ÍNDICE
I. Introducción.
II. Definición.
III. Presupuestos del AED.
IV. Principales exponentes de la Economía Institucionalista (fuente de los
principales aportes del AED).
V. Antecedentes.
VI. Antecedentes del AED en el Perú.
VII. Impacto académico y de gestión pública en el Estado peruano.
VIII. La maximización, racionalidad y eficiencia en el AED.
IX. Autopsia del AED.
X. Apreciación critica.
XI. Conclusiones.
XII. Sugerencias.
XIII. Fuentes de información.
I. INTRODUCCIÓN
El propósito del presente trabajo es dar a conocer los diversos aspectos del
AED (de creación anglosajona- Common Law, que partiera de la analítica y
utilizara la economía para luego aplicarla al derecho) de escasa divulgación en
Hispanoamérica (nos llega con aprox. 20 años de retraso), para su análisis y
debate; mostrando el grado de incomprensión y rechazo al que ha sido sometido en
el estado peruano, señalando derroteros para su superación y abordaje adecuado a
efectos de un mejor entendimiento y aprovechamiento acorde a las necesidades
actuales. Porque el no consenso y las discrepancias con el AED no son excusas
para conocer y estudiar sus contenidos.
II. DEFINICIÓN
Es la aplicación de las teorías y métodos de la economía al sistema legal. se
basa en la triada maximización- mercado-eficiencia bajo un enfoque costo-
beneficio social; buscando maximizar o hacer mas eficientes los recursos en
mundo de escasés de bienes y servicios. El análisis de costo-beneficio no
implica únicamente el aspecto económico, sino los motores de la conducta humana:
como bienestar y malestar. El AED analiza la norma, pero no en abstracto, sino
en base a una consecuencia social.
III. PRESUPUESTOS DEL AED
A) Individualismo Metodologico Se basa en el análisis de la acción humana
individual, ya que toma en cuenta que el individuo trata racionalmente de
maximizar su bienestar porque los bienes son escasos.
B) Modelo Analítico Es el mercado como método de asignación de recursos,
mediante la economía, para su posterior aplicación al derecho.
C) Modelo Hombre Racional Se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y
previsor- ex ante, a diferencia del modelo legal- es post.
D) Nivel De Optimización Mejor aprovechamiento de los escasos recursos.
E) Teorema De Coase En resúmen, reducir los costos de transacción o contratación
no solo económicos.
F) Costos De Transacción Son los obstáculos que las partes contratantes pueden
encontrar en la búsqueda de la eficiencia.
G) Costos De Oportunidad Son aquellos costos a los que se tiene que renunciar
para conseguir algo.
IV. PRINCIPALES EXPONENTES DE LA ECONOMIA INSTITUCIONALISTA (FUENTE DE LOS
PRINCIPALES APORTES DEL AED)
A) John R. Commons (1862- 1945 Usa) Investigó el papel del Estado y propuso
el desarrollo de una “economía institucional” como síntesis de la economía
política, el derecho y la ética.
B) Kenneth Arrow (1921 Usa- Premio Nobel 1972) Plantea “la intransitividad de
las preferencias sociales” afirmando que no existe una forma democrática de
votación que permita una elección social transitiva y racional y que por lo
tanto, la única constitución que permitiría adoptar decisiones estables y no
ambiguas seria la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de
elección se reducen a dos.
C) Ronald H. Coase (1910 Uk- Premio Nobel 1941) Iniciador del AED. descubre y
clasifica el significado de los costos de transacción y los DD de propiedad para
la estructura institucional y el funcionamiento de la economía.
D) Douglas C. North (1920 Usa- Premio Nobel 1993) Pionero del
neoinstitucionalismo, aportando un esquema mas comprenhensivo y coherente.
renovó la investigación de la historia económica aplicando la teoría económica y
métodos cuantitativos para explicar el cambio económico e institucional.
E) Richard A. Posner (1939 Usa) Uno de los más destacados líderes del AED.
propuso y defendió la idea que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto
de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización
de la riqueza como objetivo de una política legal y social.
F) Oliver E. Williamson (1932 Usa) Destacado propulsor del neoinstitucionalismo.
propuso los “mecanismos de gobiernos” para referirse a los sistemas de control
de riesgo asociado a cualquier transacción.
G) Gary S. Becker (1930 Usa- Premio Nobel 1992) Extendió el dominio del análisis
microeconómico a un amplio campo de comportamiento e interacción humanos,
incluyendo comportamiento no mercantiles.
V. ANTECEDENTES
Aparece en los inicios de los sesenta con los trabajos de Guido Calabresi y
Ronald Coase; los cuales se enriquecen con los de Gary Becker al estudiar la
vinculación entre la ley y la economía, así como la relevancia de esta ultima en
los actos y hechos no mercantiles como la calidad y el amor. Finalmente el AED
alcanza su madurez con el aporte de Richard Posner quien lo estudió de manera
sistemática y global.
VI. ANTECEDENTES DEL AED EN EL PERÚ
Es admirable y quizá no tenga parangón en Latinoamérica. así, aparece a
inicios de los 80 con los trabajos del Instituto de Libertad y Democracia
Liderado (ILD) por Hernando De Soto principalmente con el análisis de la
informalidad en el Perú, luego con su obra “el otro sendero” (1986) como
influencia de la dación de la ley de simplificación administrativa y las normas
para facilitar el acceso a la
Llamada propiedad informal y al crédito. a los trabajos publicados por el ILD se
suma el de Aníbal Sierralta “Introducción a la Iuseconomía”. Sin embargo, pocos
asociaban el aporte de ILD con el AED y es recién que a fines de los años 80 e
inicios de los 90 (a treinta años de su aparición) el AED comienza a ser
reconocido como tendencia importante en el derecho peruano. Posteriormente, el
lo queda de los 90 un grupo de jóvenes abogados (Bullard, Cantuarias,
Pizarro...) son enviados a EE.UU. a estudiar maestrías en las cuales
concentraron importantes estudios en cursos de AED.
VII. IMPACTO ACADÉMICO Y DE GESTIÓN PUBLICA EN EL ESTADO PERUANO
A) A nivel académico: A inicios de los años 90 aparecen las primeras
publicaciones en revistas como “Themis” y “Ius Et Veritas” seguidas de
traducciones de trabajos de importantes representantes de AED. luego en 1993 se
publica el libro “Derecho Civil Peruano: Perspectivas y Problemas Actuales” por
Luis Pizarro Aranguren. en el 96 se hace lo propio con “Estudios de Análisis
Económico del Derecho” de Alfredo Bullard; a los que se suma el trabajo “Por Que
Hay Que Cambiar El Código Civil?” por la UPC. en 1995 nos visitó el profesor
Douglas North. a la par aparecían artículos críticos del AED, favorecieron el
debate y su solidez.
Asimismo, aparece la influencia del AED en diversos cursos, curiosamente, de
manera mas notoria en las facultades de derecho que en las de economía. en 1990
en la u de lima se dicta como electivo bajo el nombre de “temas de derecho
civil” y en el 92 en pontificia como AED llegando a ampliarse a dos semestres;
llegando en el 93 a la “Maestría En Derecho con mención en Derecho Civil” con
cuatro cursos inculcados al AED. En el 2000 se apertura la “Maestría de
Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia” incluyendo una influencia más
marcada del AED. por su parte la Universidad de Lima, en el 94, incorporó un
curso electivo “Derecho Y Economía” y adicionalmente la Maestría de Derecho
Empresarial con marcada presencia del AED. Finalmente, en todo el plan de
estudios de la facultad de derecho de la UPC se puede apreciar la tendencia del
AED incluyendo por primera vez el curso de AED como obligatorio llamado
“razonamiento económico”, al que se sumo el curso de “economía para abogados”.
Adicionalmente, es común la organización de eventos académicos y convenios con
universidades e instituciones en los que se desarrollan temas de AED.
B) A nivel de Gestión Pública: Contribuyó a la identificación de reformas
económicas como la privatización, la apertura de la economía, en el rol de las
agencias estatales y de los organismos reguladores. Quizá la mayor influencia
del AED la tuvo en el poder ejecutivo, como por ejemplo: la ley del
procedimiento administrativo general, la Ley Marco para el Crecimiento de la
Inversión Privada, en el año 1996 se crea la comisión de acceso al mercado en el
Indecopi. paralelamente se crean una serie de organismos como el propio Indecopi.
Osiptel, Sunass, Ositran; las mismas que utilizan el AED en sus decisiones. otra
institución publica que ha utilizado el AED es el Cofopri. el poder legislativo
incorporó en su reglamento un artículo que establece como requisito de
admisibilidad de un proyecto de ley para que el mismo venga acompañado de un
análisis de costo beneficio que determine el impacto económico en la ley.
Pero la superficialidad del mismo condujo a que en el año 1998 Ortiz de Zeballos
y Guerra García publicaran el libro “Análisis Costo Beneficio de las Normas”.
aunque algunas leyes fueron elaboradas mediante consultores que utilizaron el
AED; como por ejemplo la Ley General de Transito y Transporte, el proceso de
aprobación del nuevo Código Civil. en el poder judicial, lamentablemente la
influencia del AED es prácticamente nula; ya que si bien la AMAG (Academia de la
Magistratura) lo incorporó, el mismo es casi inexistente en las sentencias, ya
que el operar bajo la idea muy marcada idea de que “lo que no está en el
expediente no es de este mundo” les impide ver mas allá del expediente.
VIII. LA MAXIMIZACIÓN, RACIONALIDAD Y EFICIENCIA EN EL AED
Es la triada que resúme:
A) La Maximización Es el mejor aprovechamiento de los escasos recursos
existentes,
B) La Racionalidad Es el análisis y acción con anterioridad al problema.
C) La Eficiencia Según Polinsky es “la relación entre los beneficios totales de
una situación y los costos totales de la misma”. Así también, como la relación
con el tamaño del pastel, en tanto que la equidad dependerá de cómo se reparta.
IX. AUTOPSIA DEL AED
En su obra “Analizando El Análisis – autopsia del AED por el Derecho Civil”
(Agosto 2006) Mario Castillo Freyre y Ricardo Vásquez Kunze, lo critican
apoyados en la doctrina de Escuela Austriaca de F.A. Hayeck, al considerar que
su objetivo final no es la eficiencia, sino, la promoción y protección de los
derechos y las libertades individuales. el cual está en contraposición del
objetivo del derecho civil que está basado en su naturaleza de bienestar y
social.
Afirman que el reinado del reinado del derecho civil no tiene sucesor. Dicha
obra, no es una critica al AED, es mas bien una defensa contra el descrédito
(así como su destrucción) atribuido a las formas tradicionales de interpretación
del derecho como formas obsoletas, inútiles y hasta jurásicas.
Además, defienden la cientificidad y monopolio del derecho y finalmente,
culminan oponiéndose a la “esquizofrenia económica” (definida por ellos como la
patología académica de quienes no ven el mundo y las relaciones humanas mas que
variables económicas y encaran airadamente a aquellos que no quieren participar
de sus alucinaciones.
X. APRECIACIÓN CRITICA
- El AED solo puede desarrollarse en modelos de economía de mercado.
- El carácter restrictivo de la hipótesis del AED impiden acoger además toda una
gama de variables: sociales, históricas, sicológicas, etc., en consecuencia,
condicionan la efectividad de mandatos legales.
- Se afirma que el AED (método de investigación o de interpretación) puede estar
tratando de reemplazar la justicia por la deshumanizante eficiencia, pero es
erróneo, porque esta tiene un contenido valorativo, pero no en todos los casos;
además, en un mundo con escasez de recursos, desperdiciar es injusto y además,
esta eficiencia se da cuando una persona mejora sin empeorar la situación de la
otra.
- Si bien hay una disparidad notoria en el uso de las herramientas del AED, este
ha tenido un avance e impacto (académico y en gestión publica) importante e
interesante en el Perú, el cual continuara sin duda. su existencia ha sido
positiva al enriquecer el análisis legal con nuevas perspectivas.
- Existen esquizofrenias jurídicas: Según Alfredo Bullard, este tipo de
esquizofrenia (económica) se manifiesta a través del espionaje, homicida de la
justicia, neoliberalismo, imperialismo, irrealismo, implantación soterrada y
progresiva de una doctrina transnacional, que es inaplicable por no ser romano
germánica- “greens go home!” y hay que crear una cofradía o hermandad para
impedirlo.
- Asi como también esquizofrenias economicas: Por otro lado el jurista Mario
Castillo Freyre señala que paralelamente existe también otro tipo de
esquizofrenia (la económica) y que consiste en la tendencia a ver todo con los
“ojos del costo beneficio”, en la comunidad jurídica que reacciona frente al AED
con agresividad y hasta con desinterés debidos al desconocimiento del mismo. lo
cierto es que el AED puede ser usado en cualquier otra forma de sistema
jurídico, sin perder su capacidad analítica; sus cultores han obtenido varios
premios Nóbel de Economía por el aporte al pensamiento jurídico y económico; y
además, esta lejos de ser extremadamente popular y mucho mas lejos de ser una
tendencia dominante.
- En la búsqueda de la calidad total jurisdiccional, el AED es una herramienta
muy útil, al brindarnos argumentos económicos para reforzar, corregir o
completar los legales pero sin excluirlos; pero nunca podrá ser perfecto, ya que
la justicia es mas valores que relaciones numéricas.
- La presencia de AED es innegable. actualmente es difícil encontrar algún
numero de las principales revistas jurídicas que no publiquen algún trabajo de
AED; los mismos que tienen un alto nivel de demanda académica, siendo comúnmente
utilizados en tesis y trabajos de investigación como es el caso del presente.
Así como es fácil encontrar cursos en pre y post grado, eventos académicos y
convenios referidos a dicha perspectiva.
XI. CONCLUSIONES
- El AED se orienta a la creación de modelos tendentes a evaluar rigurosamente
los efectos económicos producidos por las leyes. en consecuencia, predice y
previene la conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex
post).
- El AED entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, así, como el ser
humano actúa en base a incentivos, este dirige- predice (simplificando la
realidad al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos
incentivos o desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso
inadecuado de recursos (también llamado el nuevo AED).
- La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el único, ya
que los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante
.
- El reto básico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos
concebido siempre. Quizá eso sea lo único por lo que el AED debe ser estudiado y
aprendido.
- El AED no es un conjunto de propuestas sobre como debe ser el derecho, es mas
bien, una metodología para analizarlo.
- El AED no es básicamente utilitarista, ya que el propio concepto de eficiencia
tiene un contenido valorativo.
- Parafraseando a Guido Calabresi “el AED no trata de reemplazar a la justicia
por la eficiencia, ya que en este mundo de recursos escasos, desperdiciar es
injusto, por lo tanto el AED hace que seamos justos pero con responsabilidad”.
XII. SUGERENCIAS
- Damos la bienvenida al AED, sin embargo, es necesario que para lograr la
eficiencia del AED en la solución de un problema, el abogado debe tener en
cuenta que no solo debe contemplar el aspecto legal, sino, también los aspectos
socio- económicos vigentes, y el impacto de la solución legal de dicho caso en
la sociedad.
- Es importante que los legisladores estén capacitados para promulgar leyes con
criterio de racionalidad, buscando siempre la eficiencia normativa con
incidencia general y no especifica.
- Consideramos que es mas saludable tener una mente abierta (alejada de todo
prejuicio) a las nuevas propuestas (no sólo hacia el AED), ya el AED no propone
acabar con el derecho, solo acercarlo al hombre y a las soluciones que necesita,
es decir, todo lo contrario a acabarlo, sino mas bien, revivirlo. en ese
sentido, ese rechazo o miedo que se le pueda tener, no seria al AED, sino mas
bien, a la realidad, a la cual el derecho necesita acercarse, explicar y mejorar
mas con ayuda no sólo del AED.
- Mayor fomento (implementación y difusión y análisis) en los niveles de pre y
post grado de la asignatura de AED como una forma de ampliar la perspectiva de
los a) “Estudiantes de derecho” que son la mayoría de alumnos de pre grado de
las facultades de derecho, b) “Profesionales del derecho” que son la mayoría de
abogados y de los c) “Estudiantes del derecho” que son quienes entienden que el
estudio, capacitación y análisis no es sólo una etapa o etapas, sino una forma
de vida jurídica: en consecuencia, son la minoría de los dos primeros grupos y
que dicho sea de paso, es a este tercer grupo al que debemos aspirar integrar
siempre.
- Sin embargo, finalmente recomendamos además, que su dictado en pre grado no
sea al inicio, sino al finalizar y con la modalidad de electivo. es decir,
cuando el alumno este lo suficientemente formado como para poder asimilar las
tendencias contemporáneas (como el AED) de una manera más madura y reflexiva.
XIII. FUENTES DE INFORMACIÓN
Alfaro Pinillos, R. y Velarde Sussoni, J. Compendio Práctico de Contratos
Civiles, Comerciales, Bancarios e Informáticos. Editorial San Marcos. Lima-
Perú. 2000.
Bullard Gonzáles, Alfredo. Derecho y Economía,. Palestra Editores. Lima- Perú,
2003.
Bullard Gonzáles, Alfredo. ¿Qué es el Análisis Económico del Derecho?. En:
Scribas Revista de Derecho. Arequipa- Perú. 1997.
Castillo Freyre, Mario y Vásquez Kunze, Ricardo. Analizando el Análisis.
Autopsia del Análisis Económico del Derecho por el Derecho Civil. Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima- Perú. 2006.
Torres Manrique, Fernando. Análisis Económico del Derecho. Reflexiones sobre los
incentivos y desincentivos. En: suplemento mensual “Hechos y Derechos” de la
Editora Normas Legales. Lima- Perú. 2006.
AUTOR
Jorge Isaac Torres Manrique
