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El derecho penal de autor y el derecho penal del enemigo ¿Coincidencia o futuro de la seguridad ciudadana en el Perú?

Resumen: A fines del siglo XIX, Enrico Ferri (1856 – 1929), Abogado Italiano, partícipe de la corriente positivista, sostiene una concepción ideológica denominada “Defensa Social”, mediante la cual fundamenta que los individuos son siempre responsables de sus actos ante la sociedad y que la sanción social es la reacción natural contra el delito, argumentando que la pena era un medio de defensa social contra los delitos y por tal motivo se justificaba su aplicación en razón suficiente de la peligrosidad del delincuente...
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Autor: Hugo Muller Solón

DESARROLLO
A fines del siglo XIX, Enrico Ferri (1856 – 1929), Abogado Italiano, partícipe de la corriente positivista, sostiene una concepción ideológica denominada “Defensa Social”, mediante la cual fundamenta que los individuos son siempre responsables de sus actos ante la sociedad y que la sanción social es la reacción natural contra el delito, argumentando que la pena era un medio de defensa social contra los delitos y por tal motivo se justificaba su aplicación en razón suficiente de la peligrosidad del delincuente, es decir la pena debía medirse con relación al peligro futuro que el delito podía generar de llegar a cometerse, por tanto la naturaleza y la extensión de la misma serían las necesarias para neutralizar su peligrosidad. El delito entonces era visto como un problema exclusivamente social.

Otro abogado italiano, Rafael Garófalo, refuerza la teoría de FERRI, argumentando la doctrina de la temibilidad constante y activa del delincuente, lo cual decía, le permite predecir el mal que de él puede esperarse. GAROFALO decía, “se teme a alguien porque ese alguien es peligroso, por tanto, la temibilidad es consecuencia de la peligrosidad”. GAROFALO, justificaba incluso la aplicación de la pena de muerte para las personas que significaban un peligro para la sociedad.

En consecuencia, estos estudiosos (positivistas) del derecho y la criminología, promovieron en su tiempo la idea de un Derecho Penal de Autor, en contraposición a los estudiosos clásicos que defendían el llamado “derecho penal de acto”. En el Derecho Penal de Autor, la persona era castigada por lo que era, “un delincuente” y sin necesidad de cometer un delito, y en el Derecho Penal de Acto, la persona era penada por lo que hacía, es decir por el acto ilícito cometido.

Es así, como a fines de la década de 1850, la visión del delito como un “problema social”, había traspasado los limites fronterizos del continente europeo y llegaba al Perú como un tipo de patología que amenazaba el orden social, moral y político, comenzando a ser aceptada sin mayor discusión por expertos y políticos de la época por cuanto ofrecía explicaciones científicas del delito y proponía políticas eficaces para su control. Algunos criminólogos peruanos interesados en el tema, iniciaron sus propias investigaciones para confirmar la tesis del delincuente nato. Si había en el Perú algún criminal nato era sin duda, para ellos, un miembro de la raza indígena o de la raza negra.

En tanto que quedaban al margen de estos estigmas los blancos y algunos mestizos. Todo esto, determinó en esa época, que se acrecentara la distancia social y cultural, de blancos y algunos mestizos peruanos en sus relaciones con indios y negros y la mayoría de mestizos que representaban a las clases populares con los cuales sentían pocas cosas en común. En lo sucesivo, la moralidad, los hábitos de compostura y la decencia, establecería la diferencia entre las personas, siendo las clases populares estigmatizadas como carentes de principios morales, hábitos de trabajo y educación, por lo que se exigía y justificaba un enérgico control social por parte del estado, en contra de las clases populares.

Por historia conocemos, que en el segundo periodo de gobierno del presidente Augusto B. Leguía (1919-1930) el Perú se embarcó en un acelerado proceso de modernización (particularmente en áreas como la inversión extranjera, la producción industrial, el desarrollo de la infraestructura y la racionalización del estado), la cual se extendió también hacia diversos aspectos de la legislación. En 1924, un nuevo Código Penal fue promulgado, reflejando tanto la preocupación del régimen por la modernización de las leyes como la hegemonía que la criminología positivista había alcanzado entre los expertos sobre la criminalidad y la justicia penal. Los criminólogos aplaudieron la incorporación de muchos de los principios de la criminología positivista en el nuevo código penal: la sentencia indeterminada, la idea de la irresponsabilidad penal para “los criminales peligrosos no-imputables”, la adecuación de la pena al grado de “peligrosidad” de cada individuo, la libertad condicional, y muchos otros. Es decir la teoría de la “defensa social”, según la cual la sociedad tenía el derecho de defenderse de los individuos peligrosos, aún apelando a castigos severos como la pena de muerte – se convirtió en el marco doctrinario del nuevo código penal de 1924. Es decir la teoría del Derecho Penal de Autor alcanzaba reconocimiento jurídico.

Una de las innovaciones de este nuevo cuerpo de leyes fue el tratamiento concedido a la población indígena, demandando de alguna manera a los tribunales tomar en consideración toda circunstancia atenuante en la perpetración de crímenes que podía venir del hecho que los perpetradores eran “salvajes” – las tribus nativas de la región amazónicas, “semi-civilizados” o “indígenas alcoholizados” – los habitantes de la región andina. Según el código penal, aquellos dos “grupos” carecían de los conocimientos, sensibilidad y principios morales que la parte “civilizada” de la población peruana – citadinos, educados y no-indígenas sí poseía, y por lo tanto, debían ser considerados relativamente inimputables.

El propósito final de esta legislación era conseguir la readaptación del criminal indígena, la cual se concretaría en las colonias penales agrícolas en las cuales los “indios crueles e incivilizados” iban a recibir un tratamiento que podía “readaptarlos” a la “estructura jurídica del país”. Los indígenas y los criminales fueron considerados “redimibles” pero, esa redención requería una obligatoria operación de rescate por parte de las fuerzas de la civilización en los centros penitenciarios o en las colonias agrícolas. Sólo después de un proceso de rehabilitación cultural y social la población indígena podía ser aceptada nuevamente como miembro de la comunidad nacional.

Las causas “sociales” de la criminalidad tales como la prostitución, el juego, el abandono infantil, el concubinato, la holgazanería, la vagancia, la mendicidad y la carencia de principios morales, tal como fueron presentados por los criminólogos peruanos, solían culpar a las clases populares y sus prácticas sociales y culturales “incivilizadas” por la perpetración de crímenes. Las clases populares y no blancas carecían de “principios morales”, producto de lo cual habían sufrido un proceso de “degeneración”, mostraban signos de peligrosidad y resultaban propensos a la conducta delictiva, todo lo cual requería, en defensa de la sociedad, un mayor esfuerzo intervencionista del estado a través de la legislación “tutelar” y un proceso de “civilización” compulsivo.

Por este motivo y en torno a estos conceptos, el 24 de Enero de 1924, se puso en vigencia en el Perú la Ley Nº 4891 denominada “Ley de Vagancia”, la cual fue complementada con el Decreto Ley Nº 11004 de abril de 1949. Esta Ley estuvo vigente por mas de 60 años en el Perú y no hacia otra cosa que recoger las principales corrientes teóricas de la “ideología de la defensa social”, reprimiendo con pena privativa de libertad aquellas conductas o formas de vida consideradas peligrosas, las mismas que eran asumidas como formas efectivas de prevención anteriores a la infracción que se suponía pudieran cometer estas personas, entre ellas se perseguía por ejemplo a la mujer que ejercía la prostitución callejera, así como a las personas que no acreditaban domicilio, oficio ni ocupación conocida, entre ellos los mendigos, los vagos, los indocumentados, etc., a quienes se les aplicaba penas privativas de libertad entre 30 a 60 días. Finalmente, en mayo de 1986 el gobierno de turno ordenó la derogatoria de los dispositivos antes mencionados y la amnistía para aquellos condenados bajo cargo de vagancia

Coincidentemente, setenta y ocho (78) años después de la muerte del positivista Enrico Ferri, autor de la teoría o ideología de la Defensa Social, y cuando en el PERU y en la región en general, se viene implementando progresivamente un nuevo modelo procesal penal totalmente opuesto a los rezagos del pensamiento positivista de Ferri y que responde a la actual tendencia moderna de la región: el modelo acusatorio garantista, respetuoso de las garantías individuales; surge el denominado “Derecho Penal del Enemigo” como una postura teórica en la dogmática penal que justifica la existencia de un Derecho Penal y Procesal Penal sin las mencionadas garantías, frente a la creciente situación de inseguridad ciudadana, con fundamentos muy similares a los del siglo XIX y haciéndonos conocer que a nivel mundial esta teoría ya se viene aplicando.

Efectivamente, el acreditado Penalista alemán Gunther Jakobs, propone en 1986, lo que denomina "el Derecho Penal del Enemigo". Günther Jakobs es catedrático de la Universidad de Bonn. Experto en Derecho Penal y Filosofía del Derecho. Según la particular visión de este especialista en Teoría del derecho, no existe la igualdad ante la ley. A partir de los atentados del "once de septiembre", entiende que cabe distinguir penalmente entre: personas y enemigos de las personas. Dice que son "enemigos" del ciudadano, individuos tales como violadores reincidentes, terroristas, y no constituirían delincuentes, sino poco menos que "animales peligrosos". Con el "Derecho Penal del enemigo", se sancionan conductas previsibles, aún antes de cometerse el ilícito, para evitar que al consumarse el mismo, aparezca el daño irreparable. (pensamiento similar a la de los positivistas del Siglo XIX). Al mundo, dice Jakobs, no le interesan los derechos humanos, sino la expansión económica, y para ello se implementan estas normas para combatir la criminalidad sofisticada. Concretamente las normas que propone, sancionan la conducta y peligrosidad del sujeto aún antes que cometa el ilícito, tal y conforme se hizo en épocas oscuras y duras del pasado.

Se trata pues, según Jakobs, de una respuesta legal, ante sujetos que, a través de su comportamiento, ponen en peligro las bases mismas del sistema social. A esos sujetos los llama Jakobs “enemigos”, aunque podría haber utilizado otros términos más usuales como “personas criminalmente peligrosas”. El término “enemigo” utilizado por Jakobs, según el mismo lo analiza, no es aplicable a una situación prevista en el mundo jurídico futuro, ya que describe realmente un fenómeno ya existente en las legislaciones de muchos países democráticos y de hecho lo observamos también en la nuestra en donde los legisladores y gobernantes vienen adoptando en los últimos años, medidas que le permiten controlar situaciones de especial peligrosidad, endureciendo las penas para los casos de delitos graves y buscando facilitar la investigación y hacer más eficaz la sanción y más severa la pena para delitos como el trafico ilícito de drogas, lavado de activos, terrorismo, la trata de personas, la extorsión, el secuestro, el pandillaje pernicioso, entre otros. Es por ello además que nuestras normas penales en lo referente a asociación en banda para delinquir, o en casos de terrorismo o de narcotráfico son más severas que otras que no afectan la seguridad y la estructura social vigente. Por ejemplo el Artículo 322º del Código Penal Peruano, determina que es delito el solo hecho de formar parte de una organización integrada por dos o más personas para instigar, planificar, propiciar, organizar, difundir o cometer actos de terrorismo.

En ese sentido, se infiere que, para Jakobs, un respaldo para determinar si una persona es enemigo es la existencia de normas positivas que defienden a la sociedad frente a agresiones futuras. A ello se debería que los “enemigos” quedan ubicados en organizaciones criminales o terroristas; producción de narcóticos por bandas organizadas; delitos de asociaciones terroristas; delincuencia económica; delincuencia sexual y conductas penales peligrosas. Se caracteriza la lucha contra ellos en virtud de su habitualidad y profesionalismo en lo criminal. Recordemos que el Código Penal vigente (1991) decidió prescribir los institutos penales de la reincidencia y la habitualidad; en la exposición de motivos del Decreto Legislativo Nº 635 que promulga este cuerpo de leyes se lee precisamente lo siguiente al respecto: “Hoy no resulta válido, en verdad, conservar en nuestro ordenamiento jurídico estas formas aberrantes de castigar que sustentan su severidad en el modo de vida de un individuo (derecho penal de autor)…La experiencia ha demostrado que la drasticidad de las penas impuestas en nombre de la reincidencia y habitualidad, no han servido para atemorizar, de conformidad con criterios de prevención general, todo lo cual ha llevado a la Comisión Revisora a no incluir en el documento proyectado este rezago de los viejos tiempos del derecho de castigar y que el positivismo peligrosita auspició con el fin de recomendar la aplicación de medidas eliminatorias y de segregación social.” Sin embargo, el 05 de Mayo del 2006, habiendo transcurrido 15 años de la vigencia del Código Penal, la Ley Nº 28726, se reincorpora nuevamente a nuestro ordenamiento jurídico penal mediante los artículos 46º-B y 46º-C las figuras de la reincidencia y la habitualidad, como una forma de poder seguir endureciendo las penas privativas de libertad, a quien infringen la ley.

En ese contexto, y dada la gran demanda de seguridad que se incrementa aceleradamente en el mundo después de los hechos del 11 de Septiembre del 2001, esto es, el ataque sobre las torres gemelas de New York, como expresión máxima de inseguridad de los últimos tiempos a través de acciones calificadas de terroristas, Jakobs construye la imagen normativa de un sujeto que es distinto del ciudadano: el enemigo, y presenta al Derecho Penal del Enemigo como expresión natural, en cuyas circunstancias no existirá igualdad de la persona humana, existirán o co-existirán el ciudadano y el enemigo. Esto significa, al igual que en el pasado positivista, que la pena se dirige a la protección o aseguramiento de bienes jurídicos frente a hechos futuros, mas no a la sanción de hechos cometidos.

Esta situación y otras, tal vez signifiquen con el tiempo el fin de un ciclo, de una visión ideal del Derecho penal con características eminentemente garantistas en donde el principio de la inocencia exige que la detención del imputado tenga una aplicación excepcional de ultima ratio, en donde se tiende a la disminución de los presos sin condena y se facilita la terminación anticipada de los procesos en aplicación del principio de oportunidad y los acuerdos reparatorios; y que a la luz de lo expuesto por el jurista alemán Günther Jakobs, aparezcan construcciones jurídicas con modelos alternativos, dentro del cual el tema de las garantías tenga que adecuarse a un Derecho penal más acorde con el mundo en que vivimos. Si se piensa que el mundo complejo e inseguro requiere de fórmulas nuevas o que es imposible seguir atado al “viejo” modelo, es necesario deslindar y definir las posiciones legislativas, incluso la posición del penalista.

Es por todo lo anterior que el “Derecho Penal del Enemigo” aparece sin duda como una ideología que es necesario conocer, analizar y seguir de cerca, puesto que parece ir encontrando recepción en algunos operadores jurídicos y estudiosos del derecho. La posición del autor, es que debemos postular un Derecho Penal del Ciudadano, que sea garantista, humano y respetuoso de la dignidad y los derechos fundamentales de todas las personas, como lo propugna el Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957), de lo contrario nos estaremos dirigiendo al caos, al permitir o fomentar la irracionalidad en el Derecho Penal, volviendo sobre batallas ganadas que tanto han costado a la ciencia del derecho. Empero, la teoría del “Derecho Penal del Enemigo” parece que se va convirtiendo en una tendencia mundial y a la que, tal como estamos caminando en materia de Seguridad Ciudadana, difícilmente podremos sustraernos. Derecho Penal de Autor en el siglo XX (Italia), Derecho Penal del Enemigo en el siglo XXI (Alemania), ambos apuntan a lo mismo, a la defensa social de los ciudadanos, frente a todo lo que significa peligro para la sociedad, ¿Coincidencia o futuro de la Seguridad Ciudadana en el Perú del presente Siglo?

AUTOR
Dr. Enrique Hugo Muller Solón
brayan1998_20_12@hotmail.com

El autor es Abogado, Profesor de Criminología y Derecho Penal en la Universidad César Vallejo de Trujillo, Coronel de la Policía Nacional del Perú.
Este artículo se terminó de escribir el 28 de Julio del 2007 en la ciudad de Trujillo – PERÚ.

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