primera instancia, no llegaron a poder del juez . Por cierto que como tuvimos de exponer, la regulación, ajena a la legalidad, de unir las pruebas en cualquier momento y que en consecuencia, sean válidas las practicadas incluso las que accedieron al proceso fuera del término probatorio, que quiere basarse en supuestos aspectos prácticos, debería poder resolverse por esta vía de permitir a las partes la reproducción de los medios de prueba en segunda instancia. Cierto es que, en la mayor parte de las ocasiones, esta solución no hará sino dilatar los litigios, pero en ese caso más valdría con analizar la posibilidad de flexibilizar el término de prueba o permitir la prueba para mejor proveer y no forzar la legalidad.
• Hechos nuevos: El artículo 1014 C.Pr.C. prohíbe al actor aportar nuevos hechos en la segunda instancia. Sin embargo permite alegar excepciones y ampliar las accesorias, como permite el artículo 1018 Pr.C. parte contraria y pedir la regulación de las presentadas,

Aunque no se desprende claramente de la lógica relacionadas con el desuso dela prueba de juramento, nos referiremos a la de confesión con referencia aldenominado juramento estimatorio (artículos 207 y concordantes del Código deFamilia) y la regulación de los hijos (artículos 223, 224 y 225 del Código deFamilia) que pueden ser los padres, conjunta o separadamente, el ProcuradorGeneral de la República o en determinados casos, el Administrador, o la tutela(artículo 314 del Código de Familia).  

Por lo tanto, si nuestra primera regulación era que para confesar en elpleito es preciso ser parte en él, y no puede serlo quien carece de lacapacidad legal, habrá de ser parte el representante legal en los términosantes indicados, y por lo tanto habrá de ser llamado a prestar la confesión elrepresentante y no el representado.
Sin embargo, hemos afirmado que es esencial en la prueba de confesión que versesobre hechos personales del confesante. Puede surgir por ello el problema de quéocurre cuando sea el representado y no el representante quien conozca el hecho. 

Los medios probatorios son los elementos que en un sistema jurídico seconsideran idóneos para producir certeza en el juzgador", implica elegiruna opción fundamental y esta contribuye a caracterizar el sistema probatoriorespectivo.
En el Derecho salvadoreño, los medios de prueba están establecidostaxativamente por la ley, así los señala el Art. 235 del Pr.C. Este texto esregla de las llamadas "leyes reguladoras".

Clasificación De Las Pruebas
Enunciación.
Existen diversos criterios para clasificar las pruebas judiciales, para unosconviene hacer una clasificación según su naturaleza, su poder de convicción,su valor, su radio de acción, etc. Otros autores como el maestro DEVISECHANDIA, nos habla de una verdadera clasificación, que es la que toma diversosaspectos y puntos de vista y las distingue según su objeto, su forma, suestructura o naturaleza, su función, su finalidad, su resultado, origen, susaspectos, y su oportunidad o sea el momento en que se producen, su utilidad ysus relaciones con otras pruebas.

Clasificaciones.
Según su objeto: ( Pruebas directas e indirectas; principales y accesorias).
Es la más importante de las clases por tener en cuenta su naturaleza, perotiene opositores que afirman que unas y otras exigen la actividad mental o lógicadel juez y que en consecuencia, todas son indirectas, todos son indicios a pesarde todos los argumentos en contra de la división de las pruebas en directas eindirectas, esta división es inobjetable, ya que estas pruebas existen en lavida, en la realidad; hay pruebas que atestiguan directamente, directa einmediatamente, los hechos buscados (factum probandum ) y pruebas que atestiguanel hecho por medio de otras pruebas sólo indirectamente relacionadas con elhecho buscado (hecho principal). Para distinguir el objeto de la prueba judicialtenemos dos puntos de vista:

A) Desde el primer punto de vista, son directas las pruebas que ponen encontacto al juez con el hecho que se trata de probar, las que permiten a ésteconocerlo a través de sus propios sentidos, es decir, por percepción, desdeluego sometidas a las formalidades que la ley exige. Un ejemplo de esta clase deprueba es la inspección judicial.
Las indirectas, presuponen que el juez no percibe directamente la realidad delhecho que se trata de demostrar, porque éste, por ser pretérito, ya hadesaparecido; puede conocerlo a través de las huellas que dejó su acaecimientoen el mundo exterior y esas huellas se lo representan. Estas son mediatas porqueel juez no percibe el hecho por probar sino la comunicación o el informe que lapercepción de ese hecho tuvo otra persona (parte en la confesión y endocumentos: terceros en testimonios y la peritación) o un hecho diferente quele sirve de medio para inducir el que se trata de probar (indicios).

Suele decirse que en la prueba directa el hecho es prueba de sí mismo, y quela verificación del juez es mediante sus sentidos, esto hace que exista laprueba.

B) El segundo punto de vista, distingue la prueba directa e indirecta,teniendo en cuenta el modo o la manera como el objeto de la prueba practicadasirve para demostrar el hecho que quiere probarse.

Tenemos que la prueba directa es aquella que presenta una identificaciónespecial, de tal modo que solo existe un hecho que es al mismo tiempo el objetode ella y aquél cuya prueba se persigue, aunque el juez no perciba ese hecho,es decir, basta que el medio de prueba recaiga directamente sobre el hecho aprobar; Ejemplos: las confesiones, los testimonios, los dictámenes de peritos ylas inspecciones judiciales, cuando versan sobre el hecho que desea probarse. Adiferencia de la prueba indirecta, ésta versa sobre un hecho diferente del quese quiere probar o es tema de prueba, solo se tiene por una operación lógica oel razonamiento del juez; por consiguiente, solo la prueba indiciaria ocircunstancial tendría este carácter.

Importancia de ésta clase.
Es importante tener en cuenta estos dos puntos de vista, ya que el carácter deindirecto y directo de la prueba existe en los dos casos.
En los procesos encontramos muy poco el tipo de prueba directa, ya que el jueznecesita de la percepción inmediata del hecho mismo que se quiere probar, biensea porque se trata de hechos pasados que no dejaron huellas materiales, oporque están ubicados en un lugar distante, o porque se necesitan conocimientosque el juez no posee y exigen el dictamen de pruebas de peritos. En cambio muypocas veces se encontrará un proceso sin prueba indirecta, ya que ésta quedareducida a la indiciaria.
También podemos distinguir las pruebas según su objeto, en principales yaccesorias o secundarias.
Las primeras son cuando el hecho al cual se refieran forme parte del fundamentofáctico e la pretensión o excepción, en cuyo caso la prueba es indispensable.Por ejemplo: para la interdicción por demencia, es imperativo que a la demandase acompañe un certificado médico sobre el estado de salud del presuntointerdicto y que el juez decrete un dictamen de peritos médicos sobre lasituación mental del paciente. otro ocurre con la diligencia de inspecciónjudicial que se debe practicar forzosamente en los procesos de declaración depertenencia.

Las pruebas accesorias o secundarias, son aquellas que están apenasindirectamente relacionadas con los supuestos de la norma por aplicar, por loque su prueba tiene menor importancia.

Según su forma: ( pruebas escritas y orales)
Las primeras como su nombre lo indica, deben tener una formalidad, es así comotenemos de esta clase, los documentos públicos y privados, los dictámenes deperitos cuando se rinden por escrito, los certificados de funcionarios, losplanos, los dibujos y las monografías. Encontramos en lo penal, cuando seinvestiga un homicidio, para establecer la muerte, se necesita la partidanotarial de defunción, o certificado médico, en proceso de interdicción pordemencia.
De las segundas, que son de forma verbalmente, tenemos la confesión judicial eninterrogatorios de la parte, los testimonios y las peritaciones recibidas enaudiencias. A pesar de que estos pueden pasar después a escritos, por cuanto elsecretario o escribiente lo hace constar por en sus documentos, para anexar alproceso.

3. según su estructura o naturaleza: ( pruebas personales y reales o materiales)

En las pruebas personales, vemos que la estructura del medio que suministrala prueba, son personas. Ejemplos: en testimonios, la confesión, el dictamen deperitos y la inspección judicial en cuanto es una actividad del juez asesoradode testigos o peritos; y en las reales o materiales, se tratan de cosas, comodocumentos (incluyendo los planos, dibujos, fotografías, etc.) huellas orastros y objetos de toda clase.

4. Según su función: ( pruebas históricas y criticas o lógicas)

La prueba histórica representa claramente el hecho pretérito que se tratade demostrar, es como una fotografía; este medio de prueba le suministra aljuez una imagen del hecho por probar, y éste aprecia la verdad del hecho a travésde su representación sin esfuerzo mental alguno. Cuando el juez decida confundamento en esta clase de prueba, su actividad y su función se asemejan a ladel historiador y requiere la concurrencia de otro sujeto, el que le trasmite laimagen del objeto representado mediante su discurso, su dibujo u otro acto,Ejemplos: testimonios, la confesión, (pruebas personales) y el escrito, eldibujo, los planos (pruebas materiales).

Las pruebas criticas o lógicas carecen de función representativa y nodespierta en la mente del juez ninguna imagen distinta de la cosa examinada,pero le suministra un termino de comparación para el resultado probatoriomediante juicio o razonamiento. Tal es el caso de los indicios y la inspección.Ejemplos: las huellas dejadas por el acontecimiento pretérito, en forma brutano lo representan, sino que apenas a través de un raciocinio, lo hacen aparecercomo posible o aún como probable, pero no como cierto. Podríamos decir que esla prueba indiciaria, en la cual, de un hecho conocido y plenamente demostrado,se infiere la existencia del que se trata de demostrar.

Según su finalidad: (Prueba de cargo y de descargo o contrapruebas; pruebasformales y sustanciales).
En esta clase debemos tener en cuenta la parte que suministra la prueba puedeperseguir una de dos finalidades: cuando la parte satisface la carga que pesasobre ella o desvirtuar la prueba suministrada por l