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Los contratos mercantiles modernos o innominados

Resumen: Se expone una definición del contrato mercantil partiendo primeramente del contrato en sentido general. Se define y caracteriza detalladamente los elementos personales, formales y reales que conforman los llamados contratos modernos o innominados que actualmente se utilizan en Cuba como parte de la actividad mercantil, la que ha cobrado mayor fuerza desde fines de los años ochenta y principios de los noventa del siglo pasado al surgir la necesidad de atemperar el ordenamiento jurídico propio, partiendo del mismo texto constitucional, a las nuevas condiciones económicas.
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Autor: Lic. Yoandis Sánchez Suárez.

RESUMEN
Se expone una definición del contrato mercantil partiendo primeramente del contrato en sentido general. Se define y caracteriza detalladamente los elementos personales, formales y reales que conforman los llamados contratos modernos o innominados que actualmente se utilizan en Cuba como parte de la actividad mercantil, la que ha cobrado mayor fuerza desde fines de los años ochenta y principios de los noventa del siglo pasado al surgir la necesidad de atemperar el ordenamiento jurídico propio, partiendo del mismo texto constitucional, a las nuevas condiciones económicas.

PALABRAS CLAVES:*Contrato *Mercantil *Comercio *Relación jurídico – mercantil

ABSTRACT
A definition of the mercantile contract is exposed leaving firstly of the contract in general sense. It is defined and it characterizes the personal, formal and real elements that conform the calls modern contracts or without denomination that at the moment are used in Cuba like part of the mercantile activity, the one that has charged bigger force from ends of the years eighty and principles from ninety in last century when arising the necessity to moderate the own juridical organization, leaving of the same constitutional text, to the new economic conditions.

KEY WORDS *Contract *Mercantile *Trade * Juridical - mercantile relationship

INTRODUCCION
En el mundo en que vivimos se inician, modifican y extinguen a diario múltiples relaciones jurídico – mercantiles relacionadas con la producción de bienes materiales o la prestación de servicios mediante la concertación del correspondiente contrato como un requisito indispensable para asegurar la validez de ese vínculo y a su vez como un mecanismo de defensa de los derechos que a cada parte corresponde en el mismo.

Actualmente aparecen nuevos tipos de contratos de tal naturaleza de aplicación internacional, que unidos a los presentes en el ordenamiento jurídico de cada Estado refuerzan el sistema legal, pero que al mismo tiempo son una manifestación de la adecuación de su economía a los nuevos retos mercantiles que cada vez se imponen más. 

En el caso concreto de Cuba, pese a ser algo incipiente, en la práctica legal cotidiana estos han sido incorporados de forma gradual y su uso está dado precisamente por las mismas causas que ya se explicaron en el párrafo precedente.

DESARROLLO
Para adentrarnos de forma paulatina en el tema que pretendemos abordar es preciso definir dos instituciones del Derecho que por su importancia constituyen el punto de partida: el contrato, y dentro de este, el contrato mercantil. Muñiz Griñán, et al., en el año 2004, se refieren al contrato como la “(…) fuente ordinaria y normal de las obligaciones o el acuerdo de dos o más voluntades del que nacen obligaciones que han de ser observadas por las partes que en él intervienen, siempre que no sean contrarias a las leyes, la moral y al orden público”.

Daniel Peral (1984) plantea un conjunto de conceptos del contrato como que es el “(…) documento en el cual se consignan un conjunto de cláusulas o condiciones que son a su vez contractuales (…), el “(…) acto jurídico, o sea, un hecho humano con efectos jurídicos, realizado conscientemente”, y el “(…) acuerdo de voluntades, anteriormente divergentes, por virtud del cual se crea, modifica o extingue una relación jurídica (…)” 

Hernández Fernández (2004), citando a Martínez Escobar, expone que “(…) para que haya contrato es preciso que haya el concierto de dos o más voluntades (…)“ y ella propiamente lo conceptúa como “(…) fuente de obligaciones sobre la base del acuerdo o consentimiento de las partes, aceptando una, simplemente la propuesta que otra le hace(…)”

Por su parte Atilio Aníbal (2005) concibe que “(…) ese negocio jurídico es una manifestación de voluntad que atiende a la confianza de los demás (…) “
En cuanto al aspecto normativo, solo un cuerpo legal define al contrato en sentido genérico y es precisamente nuestro Código Civil al regular en su artículo 309 que “Mediante el contrato se constituye una relación jurídica o se modifica o extingue la existente”

En este caso se brindan, a nuestro juicio, varias definiciones acertadas de qué cosa es un contrato, no obstante existen otras que recogen distintas ramas del Derecho como el Laboral, el Administrativo o el Económico, las que no pretendemos abordan por cuanto no es objeto de interés nuestro, pero señalar que se interrelacionan, de ahí que este concepto sea completamente suficiente.

En relación con el contrato mercantil encontramos que el Código de Comercio no lo explica, sino que lo caracteriza, al refrendar en su artículo 50 que “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes se regirán, en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las leyes especiales, por las reglas generales del derecho común”

Aunque Muñiz Griñán, et al. (2004) no definen expresamente esta institución jurídica, sí agregan otros elementos que van conformando el concepto, tales como el objeto que lo constituye el intercambio de bienes y servicios, a lo que sumaríamos que se realiza con ánimo de lucro, cuestión por la cual se considera mercantil la actividad a desarrollar, debido a que es este uno de los elementos que distingue al Derecho Mercantil de otras ramas del ordenamiento jurídico, por lo que entonces unificando criterios podemos definir que en nuestro caso cubano un contrato es mercantil, relativo a la actividad mercantil o se reputa mercantil cuando lleva implícito el acuerdo de voluntad de dos o más partes, que pueden ser inversionistas nacionales o extranjeros formando parte de sociedades mercantiles en las distintas formas de la inversión extranjera, que genera obligaciones de estricto cumplimiento, que se concerta acorde a las disposiciones legales vigentes, el cual tiene como objeto el intercambio de bienes o la prestación de servicios, que conlleva finalmente a la existencia de un ánimo de lucro entre los contrayentes, que se traduce en aumentar proporcionalmente su capital, ganar en nuevos mercados y clientes, perfeccionar su actividad económica principal, etc.

Indudablemente muchos países del mundo, con una vasta experiencia en actividades mercantiles, han estado utilizando de forma contínua distintos tipos de contratos mercantiles de aplicación uniforme en todo el planeta, los que Cuba estuvo empleando de forma sistemática desde el año 1886 en que España implanta por Real Decreto el Código de Comercio, hasta el Triunfo de la Revolución en enero de 1959 en que la nueva situación económica que tal suceso histórico generó hizo que los mismos fueran cayendo cada vez más en desuso hasta su total omisión, sin llegar a derogarse, pero con sustanciales modificaciones del texto original.

En esencia recoge los contratos de compraventa, depósito, préstamo, comisión, agencia, corretaje, suministro, seguros, permuta, transporte terrestre y afianzamiento.

Cuando comienza en nuestra isla a fines de los ochenta y principios de los noventa del siglo pasado el llamado “periodo especial” (una contracción de la economía) la máxima dirección del país prioriza y potencia la inversión extranjera, que ya existía en menor escala desde el año 1982 con el Decreto Ley 50, para lo cual se modifica la Constitución de la República en 1992 en el sentido de reconocer, además de las ya existentes, la propiedad de las empresas mixtas constituidas con arreglo a la ley cubana, además de que se emite la Ley 77 de 1995, de la Inversión Extranjera, lo cual obligó a revisar los preceptos del precitado Código de Comercio habida cuenta que era obvio que la situación exigía que a partir de ese instante se volverían a utilizar los contratos mercantiles mencionados.

Es sabido que el Derecho Mercantil presenta un rasgo esencial que es la mutabilidad: la transformación contínua de su radio de acción, aspecto que se encuentra igualmente reflejado en lo concerniente a los contratos que esta rama encierra, por lo que se observa que a medida que va progresando la actividad mercantil, en la arena internacional van surgiendo otras modalidades de contratos de mucho auge en la actualidad y de positiva utilización en nuestra nación, que son los siguientes:
1. Leasing o arrendamiento financiero.
2. Compraventa con reserva de dominio.
3. Vitalicio o cesión de inmueble a cambio de la obligación de dar alimentos.
4. Permuta de solar por obra futura.
5. Cesión de suelo por vuelo.
6. Multipropiedad.
7. Trust o fideicomiso de garantía.
8. Transmisión de dominio o usufructo bajo régimen de propiedad horizontal.

Estos son sin dudas los que en Cuba llamamos modernos o innominados, porque precisamente y como su nombre lo indica, son nuevas formas contractuales mercantiles que se añaden a las tradicionales del multicitado Código de Comercio, en las cuales nos hemos insertado. Ahora bien, ¿cómo están conformados todos ellos en relación con sus elementos clásicos: personales, formales y reales? Creemos prudente desarrollar tal aspecto.

Leasing o arrendamiento financiero:
“Es una opción de financiación con que cuentan los empresarios para desarrollar su actividad mercantil mediante el cual estos disponen de bienes de producción y servicios sin tener que contar necesariamente con el capital total para su adquisición, sino que lo hacen por medio del pago de un alquiler o arrendamiento y de esta forma el empresario garantiza el uso de bienes que no son de su propiedad, con lo cual asume responsabilidades, pudiendo llegar a ser su dueño futuro” (Universidad de Granma, 2004).

Elementos personales:
- El arrendador ( una sociedad de arrendamiento financiero generalmente)
- El arrendatario (el empresario)
- El comercializador o productor de los bienes.

Elementos formales:
- El consentimiento de las partes para obligarse.
- Que los bienes no estén sometidos a prohibiciones legales.

Elementos reales:
- Bienes materiales.
- Capital.

Precisamente sobre esta modalidad contractual se han emitido un grupo de legislaciones que en su conjunto han conformado la base legal para su implementación en Cuba, por lo que luego de realizar una búsqueda comprobamos, al igual que Muñiz Griñán, et al. (2004), que existen varios cuerpos legales, dentro de los que se pueden citar y comentar los siguientes:
-Convención de Ottawa de 1988 sobre Arrendamiento Financiero Internacional. Es el instrumento jurídico internacional por excelencia que regula el leasing y en el cual concibe esencialmente el elemento trilateral en cuanto a los sujetos presentes en el contrato, donde se hace especial referencia a la figura del proveedor como tercera parte en la operación.

-Decreto Ley 173 del 28 de mayo de 1997 “Sobre los Bancos e Instituciones Financieras no Bancarias”. Este define en su artículo 1 que "las entidades de arrendamiento financiero (leasing) de bienes, muebles e inmuebles son una de las formas que puede adoptar la institución financiera no bancaria”

-Resolución 70 del 16 de agosto del 2001 del Banco Central de Cuba. Regula como arrendamiento financiero a “ la actividad de intermediación financiera realizada mediante contrato escrito, a través de la cual una institución financiera que actúa como arrendador se obliga a adquirir determinados bienes en propiedad y a conceder su uso y goce a plazo determinado, a un cliente que actúa como arrendatario, obligándose este irrevocablemente a amortizar como contraprestación en pagos parciales, el valor de adquisición de los bienes, los intereses y los costos de administración y cobro si los hubiere. Al finalizar el plazo pactado el arrendatario tiene derecho a ejercitar la opción de compra del bien, mediante el pago de la suma final acordada”. 

- Resolución 686 del 24 de diciembre del 2002 del Ministerio de Economía y Planificación. En esta se reglamenta que “el arrendamiento sin opción de compra o leasing operativo, es aquel contrato mercantil mediante el cual el propietario del bien, o arrendador, permite al usuario o arrendatario, el goce y uso del equipo, por un periodo determinado de tiempo, mediante el pago de cuotas regulares de arrendamiento, restituyendo la posesión del bien al arrendador una vez vencido el término de vigencia del contrato” y continúa explicando más adelante que en esta forma de leasing solo pueden intervenir como arrendadores “aquellas entidades estatales o privadas que lo tengan autorizado en su objeto social, y que consecuentemente, posean la correspondiente licencia comercial, excepto en el caso de que la autorización se refiera a la renta de autos con destino al turismo, la cual estará sujeta a normas especiales y no puede ser utilizada por las entidades cien porciento cubanas tanto estatales como privadas”.

- Resolución 687 del 24 de diciembre del 2002 del Ministerio de Economía y Planificación. Establece como otra modalidad del leasing al leasing financiero o con opción de compra que “supone que el equipo arrendado pasará a ser un activo de la entidad, o sea, que está implícito en la decisión la ejecución futura de una inversión”. Este contrato será aprobado por dicho Ministerio quien asignará los equipos mediante mecanismo similar al establecido para los que se adquieren por otras vías de financiamiento, incluyendo la aprobación correspondiente del Ministerio del Transporte cuando se trate de equipos automotores.

Compraventa con reserva de dominio:
“Constituye una adquisición comercial de amplio margen financiero en el cual se vende un inmueble y se está en posesión de ello hasta que exista una condición resolutoria (política, social, económica o previamente pactada) y es una modalidad moderna sobre los contratos donde se tiene la posesión, uso y disfrute, pero se pierde la disposición del bien” (Universidad de Granma, 2004).

En este caso pensaríamos de inmediato que es algo inadmisible en Derecho, pero resulta todo lo contrario ya que su esencia está dada porque el vendedor asegura su dominio sobre el bien obteniendo grandes dividendos e impidiéndole al comprador que haga lo mismo para que el ansiado ánimo de lucro no desaparezca, que al perderse entonces estaríamos en presencia de un contrato civil o no mercantil.

Elementos personales:
- El comprador.
- El vendedor.

Elementos formales:
- Consentimiento de las partes para obligarse a entregar el bien (vendedor) y para pagar su precio legal y aceptar la reserva de dominio (comprador)

Elementos reales:
- El bien 
- El precio.

Vitalicio o cesión de inmueble a cambio de la obligación de dar alimentos:
“Contrato que se ejecuta ante Notario Público haciéndose constar en la escritura la obligación del propietario insolvente de un inmueble de cederlo a otro a cambio de que le proporcione alimentos hasta el monto del valor del bien, entendiéndose por alimentos en el ordenamiento jurídico del país a todos aquellos bienes que puedan proporcionarle al que cedente la satisfacción de sus necesidades materiales y espirituales” (Universidad de Granma, 2004).

Elementos personales:
- Cedente.
- Adquiriente.

Elementos formales:
- Consentimiento de las partes para cumplir sus respectivas obligaciones.

Elementos reales:
- Inmueble.
- Alimentos.

Permuta de solar por obra futura
“Es aquella modalidad contractual donde el propietario de un solar yermo lo permuta por la construcción de un inmueble futuro, es decir, que cede el terreno a cambio de que en otro lugar se construya un inmueble que pase a ser de su propiedad” (Universidad de Granma, 2004).

Elementos personales:
- Permutantes.

Elementos formales:
- Consentimiento de las partes para cumplir sus respectivas obligaciones.

Elementos reales:
- Inmuebles.

Cesión de suelo por vuelo
“En este el propietario de un terreno lo cede a cambio de construir encima de una construcción, pero sin tocar o afectar la otra” (Universidad de Granma, 2004).

Elementos personales:
- Cedente
- Adquirente.

Elementos formales:
- Consentimiento de las partes para cumplir sus respectivas obligaciones.

Elementos reales:
- Inmuebles.

Multipropiedad
“Contrato sui generis donde una cantidad de personas (inversionistas) compran entre ellas un inmueble y los usan (puede ser por ejemplo para el domicilio legal de una sociedad anónima) y lo disfrutan por un término equivalente cada uno durante todo el año o el tiempo que se pacte, disponiendo del inmueble todos de forma mancomunada” (Universidad de Granma, 2004).

Elementos personales:
- Vendedor.
- Compradores.

Elementos formales:
- Consentimiento de las partes para cumplir sus respectivas obligaciones.

Elementos reales:
- El inmueble
- El precio.

Trust o fideicomiso de garantía
“Contrato donde el propietario de un bien con necesidad de inversión solicita un préstamo y como garantía ubica en manos del prestamista un bien cuyo valor productivo, por sus ingresos o por su liquidación, es mayor que el préstamo y que estará siendo utilizado por el prestamista hasta la amortización de la deuda” (Universidad de Granma, 2004).

Elementos personales:
- Prestamista.
- Prestatario.

Elementos formales:
- Consentimiento de las partes para cumplir sus respectivas obligaciones.

Elementos reales:
- Préstamo.
- Bien en garantía.

Transmisión de dominio o usufructo bajo régimen de propiedad horizontal
“Consiste en construir encima de otras construcciones con pisos independientes, donde se pacta ante Notario Público el uso y disfrute de los elementos comunes” (Universidad de Granma, 2004).

Elementos personales: 
- Usufructuario.
- Propietario.

Elementos formales:
- Consentimiento de las partes para cumplir sus respectivas obligaciones.

Elementos reales:
- Precio.
- Bien.

CONCLUSIONES
Es de suma importancia para Cuba la utilización de estos contratos mercantiles, ya que, conjuntamente con los tradicionales que encierra el Código de Comercio, han servido para poder enrumbar lo más preciso posible la economía doméstica ante los nuevos retos que impone el mundo globalizado de hoy y del cual las relaciones jurídico – mercantiles son parte inseparable.

A pesar de que estas nuevas figuras contractuales del Derecho Mercantil poseen ciertas características particulares, si tenemos en cuenta que en algunos casos encierran en sí, a la vez, de forma combinada, elementos propios de dos o más contratos típicos, como lo es el leasing o arrendamiento financiero, o en ocasiones son una transfiguración de uno original sin que se desvirtúe su esencia, como la compraventa con reserva de dominio, por solo citar esos ejemplos, se demuestra la necesidad de que se adopten un conjunto de disposiciones jurídicas específicas que, además de las normas generales (Código de Comercio) y el Código Civil supletoriamente, regulen estas modalidades contractuales.

BIBLIOGRAFIA

1. “Derecho Mercantil” (Material mimeografiado). Universidad de Granma, Bayamo. 2004 
2. Aníbal Alterini, Atilio. “Algunos perfiles actuales del contrato” Revista Cubana de Derecho No.26 (La Habana) julio _ diciembre 2005.
3. Código de Comercio. CD de Derecho de la Universidad de Granma.
4. Constitución de la República del 24 de febrero de 1976 y reformada el 12 de julio de 1992.
5. Convención de Ottawa de 1988 sobre Arrendamiento Financiero Internacional.
6. Decreto Ley 173 del 28 de mayo de 1997 “Sobre los Bancos e Instituciones Financieras no Bancarias”.
7. Decreto Ley 50 “Sobre la Asociación Económica entre Entidades Cubanas y Extranjeras” del 15 de febrero de 1982.
8. Hernández Fernández, Lissette, “La oferta y la aceptación en los contratos celebrados por medios electrónicos”, Revista Cubana de Derecho No.23 y 24 ( La Habana ) enero _ diciembre 2004.
9. Ley 59 “ Código Civil “ cubano del 16 de julio de 1987. 
10. Ley 77 “De la Inversión Extranjera” del 5 de septiembre de 1995.
11. Muñiz Griñán, R., et al. Nociones sobre Derecho Mercantil. Editorial Félix Varela, La Habana 2004. 
12. Resolución 686 del 24 de diciembre del 2002 del Ministerio de Economía y Planificación.
13. Resolución 687 del 24 de diciembre del 2002 del Ministerio de Economía y Planificación. 
14. Resolución 70 del 16 de agosto del 2001 del Banco Central de Cuba.

AUTOR
Lic. Yoandis Sánchez Suárez. 
Profesor Asistente de la Universidad de Granma. 
Investigador del Centro de Estudio de Desarrollo Local. Buey Arriba. 

Enviado por:Luis A. Sancesario Pérez

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