Ilustrados comunidad mundial educativa
Inicio | Escribenos
User: Pass: Recordar ó (Registrate!)

| !Publicar Articulo¡

La apropiación indebida, peculiaridades que lo distinguen

Resumen: Los cambios en la vida socioeconómica de nuestro país en los últimos años han incidido en la proliferación de los delitos, entre otros, contra los derechos patrimoniales, incrementando de esta manera las ilegalidades y las manifestaciones de corrupción...
16,397 visitas
Rating: 0
Tell a Friend
Autor: Lic. Vinmaris Navarro Borges
Resumen
Los cambios en la vida socioeconómica de nuestro país en los últimos años han incidido en la proliferación de los delitos, entre otros, contra los derechos patrimoniales, incrementando de esta manera las ilegalidades y las manifestaciones de corrupción. Luchar para frenar estas actitudes ha sido quehacer constante de los diversos órganos estatales encargados de prevenir y hacer frente a esta difícil pero imprescindible labor.

El trabajo de auditores, instructores, fiscales y jueces ha tenido que realizarse a tono con la realidad circundante, pero con la dificultad siempre presente de que la norma a menudo no brinda la solución más efectiva y justa a cada caso concreto. Es dable destacar, que en ocasiones, con la dinámica que nos exige nuestro ejercicio profesional realizamos de manera inadecuada la detección, investigación, procesamiento y solución de estos ilícitos. Es en este sentido que realizamos esta investigación, de manera que podamos poner en claro, o sobre el tapete, problemáticas que se nos presentan y que con cuidado y esmero podemos evitar, tan solo con la realización efectiva de nuestra tarea en cada puesto de trabajo. Específicamente la labor que realiza el auditor en la determinación de los elementos probatorios, que deben ocuparse durante la auditoria y que formarán parte del Informe Especial de Auditoria, que se derive como consecuencia de hallazgos que constituyen presuntos hechos delictivos , y que de manera definitiva serán parte del material probatorio que se deberá utilizar en el proceso penal a manera de determinar con certeza el grado de participación y la calificación real de cada hecho delictivo en particular.

Para ello hemos estructurado este trabajo en dos capítulos. En el primero se expone la evolución histórica de la apropiación indebida, su regulación sustantiva, breves nociones acerca la consumación y la participación, así como regulación vigente en Cuba y en América Latina y en el Código Penal Español. En la segunda parte, delimitamos las semejanzas y diferencias entre la Apropiación Indebida y la Malversación y el tratamiento indistinto en la práctica judicial en Cuba, expondremos además desde la óptica del Auditor las delimitaciones suscitadas en cuanto a este tema.

Enunciamos conclusiones a partir de las problemáticas que se presentan y luego exponemos recomendaciones con el objetivo de perfeccionar nuestra labor profesional y contribuir a la correcta detección de los hechos y la debida formulación de cada tipicidad delictiva.

Introducción
Como delitos contra los Derechos Patrimoniales, se encuadran un conjunto de conductas que tienen por base la protección del Patrimonio1 como bien jurídico específico. Es entre los delitos contra los derechos patrimoniales por defraudación que se incluyen; la Apropiación Indebida y la Malversación, tipicidades delictivas que si bien tienen similitudes en cuanto a los elementos que las componen, también tienen elementos diferenciadores que en ocasiones no se valoran o tratan adecuadamente desde el mismo instante de la detección del hecho, generalmente por Auditorias o Verificaciones Fiscales, hasta la culminación del proceso con la Sentencia, lo que trae consigo dificultades a la hora de calificar y juzgar. La tendencia de considerar a los sujetos de la Apropiación Indebida como sujetos de la Malversación debido a diferentes razones, entre ellas, la interpretación inadecuada de los elementos materiales, de los sujetos y de conceptos claves (cosas, bienes y derechos, valor patrimonial, ánimo de lucro, ajeno, administración, disponibilidad, custodia, entre otros), las violaciones de las normas administrativas- laborales relacionadas con las funciones y los recursos asignados a diferentes sujetos. Así como, la detección e investigación por parte del auditor de un hecho tramitado a través del Informe Especial de Auditoria, el cual adolece de los elementos probatorios esenciales, que permitan establecer o evidenciar la vinculación legal del sujeto con el objeto de protección jurídica. Se han constituido, todos estos elementos, en motivo de esta investigación de manera que podamos plantear soluciones a esta problemática con el fin de perfeccionar la interpretación y aplicación de la norma por los operadores jurídicos.

Para el logro de los objetivos trazados, realizamos en primer lugar un estudio profundo del tipo penal de la Apropiación Indebida desde su surgimiento hasta el tratamiento en la actualidad, concluyendo con la regulación vigente en Cuba, América Latina y en España, de manera que nos permitan un adecuado instrumental de trabajo sobre la regulación del delito estudiado, al que unimos las instituciones de la parte general del Derecho Penal, que amplían y/o regulan las normas de los tipos penales como son las referidas a las formas de participación, grado de desarrollo del delito, elemento subjetivo entre otros aspectos.

Ya en la segunda parte de este trabajo, delimitamos las semejanzas y diferencias entre la Apropiación Indebida y la Malversación y el tratamiento indistinto en la práctica judicial en Cuba, expondremos además, desde la óptica del Auditor las delimitaciones suscitadas en cuanto a este tema.

Desarrollo

Capítulo I.
El delito de apropiación indebida. Generalidades

1.1 Surgimiento y desarrollo histórico del delito de Apropiación Indebida.

La apropiación de bienes muebles desde la antigüedad ha sido sancionada, si bien en los inicios del Estado y el Derecho en la Roma de la antigüedad, se tipificaba dentro del peculatum o como hurto. En las leyes promulgadas; la ley de las XII tablas, la Ley del Talión entre otras se establecían penas para estas acciones pero sin establecer distinción entre una modalidad u otra de la apropiación. Ya en Las Partidas, Ley XIV Título III, se regulaba la apropiación de bienes a cargo de las personas.

El Código Francés vigente en el siglo XIX, por su parte disponía en el artículo 408 que el que hubiese transferido o disipado, con perjuicio de los propietarios, poseedores tenedores; efecto, dinero, mercancía, billetes, recibo o cualquier otro escrito que contuviese o produjese obligaciones o descargos y que le hubiesen entregado a título de alquiler, depósito, mandato, con la obligación de devolverlos o presentarlo o para hacer de ello un uso o empleo determinado, sería castigado.

El Código de Cantón de Vaut, en el artículo 284 reguló la apropiación como abuso de confianza, cuando no estaba acompañada de otras circunstancias, para lo que estableció sanción con multa o reclusión por un período que no podía exceder los 20 días.

El Código Penal Español de 1822, en su artículo 773, establecía penalidades para la apropiación cuando se tratase de tutor, curador o albacea que malversare o disipare los bienes a su cargo, estableciendo para ello penas de reclusión de 4 meses a 2 años y multa mayor al valor de lo que se hubiere usurpado En el caso de cualquier otra persona que se apropiase de alguna cosa solo por el simple hecho de verla o satisfacer su curiosidad, sería penado con sanción de 10 días a dos meses de reclusión.

El Código Penal húngaro en el artículo 335, lo reguló como infidelidad, para el que se apropiara ilegítimamente o empeñara una cosa mueble que no le perteneciera y que se encontrara en su posesión o detentación y se consideraba consumado tan pronto como el poseedor de la cosa mueble la consumiese, rehusase la entrega a quien estaba autorizado a restituir, o bien dispusiese de ella o de cualquier otro modo como si fuese su propietario.2

El Código Penal Español de 18703, reguló la apropiación como algún tipo de estafa y en este sentido expresó que “ los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeran dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por título que produzca obligación de entregarlo o devolverlo, o negaren haberlo recibido, serán penados, y será pena en el grado máximo en el caso del depósito miserable o necesario”.

El Código de Defensa Social , mantuvo el mismo criterio que su antecesor, es así que en el artículo 550, apartado 4, correspondiente al Capítulo V Estafa, Chantaje y Otros Engaños, dispuso que el que en perjuicio de otro se apropiare o distrajere dinero, valores, efectos o cualquier otro objeto mueble que hubiere recibido, en administración, depósito o comisión por disposición legal o por mandato de la autoridad pública o funcionario competente o por otro título, cualquiera que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negare haberlos recibido, incurrirá en las sanciones previstas en el artículo 549, las que varían en dependencia de que la defraudación fuese, inferior a cincuenta pesos, mayor de 50 pesos pero sin llegar a mil y de mil o más de mil pesos.

La apropiación en el decursar de la humanidad, ha transitado o ha sido regulada formando parte de figuras delictivas como el hurto, la estafa, el peculatum en sus inicios, y de manera sui géneris como algún tipo de engaño o como infidelidad o abuso de confianza. En la Ley 21, antecesora de nuestro actual Código Penal. la apropiación indebida se reguló en el Libro Segundo, Título XIII, Delitos Contra los Derechos Patrimoniales, Capítulo XI Defraudaciones, Sección Segunda. Artículo 395, definiéndolo como, “el que con el propósito de obtener beneficio patrimonial ilegitimo para sí o para otro, se apropie o consienta que otro se apropie de bienes que le hayan sido confiados, incurre en sanción de privación de libertad de seis meses a tres años” (figura básica). La figura agravada (apartado 2) establece que, “si los bienes apropiados son de considerable valor, la sanción es de privación de libertad de tres a ocho años”. Y la figura atenuada (apartado 3), “si los bienes apropiados son de escaso valor, la sanción es de privación de libertad de tres a nueve meses o multa de cien a doscientas setenta cuotas, siempre que los hechos no constituyan un delito de mayor entidad”, considerando según el artículo 405 apartado 5, Disposiciones Complementarias, bienes de escaso valor, aquellos cuya cuantía sea inferior a cien pesos.

Actualmente en la doctrina se da una primera clasificación que puede ser la atinente al móvil del agente. Cuando procede ávido de lucro, expropiando parcial o totalmente al sujeto pasivo. De esta clase, abuso de confianza, apropiación o uso indebido de una cosa mueble ajena que se ha confiado o entregado al agente por un título no traslativo de dominio. Se trata de una defraudación al patrimonio de una persona que espera legítimamente el reintegro de un bien mueble suyo, en determinadas condiciones, siendo frustrada al no devolvérsele (apropiación), o al reintegrársele deteriorado por la utilización indebida que se ha hecho de él (uso).Presenta dos modalidades, entonces: la de apropiación y la de uso. Siendo castigada mayormente la primera, por cuanto vulnera el patrimonio en el valor total del bien mueble defraudado, mientras que en la última, lo hace sólo parcialmente.4

1.2 Regulación sustantiva del delito de Apropiación Indebida.
Está el delito contenido en el Libro II (Parte Especial) del Código Penal, Ley 62 del 29 de diciembre de 1987, Título XIII, Delitos Contra los Derechos Patrimoniales, Capítulo IX, referido a las defraudaciones5, Sección Segunda.

I. Es un delito que tiene como elemento esencial y constante el apoderamiento de cosas ajenas. Un sujeto activo, de carácter general que toma para sí o para otro dinero o cosas (objeto material), pertenecientes a un sujeto pasivo, también general, siendo este sujeto activo empleado o cualquier otra persona y estos bienes o efectos le han sido confiados a este sujeto activo que se apropia o permite que otro se apropie, como elementos que lo cualifican, utilizando dos verbos rectores en la conducta: apropiarse o consentir que otro se apropie, por lo que como hemos visto puede ser un tercero el beneficiado con la conducta. El verbo apropiarse lleva implícito el ánimo de lucro de la conducta, lo que unido al propósito de obtener una ventaja o beneficio patrimonial ilegítimo, hacen del tipo penal un delito intencional6. El delito es una defraudación por abuso de confianza; aquí el bien que es objeto del delito se encuentra ya en poder del sujeto activo de manera lícita, aunque no siempre la posesión lícita originalmente del bien dará lugar a un delito de apropiación indebida como veremos más adelante.

Podemos por tanto definir el concepto del delito, basándonos en sus propias características, así tenemos que la Apropiación Indebida, es el tipo penal que consiste en que una persona se apropie o consienta que otro se apropie de bienes que le han sido confiados, con el propósito de obtener una ventaja o un beneficio patrimonial ilegítimo para sí o para la otra persona incurriendo en sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas.

Es la Apropiación Indebida un ilícito estructurado en dos tipos penales contenidos en el artículo 335.1 referido al que, “con el propósito de obtener una ventaja o un beneficio patrimonial ilegítimo para sí o para otro, se apropie o consienta que otro se apropie de bienes que le hayan sido confiados” (figura básica). Estableciéndose sanción de privación de libertad de tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas y el otro tipo penal contenido en el propio artículo en su apartado 3, donde también se sanciona al conductor de vehículo de carga o u otra persona responsabilizada con la transportación de bienes, sancionando esta conducta con privación de libertad de uno a tres años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas, en el caso del apartado 1 y privación de libertad de cuatro a diez años en el caso del apartado 2.

El apartado 2 es una modalidad cualificada que agrava la sanción, referida a la cuantía, la que se consideró por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo a través de la Instrucción 165, en un valor superior a dos mil pesos para el considerable valor de los bienes apropiados, estableciendo la pena de privación de libertad de dos a cinco años o multa de trescientas a mil cuotas o ambas.

En el apartado 4 se presenta una condición de perseguibilidad que puede excluir la punibilidad, cuando los bienes apropiados son de propiedad personal. En tal caso, para que se pueda proceder a su persecución se exige la denuncia del perjudicado, el que no obstante haber realizado la denuncia, en cualquier momento antes del juicio puede desistir de ésta, lo que trae como consecuencia que se archiven las actuaciones. El desistimiento puede ser verbal o escrito. En cuanto al elemento subjetivo estamos en presencia de un delito de dolo directo.

Su aspecto objetivo se expresa en la exteriorización de la voluntad del sujeto activo que ocasiona una lesión real o potencial a objetos o bienes protegidos por el Derecho Penal (al bien jurídico), cuya finalidad concluye con resultado de daño, son aquellos en los cuales la acción u omisión antijurídica (acto prohibido)ocasiona un perjuicio efectivo actual al bien jurídico específicamente protegido. En el caso de este delito el apoderamiento de la cosa perteneciente al interés social o personal, que determina la pérdida de la posesión, constituye el bien jurídico penalmente protegido. Este daño está configurado como la efectiva alteración o lesión del bien jurídico.

La estructura del delito se refleja en la estructura de la figura delictiva, teniendo en cuenta la relación entre el delito y la figura del delito, es decir, entre lo general y lo particular. Sin embargo como la figura delictiva consiste en la concreción de una determinada acción u omisión socialmente peligrosa y antijurídica, tal reflejo se lleva a cabo mediante las denominadas “características”. Por consiguiente se refieren al objeto, al sujeto, al elemento objetivo y al elemento subjetivo.

En la figura delictiva que estudiamos (artículo 335 del Código Penal vigente Ley 62), las características, “el que”, se refiere al sujeto del delito, que al parecer es general, sin embargo, la modalidad del artículo 335, apartado 3, está limitada en su sujeto activo a un conductor de vehículo de carga o una persona responsabilizada de la trasportación de los bienes, lo que requiere de un análisis exhaustivo para poder determinarlo, presentándose problemas de participación7 en su comisión. Tiene un sistema de penalidad diferente, si se trata de hechos que cumplen con las características de la figura básica, y una sanción agravada si estos son de considerable valor, es decir, si están encuadrados en el elemento de agravación del tipo cualificado por esta razón.
Cuando decimos “se apropie” de ello o “consienta que otro se apropie” nos referimos a la parte objetiva. De lo que se deriva la intencionalidad o elemento intencional, como parte subjetiva, por último tenemos que el bien jurídico (el objeto) protegido, se concreta en los derechos patrimoniales.

En la parte objetiva y partiendo del propio concepto de delito, vemos que su concreción se da por acción u omisión, así integrados estos elementos en los que se puede denominar la figura básica (artículo 335.1 del Código Penal vigente Ley 62), contiene las características indispensables para la determinación de la peligrosidad social y antijurídica de esa acción u omisión, es decir de los denominados “elementos constitutivos”.

1.3 Acerca de la consumación del delito.
La consumación, momento final en el desarrollo del hecho punible, consiste en la realización completa de todas las características esenciales, objetivas y subjetivas, comprendidas en la figura del delito de que se trate; o sea, el delito se considera, consumado cuando el hecho concretamente realizado por el sujeto se corresponde de manera exacta con la figura delictiva prevista en la Ley. La posición anterior se infiere implícitamente de la asumida por el Código Penal, ya que si bien en este se enuncian los conceptos de tentativa y preparación, en cambio, se omite toda referencia al de consumación, ello obedece a que el delito consumado no requiere definición, por deducirse ésta del enunciado de las respectivas figuras delictiva en la Parte Especial del Código Penal. La consumación acontece cuando se realiza la totalidad de los elementos del tipo del ilícito de que se trate, esto es, no solo la actividad o actividades descritas por él, sino también, el resultado típico, produciéndose, de modo completo, el desvalor global de la figura delictiva.

En la teoría penal suelen darse dos tipos de consumación; la formal, denominada también “concepto jurídico de la consumación”; y la material, denominada “delito agotado”. El concepto de consumación formal está dado en la noción general antes dada y la consumación material o delito agotado es aquella que se produce cuando el sujeto consigue satisfacer la finalidad última que concretamente se proponía alcanzar con la realización del hecho delictivo cometido, en el caso de la Apropiación Indebida se produce, cuando el sujeto obtiene el dinero, recurso, o beneficio que se proponía con el apoderamiento de los bienes que le han sido confiados. Esta consumación material tiene consecuencias prácticas en diversas esferas del Derecho Penal, a pesar de ser objetada por algunos autores, como por ejemplo en la participación, en el concurso de delitos, en la prescripción de la acción penal etc.

1.4 La Apropiación Indebida en el Derecho Comparado.
Los Códigos Penales de los países de América Latina y España tipifican la conducta que en nuestra Ley sustantiva se recoge como apropiación indebida, en figuras como la estafa y otros engaños, abuso de confianza, defraudaciones y apropiación indebida propiamente dicha. Teniendo como elemento común que en todos los casos la objetividad jurídica que se protege es el patrimonio o la propiedad. De esta manera mostramos a continuación la regulación sustantiva de este ilícito penal más significativas, obedeciendo a la similitud del origen del derecho en estos países y el nuestro desde la antigüedad, así como el idioma, las costumbres, la historia y la cultura, aspectos que de una u otra manera se reflejan en los Ordenamientos Jurídicos de estos pueblos.

El Código Penal de Colombia8 regula como abuso de confianza. Articulo 249. “el que se apropie en provecho suyo o de un tercero, de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no traslativo de dominio. Reflejando como sus elementos, el título no traslativo de dominio, la cosa mueble ajena y la apropiación o uso indebido9.

Contiene el abuso de confianza calificado: Artículo 25010.
“Las penas serán, prisión de tres (3) a seis (6) años y multa de treinta (30) a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes si la conducta se cometiere: Abusando de funciones discernidas, reconocidas o confiadas por autoridad pública. 2°) En caso de depósito necesario.” Sobre bienes pertenecientes a empresas o instituciones en que el Estado tenga la totalidad o la mayor parte, o recibidos a cualquier título de éste. Sobre bienes pertenecientes a asociaciones profesionales, cívicas, sindicales, comunitarias, juveniles, benéficas o de utilidad común no gubernamentales".

Argentina. El Código Penal de Argentina11 regula la figura delictiva estudiada expresando en su artículo 172. “Será reprimido con prisión de un mes a seis años, el que defraudare a otro con nombre supuesto, calidad simulada, falsos títulos, influencia mentida, abuso de confianza o aparentando bienes, crédito, comisión, empresa o negociación o valiéndose de cualquier otro ardid o engaño”.

Artículo 173.- “Sin perjuicio de la disposición general del artículo precedente, se considerarán casos especiales de defraudación y sufrirán la pena que él establece: El que con perjuicio de otro se negare a restituir o no restituyere a su debido tiempo, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver;

El que, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, tuviera a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios ajenos, y con el fin de procurar para sí o para un tercero un lucro indebido o para causar daño, violando sus deberes perjudicare los intereses confiados u obligare abusivamente al titular de éstos. Una cosa que no le pertenezca o un tesoro y se apropiare la cosa o la parte del tesoro correspondiente al propietario del suelo, sin observar las prescripciones del Código Civil; El que se apropiare una cosa ajena, en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito,”

Brasil. El Código Penal del Brasil12 regula esta figura delictiva acotando que incurre en apropiación indebida como:
Art. 168. –“Apropiarse de una cosa mueble ajena de quien tiene o posee o detenta. Pena: reclusión de un año a 4 años o multa. La pena será aumentada en un tercio cuando el agente recibe la cosa en depósito necesario, en calidad de tutor, curador, síndico, liquidador, testamentario, albacea o depositario judicial, en razón de oficio, empleo o profesión”.

Recoge también la apropiación de cosa ajena por error caso fortuito o fuerza de la naturaleza13.Art. 169. –“Establece pena de reclusión de un mes a un año a aquel que se encuentre un tesoro y no lo entregue al propietario del terreno o al Estado en un plazo no mayor de 15 días”.

Chile. El Código Penal del Chile regula esta figura delictiva en elTítulo IX Crímenes y Simples Delitos Contra la Propiedad. De la apropiación de las cosas muebles ajenas contra la voluntad de su dueño. Art. 470. Las penas del artículo 467 se aplicarán también:
1. A los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla.

En cuanto a la prueba del depósito en el caso a que se refiere el artículo 2217 del Código Civil, se observará lo que en dicho artículo se dispone.
Costa Rica. El Código Penal del Costa Rica14 regula esta figura delictiva bajo la denominación de Apropiación y Retención Indebidas.

ARTÍCULO 223.- “Se impondrá la pena establecida en el artículo 216, según el monto de lo apropiado o retenido al que, teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble o un valor ajeno, por un título que produzca la obligación de entregar o devolver, se apropiare de ello o no lo entregare o restituyere a su debido tiempo, en perjuicio de otro”.

“Si no hubiere apropiación sino uso indebido de la cosa, con perjuicio ajeno, la pena se reducirá, a juicio del juez. En todo caso, previamente el imputado será prevenido por la autoridad que conozca del asunto, para que, dentro del término de cinco días, devuelva o entregue el bien, y si lo hiciere no habrá delito, quedando a salvo las acciones civiles que tuviere el dueño”.

La apropiación irregular es otra modalidad que tipifica esta norma en su artículo224. “Será reprimido con diez a cien días multa. El que se apropiare de una cosa ajena extraviada sin cumplir los requisitos que prescribe la ley; el que se apropiare de una cosa ajena en cuya tenencia hubiere entrado a consecuencia de un error o de un caso fortuito; y el que se apropiare en todo o en parte de un tesoro descubierto, sin entregar la porción que le corresponda al propietario del inmueble, conforme a la ley15.

Ecuador. El Código Penal del Ecuador16 regula esta figura delictiva de la siguiente manera,
Art. 560.- “El que fraudulentamente hubiere distraído o disipado en perjuicio de otro, efectos, dinero, mercancías, billetes, finiquitos, escritos de cualquier especie, que contengan obligación o descargo, y que le hubieren sido entregados con la condición de restituirlos, o hacer de ellos un uso o empleo determinado, será reprimido con prisión de uno a cinco años y multa de cincuenta a cien sucres”.

Art. 571.- “Serán reprimidos con prisión de ocho días a dos años y multa de cuarenta a doscientos sucres: Los que habiendo encontrado una cosa mueble perteneciente a otro, cuyo valor pase de cien sucres, u obtenido por casualidad su tenencia, la hubieren ocultado o entregado a tercero, fraudulentamente; y, Los que habiendo descubierto un tesoro, se hubieren apropiado de él en perjuicio de los que, según la ley, tienen derecho al tesoro.

Art. 572.- “En el caso del inciso segundo del artículo anterior, si el valor del objeto que no se haya restituido a su dueño no excediere de cien sucres, se reprimirá al ocultador o detentador con pena de contravención únicamente”.

El Salvador. El Código Penal de el Salvador17 regula esta figura delictiva en definiéndolo como apropiación o retención indebidas.
Art. 217.- “El que teniendo bajo su poder o custodia una cosa mueble ajena por un título que produzca obligación de entregar o devolver la cosa o su valor, se apropiare de ella o no la entregare o restituyere a su debido tiempo en perjuicio de otro, será sancionado con prisión de dos a cuatro años”.

España. El Código Penal de España18, regula esta tipicidad delictiva, dentro de las defraudaciones expresando:
Artículo252. “Serán castigados con penas de articulo 249 y 250, a los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeran dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos o negare haberlos recibido cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Dicha pena se impondrá en su mitad superior n el caso de depósito necesario o miserable”.

Artículo253. “Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cincuenta mil pesetas. Si se tratara de cosa de valor artístico la pena será de prisión de seis meses a dos años”.

Artículo 254. “Serán castigados con la pena de multa de tres a seis meses los que, habiendo recibido indebidamente por error del trasmitente., dinero o alguna otra cosa mueble, niegue haberla recibido o comprobado el error, no proceda a su devolución, siempre que la cuantía de lo recibido exceda cincuenta mil pesetas”.

Guatemala. El Código Penal de Guatemala19 regula esta figura delictiva como Apropiación y Retenciones Indebidas. “Quien, en perjuicio de otro, se apropiare o distrajere dinero, efectos o cualquier otro bien mueble que hubiere recibido en depósito, comisión o administración, o por cualquier otra causa que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, será sancionado con prisión de seis meses a cuatro años y multa de cien a tres mil quetzales.”

Recoge como apropiación irregular20 en el artículo 273.- “Comete el delito de apropiación irregular, quien, tomare dinero u otro bien mueble que encontrare perdido y no le pertenezca. Habiendo encontrado un tesoro lo tomare en todo o en parte, o tomare la cuota que, según la ley, corresponda al dueño del inmueble... Tomare cosa ajena que haya llegado a su poder por error o caso fortuito”.

Nicaragua. El Código Penal de Nicaragua21. Capítulo VI. Estafa, Estelionato y Defraudación establece que:

Artículo. 283.- “Comete delito de estafa el que con ánimo de lucro y en perjuicio del patrimonio de otro verifica con éste un convenio o realiza actos valiéndose para ello de cualquiera de los siguientes métodos:……..” “Negando haber recibido, negándose a restituir o no restituir a su debido tiempo sin impedimento físico que lo justifique, dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble que se le haya dado en depósito, comisión, administración u otro título que produzca obligación de entregar o devolver sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo del Apremio corporal del Código Civil”.

Venezuela. El Código Penal de Venezuela,22 define esta tipicidad delictiva como apropiación indebida23. Artículo 468.- “El que haya apropiado, en beneficio propio o de otro, alguna cosa ajena que se le hubiere confiado o entregado por cualquier título que comporte la obligación de restituirla o de hacer de ella un uso determinado, será castigado con prisión de tres meses a dos años, por acusación de la parte agraviada”.

Artículo 470.- “Cuando el delito previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido sobre objetos confiados o depositados en razón de la profesión, industria, comercio, negocio, funciones o servicios del depositario, o cuando sean por causa del depósito necesario, la pena de prisión será por tiempo de uno a cinco años; y en el enjuiciamiento se seguirá de oficio”.

Artículo 471.- “Por acusación de la parte agraviada, será castigado con prisión de quince días a cuatro meses o multa de veinticinco a quinientos bolívares:  El que encontrándose una cosa perdida, se adueñe de ella sin ajustarse a las prescripciones de la ley, en los casos correspondientes.  El que hallando un tesoro se apropie, con perjuicio del dueño del fundo, más de lo que le corresponde por la ley.  El que se apropie de la cosa ajena que hubiere ido a su poder con consecuencia de un error o de caso fortuito. Si el culpable conocía al dueño de la cosa apropiada, la prisión será de tres meses a un año24”.

México. El Código Penal de México25 regula la apropiación indebida como abuso de confianza, disponiendo que:
Artículo 382. “Al que, con perjuicio de alguien, disponga para sí o para otro, de cualquier cosa ajena mueble, de la que se le haya transmitido la tenencia y no el dominio, se le sancionará con prisión hasta de 1 año y multa hasta de 100 veces el salario, cuando el monto del abuso no exceda de 200 veces el salario”. Si excede de esta cantidad, pero no de 2000, la prisión será de 1 a 6 años y la multa de 100 hasta 180 veces el salario. Si el monto es mayor de 2,000 veces el salario la prisión será de 6 a 12 años y la multa de 120 veces el salario”.

Artículo 383.”Se considera como abuso de confianza para los efectos de la pena: El hecho de disponer o sustraer una cosa, su dueño, si le ha sido embargada y la tiene en su poder con el carácter de depositario judicial, o bien si la hubiere dado en prenda y la conserva en su poder como depositario a virtud de un contrato celebrado con alguna Institución de Crédito, en perjuicio de ésta. El hecho de disponer de la cosa depositada, o sustraerla el depositario judicial o el designado por o ante las autoridades, administrativas o del trabajo. El hecho de que una persona haga aparecer como suyo un depósito que garantice la libertad caucional de un procesado y del cual no le corresponda la propiedad.”

Artículo 384.”Se reputa como abuso de confianza la ilegítima posesión de la cosa retenida si el tenedor o poseedor de ella no la devuelve a pesar de ser requerido formalmente por quien tenga derecho, o no la entrega a la autoridad, para que ésta disponga de la misma conforme a la ley”.

Artículo 385.”Se considera como abuso de confianza y se sancionará con seis meses a seis años de prisión y multa hasta de cien veces el salario a quien disponga indebidamente o se niegue sin justificación a entregar un vehículo recibido en depósito de autoridad competente, relacionado con delitos por tránsito de vehículos, habiendo sido requerido por la autoridad que conozca o siga conociendo del caso”.

Capítulo II.

Apropiación indebida y malversación. Intervención del auditor

2.1 Algunas consideraciones sobre el delito de Malversación.

La palabra malversación procede del latín male versare: dirigir mal o mal utilizar algo, y significa en general invertir ilícitamente los bienes ajenos que una persona tiene a su cargo en usos distintos de aquellos para los que están destinados. Dogmáticamente26 significa el delito contra la propiedad pública cometido por los que tienen caudales públicos bajo su custodia, aunque en el caso específico de nuestro país, el delito adquiere una dimensión mayor hasta extender su protección a bienes colectivos de organizaciones sociales y de masas y bienes de particulares al cuidado de una entidad económica.27 Tenemos una figura autónoma, destinada a proteger los hechos que se cometen en una entidad privada.

II.
De conformidad con el bien jurídico tutelado, es de carácter pluriofensivo, pues protege bienes jurídicos como la propiedad, la lealtad a la administración, la confianza depositada en los funcionarios y con ello el normal desenvolvimiento de la administración, y hasta la honestidad de determinados sujetos en el desempeño de sus funciones, por lo que algunos autores consideran que nos encontramos ante un clásico delito de corrupción, su ubicación en el texto legal como un delito contra los derechos patrimoniales, permite colegir que se confiere preponderancia a la naturaleza patrimonial de este ilícito penal.

En este sentido llaman la atención tres aspectos importantes e interconectados: el lugar de la ley penal sustantiva donde se regula, la descripción de la cualidad típica del sujeto, y los bienes contra cuyo ataque protege.

En atención a las características exigidas para el sujeto tenemos que la delimitación del sujeto activo del delito de malversación, atraviesa por la consideración genérica que da inicio a su formulación: “el que”, frase que ha sido asumida como correspondiente a un sujeto de carácter general. En realidad esta es una concepción alejada de la doctrina penal , ya que se sostiene que el sujeto activo puede ser cualquiera que tenga a su cuidado los bienes a que se refiere el precepto definidor; seguir esta postura sería considerar un concepto demasiado amplio del sujeto y pudiera extenderse hasta quienes no ostentan tal cualidad, como aquel que tenga solo el cuidado de un bien o la protección de este, lo que desnaturalizaría el tipo penal. No es administrador, dice Carlos Creus28 quien sólo tiene la facultad de imputar los bienes a un destino sin poder disponer de ellos, ni los simples custodios de los bienes.

Ese sujeto tiene que ser un funcionario o una autoridad tal como deben ser definidos por los órganos administrativos correspondientes, porque no es posible en la actualidad buscar alguna disposición administrativa capaz de determinar con certeza el sujeto especial que delimita el tipo de malversación, no obstante la administración si debe definir en el contrato de trabajo las funciones y atribuciones específicas de cada trabajador en su área de trabajo,29 lo que en la práctica no se realiza; de ahí entonces los disímiles problemas que se crean al respecto. Nótese además que la modificación realizada por el Decreto- Ley No. 175 de 1997 referente a la figura del artículo 336. 5 introduce como sujeto del tipo al funcionario. No cabe duda entonces de que en el delito de malversación nos encontramos ante un delito funcionarial. como mismo señala el precepto, el sujeto viene obligado por su condición de tener “en razón del cargo” determinadas obligaciones, lo que significa una competencia específica que posibilite tener bienes bajo su disposición o custodia de posible manejo por su actividad, por lo tanto, no puede cometer el delito quien no tenga una relación directa con el bien dado, por las condiciones antes señaladas y que deben haber sido establecidas por alguna disposición administrativa. Por lo que es imposible que un sujeto, aún reuniendo los elementos que establece el tipo penal, pueda malversar bienes que otro administra; por ello es imprescindible una estrecha relación entre funciones y bienes protegidos.

Se trata de un injusto de sujeto especial impropio 30 en tanto exige en aquel una cualidad de tipicidad dada por la relación sujeto-objeto en virtud de que por el cargo que desempeña, ya sea por nombramiento o por designación, de manera permanente o temporal, posea administración, disponibilidad o cuidado sobre los bienes de que se apropia o consiente que otro lo haga. Por tanto, al menos uno de los intervinientes tiene que reunir esta cualidad31.

El precepto no exige que concurran los tres supuestos mencionados, basta con uno de ellos para que esté presente la relación entre el sujeto y el objeto inherente a la malversación, por lo que debemos delimitar el significado de cada uno de estos términos en su sentido jurídico.

Entre otras acepciones. El carácter de administrador tiene que darse cuando el sujeto, en función del cargo que ostenta está facultado administrativamente para disponer de los bienes. Ello significa que el sujeto tiene como atribución legal, poder dar destinos correspondientes a los bienes, utilizar y distribuir estos según las normas que le han sido establecidas legalmente para su adecuada administración. No es la simple aplicación diferente32 del bien, que le llaman otros Códigos penales a otras formas de la malversación y que en entre nosotros pudieran dar lugar a las modalidades de los artículos 224: uso indebido de recursos financieros o materiales, o 225: abuso en ejercicio de cargo o empleo en entidad económica.

La disponibilidad se refiere a la posibilidad de disponer que “equivale a ordenar lo que se quiere con una persona o cosa y también a deliberar o determinar el orden de obrar... en sentido subjetivo equivale a determinar la facultad del sujeto obrando...” y se especifica al definir este concepto que "... las personas sociales o jurídicas no tienen más acción que el fin que motiva su existencia, o sea, no pueden disponer para otros actos distintos que los que motivan su constitución orgánica...", lo que obviamente indica que quien tiene disponibilidad sobre determinados bienes por razón de su cargo, sólo puede disponer de ellos de acuerdo con lo establecido al respecto para la entidad de que se trate.

En lo concerniente al cuidado no lo hemos encontrado definido como concepto jurídico ni en las enciclopedias consultadas ni en otros textos revisados, por lo que debemos entenderla como actividad de cuidado y vigilancia sobre los bienes, que lleva consigo su tenencia y se realiza como función administrativa. No es en modo alguno la mera actividad administrativa de vigilancia que realiza cualquier persona, digamos, porque su puesto de trabajo tenga que ver con ello. La administración, la disponibilidad y la custodia deben haber sido confiadas al agente en razón del cargo que desempeña, determinadas por disposiciones administrativas que otorgan competencia para realizarlas.

Otro aspecto a establecer se halla en la acción típica,.La conducta típica se establece mediante la acción de apropiarse de bienes de propiedad estatal, o de propiedad de las organizaciones políticas, de masas o sociales, o de propiedad personal al cuidado de una entidad económica estatal o consentir que otro se apropie, por lo que nos encontramos en presencia de un tipo penal de dos modalidades comitivas, una enmarcada en la apropiación, cuya significación nos lleva a decir que el sujeto ya se encuentra en posesión, tenencia o vinculo real con el bien y lo tomará definitivamente, lo que comporta que el agente lleve a cabo actos de dominio sobre ellos, por lo que ha de distinguirse del simple apoderamiento, aunque sin confundir consumación con agotamiento del delito, pues no se requiere que se obtenga el fin último perseguido. Mientras que la segunda se corporifica cuando el sujeto especial consiente, que un tercero se apropie. Se convierte en un delito de comisión por omisión, toda vez que se le imputa al sujeto la responsabilidad por un resultado que él no produjo directamente, sino que permitió que se produjera, cuando él podía o debía evitarlo. La omisión tiene la finalidad de que un tercero se apropie, por lo que tiene que estar de acuerdo con la apropiación.

Etimológicamente apropiación significa, entre otras acepciones, colocar las cosas "bajo el dominio de persona o sujeto determinados" y "se refiere al concepto de propiedad"; en su connotación jurídica es "tomar para sí alguna cosa haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad".

Estas definiciones llevan de la mano a la de "dominio", que no es otra cosa que el "poder que tiene uno de disponer libremente de lo suyo" y según el derecho civil, "el que tiene el dominio de una cosa goza de la facultad de disponer de ella libremente, en cuanto no se lo impida la Ley".

De ahí que afirmemos que en lo tocante al delito de malversación, habrá apropiación siempre que el agente haga suyos, disponga como propios de los bienes que tenga bajo su cuidado, administración o disponibilidad por razón de su cargo y una de las formas de demostrarla es cuando haya actuado como si fueran propios y dispuesto de ellos libremente.

En lo relativo al elemento subjetivo, se trata de un delito intencional de dolo directo33, en tanto exige la actuación consciente y voluntaria del sujeto, respecto a la apropiación y al consentimiento para que otro se apropie de los bienes, pues aun en este caso, el sujeto especial, deja de cumplir de forma consciente alguno de los deberes que le corresponden por las funciones que le están atribuidas, con el propósito de permitir la apropiación por un tercero. Por tanto, aunque no lo establezca taxativamente, el ánimo de lucro es inherente a la conducta típica prevista.34

La Malversación, como figura que requiere una condición especial en el sujeto, solo puede incurrir en él quien detente dicha condición, y, por tanto, únicamente él puede ser autor en sentido estricto.

Surgen entonces, al menos dos disyuntivas: por una parte, cómo procede exigir responsabilidad penal a quien, sin poseer la cualidad de sujeto especial, participa conjuntamente en el hecho con el que sí la tiene, lo induce a cometerlo, o es quien organiza el plan y su ejecución; y por otra, cómo hacerlo cuando se trate de diversos sujetos cualificados, pertenecientes a la misma entidad o a varias.

Todo el problema parte, en mi opinión de la situación creada, al no definir que ese sujeto tiene que ser un funcionario o una autoridad tal como deben ser definidos por los órganos administrativos correspondientes.

Por otra parte, como mismo señala el precepto, el sujeto viene obligado por su condición de tener “en razón del cargo” determinadas obligaciones, lo que significa una competencia específica que posibilite tener bienes bajo su disposición o custodia de posible manejo por su actividad, por lo tanto, no puede cometer el delito quien no tenga una relación directa con el bien dado, por las condiciones antes señaladas y que deben haber sido establecidas por alguna disposición administrativa. Por lo que es imposible que un sujeto, aún reuniendo los elementos que establece el tipo penal, pueda malversar bienes que otro administra; por ello es imprescindible una estrecha relación entre funciones y bienes protegidos.

Como ya dijimos es la malversación una figura de delito especial impropio, que puede tener como subyacente a varios delitos comunes como puede ser la apropiación indebida. La polémica surge cuando se dan dos supuestos determinados: primero, cuando un sujeto especial realiza una acción típica de delito especial y en ella participa también un sujeto común; y segundo, la acción típica de un delito especial es realizada por un sujeto común y con él participa el sujeto especial.

En el primer supuesto no existe dificultad alguna para considerar autor al sujeto especial, pues él ha cumplido con todos los actos típicos necesarios al infringir su deber y además tener el dominio del hecho35. En la Práctica se podrían dar dos soluciones.

El sujeto especial responde por el delito especial y el sujeto común por el delito común correspondiente, esto en los casos de delitos especiales impropios. Ello da lugar a la ruptura del denominado título de imputación 36 y la aparición de dos delitos, un delito especial y un delito común. Esta es la fórmula seguida en varios países de tradición jurídica como la nuestra, como es el caso de España.

El sujeto común responde como cómplice o partícipe (en otras legislaciones) del delito especial, al considerarse que realizó actos que llevaban implícito un delito específico especial y en función al respeto al principio de especialidad, este debe prevalecer, además de la consideración dogmática de que no puede ser coautor quien no puede ser autor idóneo del tipo delictivo. Esta es la postura a la que me afilio, considerando que en estos delitos al igual que en los delitos comunes, la tipicidad de las conductas de los cómplices viene dada por la tipicidad de la conducta del autor principal, es decir el sujeto cualificado en cuyos delitos aquellos participan.

La diferencia está en que en los delitos especiales se hace preciso que la acción típica la ejecute aquel sujeto que reúne las condiciones que requiere el tipo especial, mientras que los partícipes no podrán ser autores propios de ese delito. Pero en sentido general se mantienen las reglas y fundamentos de la punición de los partícipes en los delitos que establece la teoría general de la participación, tales como: contribución causal al cumplimiento del tipo y consentimiento o dolo de participar en el hecho ilícito penal. De esa manera la antijuridicidad del comportamiento se mantiene, ya que se contribuye a la lesión del bien jurídico tutelado por el tipo penal.

2.2 . Semejanzas y diferencias entre la apropiación indebida y la malversación:
En ambas figuras encontramos notas distintivas, entre las que destacan principalmente;
La Apropiación indebida posee un sujeto activo general, el objeto material integrado por cualquier bien mueble que se le confíe a ese sujeto activo, sujeto pasivo general, además de un sujeto pasivo limitado en la modalidad del apartado tercero que lo define como el conductor de vehículo de carga o persona responsabilizada con la transportación de bienes, la acción típica de la Apropiación indebida se constituye en un cambio de destino de los bienes, que son aplicados al que no corresponde, que puede ser o no dentro de la esfera pública. Es decir, se incrimina al sujeto por aplicar a los bienes o efectos sujetos bajo su custodia un destino diferente del que debían satisfacer legalmente. La protección penal se proyecta sobre la adecuada aplicación del patrimonio público, o de bienes que, aun perteneciendo a particulares, se encuentran bajo custodia del sujeto.

 En cambio, el sujeto activo en la malversación es «sujeto especial», el objeto material integrado por los «bienes públicos generalmente, aunque existen privados personales al cuidado de entidades estatales y de organizaciones Políticas de masas y sociales», el sujeto pasivo constituido por el Estado, Organizaciones Políticas de masas o sociales o de entidad de propiedad privada o propiedad personal al cuidado de una entidad económica estatal, la relación funcional entre el sujeto activo y el objeto del delito, presupuesto fundamental de este tipo penal.

El concepto de apropiación es el elemento nuclear de ambas figuras delictivas, en ambas se entiende como abuso de confianza, que comete quien se apropia de un bien puesto bajo su custodia , por cuanto ello es determinante en el momento de consumación formal de los delitos, la que al producirse, quedan realizados todos los elementos configurativos establecidos en la norma.

En síntesis, la Apropiación Indebida se ha definido diferenciándola de los delitos de dela Malversación, entre otros aspectos, por la naturaleza de estos que queda bien delimitada; en la primera, la defraudación se realiza abusando el agente de la confianza puesta en él, mientras que, en la segunda, se traiciona el cargo de que está investido el agente y por razón del cual tiene bienes bajo su responsabilidad.

2.3 Criterios de participación entre estas figuras delictivas.
La apropiación indebida en cuanto a participación, no presenta mayores dificultades, pues de las características contenidas en el tipo penal donde se describe un sujeto de carácter general no cabe dudas que cualquier persona que tenga un aporte ejecutivo en la realización de esta tipicidad delictiva tiene que responder como autor por ejecución del mismo y si su participación es de inductor, organizador o cooperador pues responderá de acuerdo a las diferentes modalidades que se establecen en el artículo 18. 2,b,c,ch,d del Código Penal, con la distinción del apartado tercero que posee un sujeto activo limitado al conductor de vehículo de carga o persona responsabilizada con la transportación de bienes, que tampoco presenta mayores complicaciones a la hora de determinar su participación como autor en dicho delito.

La Malversación, como figura que requiere la condición especial en el sujeto activo, impone que solo puede incurrir en el delito quien detente dicha condición, y, por tanto únicamente ese sujeto puede ser autor del delito en sentido estricto.

Surgen entonces, al menos dos disyuntivas: por una parte, cómo procede exigir responsabilidad penal a quien, sin poseer la cualidad de sujeto especial, participa conjuntamente en el hecho con el que sí la tiene, lo induce a cometerlo, o es quien organiza el plan y su ejecución; y por otra, cómo hacerlo cuando se trate de diversos sujetos cualificados, pertenecientes a la misma entidad o a varias.

La mayor dificultad radica en el sujeto no cualificado debido a que puede manifestarse en diferentes tipos de partícipes o modalidades de la complicidad, aunque eexiste consenso en que la condición especial del sujeto activo no es comunicable a los co-rreos que no la ostentan, pues en tanto que condición personalísima es intransferible.

En torno a este tema, resaltan al menos dos posiciones diferentes en la doctrina y en la práctica judicial37.

Por una parte están los que estiman que el sujeto especial responde por el delito de Malversación, mientras que el que no lo es, comete el delito común correspondiente, según sus actos propios lo configuren. Este criterio de solución no acoge el principio de accesoriedad y no tiene en cuenta el principio de unidad del título de imputación.

De otro lado se hallan quienes sostienen que el sujeto no cualificado responde como partícipe, cooperador necesario, organizador, o cómplice, toda vez que habiendo realizado actos propios de un delito en específico, caracterizado por la exigencia de un sujeto especial, debe prevalecer el principio de especialidad, teniendo en cuenta que la conducta del cómplice y del partícipe depende de la del autor principal, el sujeto cualificado, con lo que reconoce los principios de accesoriedad y de unidad del título de imputación, y mantiene sus fundamentos en cuanto a su punición: aportación causal a la realización del tipo y dolo de participar en él.

De ahí que sea necesario alcanzar la mayor nitidez en lo concerniente a su específica intervención para determinar el encuadre de su participación en la norma penal positiva.

La creciente complejidad de las relaciones económico-sociales actuales, las nuevas maneras de perpetrar estos delitos, en las que se interrelacionan multiplicidad de personas en una complicada madeja define otra variante de participación plural, que en la práctica jurídica confrontan disímiles enfoques, y a cuyo esclarecimiento tributan los elementos hasta aquí analizados.

En primer término, habría que definir si en alguno de los sujetos se cumple la exigencia típica establecida para el tipo penal, para poder determinar si estamos en presencia de uno u otro delito, y dentro de este ámbito, diferenciar si concurre uno o varios sujetos cualificados.

En segundo lugar, debemos examinar si se han materializado las acciones típicas que describe cada figura delictiva: apropiación o consentimiento de que otro se apropie de bienes sobre los que posea administración, cuidado o disponibilidad o que se simplemente se le hayan confiado.
En tercer orden, fijar si se conforma el elemento subjetivo del delito: actuación consciente y voluntaria, dolosa, intencional, tanto en la apropiación para sí como en el consentimiento para que otro lo haga.

Una vez establecidos estos presupuestos preliminares, cabe entonces dilucidar la aportación de cada uno para que haya podido cometerse el delito, según la específica forma de realización en el caso concreto.

Diferente es el análisis cuando se trata de diversos sujetos cualificados, pues ya no estamos ante un interviniente que carece de las exigencias del tipo penal, sino frente a individuos que detentan administración, cuidado o disponibilidad de los bienes de que se apropian, o consienten que otro lo haga, por las funciones de sus respectivos cargos, que pueden ostentar o no posiciones jerárquicas entre sí o de aquel a quien le han sido confiados dichos bienes.

La caracterización del sujeto activo ya viene establecida en la norma, la del autor hay que buscarla en la realidad, para ello definir el autor de la apropiación indebida como dijimos anteriormente no resulta ninguna complejidad, en el caso de la malversación se debe localizar en la relación jurídica que establece el estatus de dicho sujeto en relación con el objeto del delito, de modo que se establezca de forma legal dicha relación, ello obliga a encontrarlo exclusivamente en el contrato de trabajo o disposición que otorga las facultades que exige la formulación del tipo de la malversación

2.4 Posición asumida en la práctica judicial cubana.
La práctica judicial cubana ha estado en correspondencia con la regulación que ha tenido, la autoría y la participación tanto en el delito Apropiación Indebida como en el de Malversación en la legislación penal sustantiva vigente en cada etapa. Sin embargo, aun así, se encuentran pronunciamientos que en ocasiones se contraponen, y cuyos sustentos también han sido diversos.

Durante la vigencia del Código de Defensa Social, encontramos el apoyo en la teoría del acuerdo previo para sustentar coautoría del sujeto no cualificado; pero más interesante aún es el voto particular que sostiene la responsabilidad de este como autor. Puede verse, además, la admisión de la condición de autor en sujetos que ocupan diversas posiciones dentro de una misma entidad.

Existe una posición opuesta, acerca de que el autor es uno, referido a las condiciones que ha de reunir el sujeto en los delitos de sujeto especial, y considera que los demás intervinientes solo pueden calificarse como cómplices;

Similar criterio se sustenta por la implicación de múltiples personas en la realización del ilícito penal, donde se asume el criterio de autoría material respecto a las que ocupan cargos en virtud de los cuales poseen la relación sujeto-objeto que exige el delito, mientras que consideran cómplices a quienes no cumplen ese requisito.

Con fundamento en la cooperación necesaria, se declara la cooperación necesaria de varios sujetos no cualificados, a la vez que se admite la complicidad en cuanto a quienes su contribución no alcanzó esa magnitud.

En la práctica es factible exigir responsabilidad penal a quienes intervienen en el delito de malversación sin poseer la cualidad típica del sujeto, en correspondencia con la peligrosidad social de su conducta antijurídica, dentro de la observancia de los principios de la teoría de la autoría y la participación, y del principio de legalidad de los tipos penales.

En segundo lugar: en concordancia con el principio de especialidad y el reconocimiento del Código Penal cubano, al principio de accesoriedad en la participación, es descartable la ruptura en la unidad del título de imputación, de modo que al sujeto no cualificado le es exigible responsabilidad penal por el delito de malversación en que intervino.

En tercer lugar, de acuerdo con la normativa , el sujeto de la Apropiación Indebida no podrá responder como autor directo —inmediato, según el artículo 18 apartado 2 inciso a)—, toda vez que carece de un elemento de tipicidad personalísimo y por ello intransferible e incomunicable, a tenor de los principios que informan el artículo 51 del propio texto legal. Por las mismas razones, falta de idoneidad; tampoco podría ser autor mediato, (apartado 2 inciso d) , ni coautor, no regulado taxativamente, asimilado en la práctica jurídica al autor directo sobre la base de la teoría del acuerdo previo.

El sujeto no cualificado, de esta manera, responde por su específica intervención a título de partícipe, organizador o cooperador necesario, en la ley penal sustantiva cubana elevados al rango de autores legales a los fines de la punición en los incisos b), y ch) del aludido precepto, o como cómplice en alguna de las modalidades previstas en el apartado 3 del citado artículo 18, del delito especial al cual ha colaborado.

Y, finalmente, la intervención de quien no posee la cualidad de sujeto especial típico en virtud de la relación sujeto-objeto que exige del delito de Malversación, como principio, debe calificarse en el ámbito de la complicidad, en cualquiera de las modalidades que regula el apartado 3 del artículo 18 del Código Penal, ya que no puede ser autor, en sentido estricto, por falta de idoneidad respecto a los requerimientos del sujeto típico; pero también puede responder penalmente como organizador o cooperador necesario, autores legales según el apartado dos incisos b) y ch) del mencionado artículo, en dependencia de la concreta actividad que haya desplegado en su realización.

Los criterios que se exponen, incorporan el riesgo de ampliar el margen de interpretación que con vistas a determinar el grado y tipo de participación del sujeto no especial que interviene en el delito de Malversación, porque elude una identificación directa sujeto no cualificado-cómplice, y si no se lleva a cabo una adecuada valoración de los elementos fácticos, las exigencias legales y el fundamento teórico, pueden llegar a lesionarse los principios de igualdad y de legalidad.

En sentido general la jurisprudencia cubana, para dar solución a este asunto, y que están relacionados con la posibilidad de considerar autor del tipo especial a quienes no ostentan las condiciones exigidas en el tipo, argumentan para ello que es posible utilizar algunas de las fórmulas previstas en el artículo 18. 2, fundamentalmente la del cooperador necesario, pues se señala, que el Código al definir a los autores lo hace bajo la denominación de “se consideran”, lo que no quiere decir que realmente lo sean. Postura carece de fundamentación teórico doctrinal sustentable, pues no está a tono con las concepciones y doctrinas de la teoría de la participación, y concebir de una manera tan simple la frase antes señalada, sería vaciar de contenido la institución de la autoría colocando en su lugar argumentos puramente utilitarios; lo que desnaturaliza en principio la propia esencia de los delitos especiales y su inclusión por la dogmática penal.

2.5 Manifestación práctica desde la óptica del auditor.
Ante cada caso concreto, necesariamente se debe efectuar un proceso de interpretación de la Ley y de la realidad política y económico-social, de forma tal que seamos capaces de combinar dialécticamente la teoría y la defensa de los intereses del pueblo y la sociedad, con el propósito de que las decisiones tomadas se encuentren en consonancia con la política criminal trazada y al propio tiempo sean jurídicamente sustentables. En este sentido es de singular importancia la labor que realiza el auditor en la determinación de los elementos probatorios que deben ocuparse durante la auditoria y que formarán parte del Informe Especial que se derive como consecuencia de los hallazgos que constituyen presuntos hechos delictivos , y que de manera definitiva serán parte del material probatorio que se deberá utilizar en el proceso penal a manera de determinar con certeza el grado de participación y la calificación real de cada hecho delictivo en particular. Por su carácter universal, la auditoria necesita auxiliarse de otras técnicas, para poder formar criterios sobre determinados aspectos de su función, antes de emitir un informe sobre cuestiones que caen fuera de su competencia técnica, pero que tienen relación directa con su trabajo, por lo que necesita asesoramiento sobre aplicación e interpretación de determinadas disposiciones de carácter estatutario, jurídico, fiscal, laboral, en fin de especialistas de diversas materias ,entre ellas el Derecho.

El Auditor en la etapa de exploración de la auditoria, debe acceder a los documentos que obran en el Expediente Laboral de los trabajadores, en los expedientes de los cuadros y el Expediente Legal de la entidad objeto de la acción de control a fin de obtener el organigrama de la entidad, con los calificadores de cargo generales y específicos de cada trabajador, así como las resoluciones de nombramientos de los funcionarios y dirigentes con sus respectivas facultades. Lo que debe coincidir con lo estipulado en el Reglamento Disciplinario Interno y el Convenio Colectivo de Trabajo.

Es de singular importancia el trabajo que realiza el auditor en el aporte de los documentos que permitan establecer la relación funcionarial del sujeto con el objeto protegido por el Derecho Penal, de manera que quede claro, la distinción entre sujeto activo de un delito de malversación o de apropiación indebida. Para el logro de este fin debe apoyarse en las normas que establecen las relaciones laborales, concretadas en el Expediente Laboral de cada trabajador, el que debe contener los documentos de nombramiento o designación y movimientos de ocupaciones o cargos. El contrato de trabajo, por su parte, define la denominación de la ocupación o cargo a desempeñar por el trabajador y las labores que debe realizar, debiendo estas últimas adjuntarse al contrato. Todo lo anterior regulado en la resolución 8 de 2005 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. De la lectura del artículo 47 de esta Resolución se concluye que el cambio de ocupación o cargo de cualquier trabajador obliga a confeccionar un anexo al contrato de trabajo para dejar claro este particular el artículo 84, especifica que la relación laboral para ocupar cargos de dirección y de funcionario se formaliza mediante el nombramiento o designación del trabajador por la autoridad u órgano facultado para ello, en los términos y condiciones que se establecen en la legislación especifica vigente.

Una vez detectado el presunto hecho delictivo el auditor jefe de grupo confecciona el Informe Especial de Auditoria, el que debe contener:
Entidad, empresa, dependencia, establecimiento, organización o área de trabajo donde se detectó el presunto hecho delictivo (PHD) y lugar donde está enclavada. Descripción del hecho o conducta presuntamente delictiva, disposiciones jurídicas, normas y procedimientos que se violan o incumplen, detallando el modus operandi, método o forma empleada, así como el propósito perseguido con la comisión del hecho, siempre que sea posible.

Causas y condiciones que propiciaron la ocurrencia del presunto hecho delictivo (PHD).
Nombres y apellidos de los posibles implicados, cargos y funciones, según certificación emitida por el máximo dirigente del área de recursos humanos de la entidad objeto de la acción de control, (contenido éste, que debe verificarse su correspondencia con lo establecido en el contrato de trabajo y que de manera obligatoria tiene que coincidir con lo redactado en el papel de trabajo por el auditor actuante , de manera que podamos conocer con certeza y exactitud, el contenido de trabajo, el área en que labora el sujeto y la relación sujeto activo- bien jurídico).

Grado de participación de los posibles implicados en el presunto hecho delictivo (PHD), así como, expresión de la afectación económica o los daños atribuibles a cada uno de ellos, en los casos que sea posible.

Cuantificación total de la afectación económica, exponiendo los daños y perjuicios ocasionados cuando sea posible.
Pruebas que permiten determinar el hecho y sustentar el Informe (documentos revisados, certificaciones, actas de ocupación, peritajes realizados, conciliaciones, inventarios, verificaciones, comprobaciones, actas de declaración y cotejo, en original o legalmente certificados descritos con la evidencia que lo sustenta, en este sentido Certificación del Jefe de Recursos Humanos, Contrato de Trabajo con sus anexos y papel de trabajo del auditor actuante.

Conclusiones
Al culminar esta investigación, con el consiguiente estudio, reflexiones y argumentaciones acerca del tipo penal de la apropiación indebida y las contradicciones que se suscitan en la práctica profesional por los operadores del derecho, al establecer la relación entre el sujeto y el objeto del delito en la apropiacion indebida y en la malversación concluimos que:

Primero: La apropiación en el decursar de la humanidad ha transitado o ha sido regulada formando parte de figuras delictivas como el hurto, la estafa, el peculatum en sus inicios, y de manera sui géneris como algún tipo de engaño o como infidelidad o abuso de confianza.

Segundo: La figura delictiva de la apropiación indebida está recogida dentro de los Códigos penales de Iberoamerica bajo diversas denominaciones, abuso de confianza, apropiacion irregular, estafa y otros engaños, apropiacion y retensiones indebias y apropiacion indebida propiamente dicha.

Tercero: Es un delito que tiene como elemento esencial y constante el apoderamiento de cosas ajenas, un sujeto activo, de carácter general que toma para sí o para otro dinero o cosas, (objeto material), pertenecientes a un sujeto pasivo, también general, como verbos rectores en la conducta: apropiarse o consentir que otro se apropie, lleva implícito el ánimo de lucro, lo que unido al propósito de obtener una ventaja o beneficio patrimonial ilegítimo, hacen del tipo penal un delito intencional.

Cuarto: La Apropiación Indebida se ha definido diferenciándola de la Malversación, entre otros aspectos, por su naturaleza, en la primera, la defraudación se realiza abusando el agente de la confianza puesta en él, mientras que, en la segunda, se traiciona el cargo de que está investido el agente y por razón del cual tiene bienes bajo su responsabilidad la disponibilidad, administración y cuidado, no obstante, el concepto de apropiación es el elemento nuclear de ambas figuras delictivas. 

Quinto: La práctica judicial cubana en sentido general se manifiesta en correspondencia con la regulación que han tenido los delitos Apropiación Indebida y Malversación en la legislación penal sustantiva, relacionado con la autoría y la participación. Sin embargo, aún persisten pronunciamientos que se contraponen, debido a la diversidad de interpretaciones existentes en cuanto al sujeto activo y los partícipes en hechos, sobre todo, relacionados con bienes pertenecientes a entidades económicas.

Recomendaciones
A la Asamblea Nacional del Poder Popular, que en la formulación de un nuevo Código Penal o en modificaciones que se introduzcan al que se encuentra vigente se haga corresponder la descripción del sujeto activo de la malversación con las condiciones socio económicas actuales a fin de evitar la diversidad de interpretaciones en cuanto a participación de dicho ilícito y pronunciamientos contrapuestos en la practica judicial, que involucra , además al delito de apropiación indebida.

Al Tribunal Supremo Popular que se pronuncie por uniformar la interpretación en cuanto a las diferentes formas de participación de los delitos estudiados.

Recomendar a la Contraloría General de la República de Cuba la capacitación del personal encargado de las tareas de control y elaboración de los Informes Especiales a fin de dotarlos de conocimientos técnicos jurídicos en el orden penal, que les permitan identificar la relación existente entre el presunto comisor de un hecho delictivo y los recursos bajo su protección, con la finalidad de obtener los elementos probatorios que garanticen las correctas calificaciones del presunto delito cometido.

Bibliografía
1. Cerezo Mir, Jose, El delito como acción típica, en estudios penales, Ediciones, Universidad de Salamanca ,Salamanca,1982.
2. Cobo del Rosal Manuel y otros. Curso de Derecho Penal Español. Parte Es pecial I. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A. Madrid. 1996.
3. Creus Carlos. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo 2. 6ta edición actualiza-da y ampliada.2da reimpresión. Editorial Astrea.1999.
4. Diccionario Jurídico Mexicano Edición de 1996
5. Fernández Rodríguez, María Dolores. Los límites al ius puniendi. Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Tomo XLVII. Fascículo III. Septiembre – Di ciembre. Madrid.1994.
6. Goite Pierre. Mayda. El delito de malversación desde una perspectiva legislativa. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.
7. Goite Pierre. Mayda. Delitos contra los derechos patrimoniales. Facultad de Derecho, Universidad de La Habana.
8. González Quintanilla José Arturo. Derecho Penal Mexicano. Parte General y Especial. Quinta Edición. Editorial Porrúa. 1999. México DF.
9. Grillo Longoria, José Antonio. Derecho Penal. Parte Especial. Instituto Poli téc nico Nacional. México. D.F. 1998.
10. Jakobs, Günther. Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Con treras de Murillo. Universidad de Extremadura. Marcial Pons, Ediciones Ju rídicas, S. A. Madrid.1995.
11. Landecho Velasco Carlos María y Molina Blázquez Concepción, Derecho Pe nal Español. Parte Especial. Redactado conforme al nuevo Código Penal de 23 de noviembre de 1995. Segunda Edición. Editorial Técnos. S.A. Ma drid. 1996.
12. López Borja de Quiroga, Jacobo. Autoría y Participación. Ediciones Akal. Ma drid. España.
13. Mir Puig Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6ta Edición. Editorial Re- ppertor. 2002. Barcelona.
14. Muñoz Conde Francisco. Derecho Penal parte Especial. Undécima edición, revisada y puesta al día conforme al Código penal de 1995. tiran lo blanch. Valencia. 1990.
15. Muñoz Conde, Francisco y García Arán, Mercedes. Derecho Penal. Parte Ge neral. 3ra Edición. Tirant lo blanch. Valencia. 1998.
16. Núñez, Ricardo. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Editorial Córdova Lerner. Buenos Aires. 1976.
17. Pérez Duharthe,Arleen. Un acercamiento a la Teoría de la Participación Delictiva. Facultad de Derecho. Universidad de Oriente.
18. Quintero Olivares. Los delitos especiales y la Teoría de la Participación. Ma drid. 1974.
19. Quirós Pírez, Renén. Manual de Derecho Penal I. Editorial Félix Varela. Cien cias Jurídicas. La Habana. 1999.
20. Roxin, Claus. Política Criminal y sistema de Derecho penal, traducción de Francisco Muñoz Conde. Editorial Bosch. Barcelona.1972.
21. Sobre la autoría y la participación en Derecho Penal, en Pro blemas actuales de las Ciencias penales. Libro en Homenaje a Jiménez de Asúa, 1970.
22. Soler, Sebastián. Derecho Penal argentino. Editorial Tea. 3ra edición. Buenos Aires. 1970.
23. Tocora, Luis Fernando. Derecho Penal Especial. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá, D.C., Colombia.
24. Vega Vega, Juan. Los Delitos. Editorial del Instituto del libro. La Haba na. 1968.
25. Vives Antón Tomás S y otros. Derecho Penal Parte Especial. 2da edición re visada y actualizada conforme al Código Penal de 1995. tirant lo blanch. Valencia. 1996.
26. Zaffaroni Eugenio Raúl. Derecho Penal. Parte General. Segunda Edición. Edi torial Ediar.2002. Buenos Aires.
27. Ley Número 21, Código Penal de la República de Cuba.
28. Código de Defensa Social. Decreto Ley No 802 de 4 de abril de 1936.Gaceta Oficial Extraorninaria No 108 de 11 de Abril de 1936.
29. Código Penal. Ley No. 62 de 1987. Actualizado. Colección Jurídica. Ministe rio de Justicia. La Habana 1999.
30. Código Penal de Argentina, Edición Zavalia, 1997.Texto proporcionado por Raul Zafaroni, ILANUD y la Suprema Corte de México.
31. Código Penal de Bolivia, Código Penal. 1ª Edición . La Paz, Bolivia. Ediciones Cabeza de Cura, 1999, 128 p.
32. Código Penal de Brasil, Decreto Ley Número 2.848 de 07.12.1940, modificado por la Ley Número 9.777 de 26 de diciembre de 1998.
33. Código Penal de Chile, Edición Zavalia, 1997.Texto proporcionado por Raul Zafaroni, ILANUD y la Suprema Corte de México.
34. Código Penal de Colombia, Edición Zavalia, 1997.Texto proporcionado por Raul Zafaroni, ILANUD y la Suprema Corte de México.
35. Código Penal de Costa Rica, Edición Zavalia, 1997.Texto proporcionado por Raul Zafaroni, ILANUD y la Suprema Corte de México.
36. Código Penal Español de 1870, Imprenta Nacional de Madrid.
37. Código Penal Español. Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre. (BOE No. 281, de 24 de noviembre de 1995) Editorial QUILES 1996.
38. Código Penal de Guatemala, Edición Zavalia, 1997.Texto proporcionado por Raul Zafaroni, ILANUD y la Suprema Corte de México.
39. Código Penal de Honduras, Edición Zavalia, 1997.Texto proporcionado por Raul Zafaroni, ILANUD y la Suprema Corte de México.
40. Código Penal de Nicaragua, Edición Zavalia, 1997.Texto proporcionado por Raul Zafaroni, ILANUD y la Suprema Corte de México.
41. Código Penal de Venezuela, Gaceta Oficial Nº 5.494 Extraordinario de fecha 20 de octubre de 2000.
42. Decreto Ley 159 De la Auditoria.
43. Decreto Ley 196. Sistema de Trabajo con los Cuadros del Estado y del Gobierno.
44. Decreto Ley 197.Sobre las Relaciones laborales del personal Designado Para Ocupar Cargos de Dirigentes y de Funcionarios.
45. Decreto Ley 229 de 1983. Sobre los Convenios Colectivos de Trabajo.
46. Resolución 8 de 2005 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Sobre las Relaciones Laborales.
47. Resolución 467 de 2006 del Extinto Ministerio de Auditoria y Control, Sobre la Auditoria de Cumplimiento.
48. Resolución 188 del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, Sobre los Reglamentos Disciplinarios Internos.
Articulos relacionados:
Valoración del daño físico y psicológico en los delitos de la violación de la libertad sexual en el Cantón de el Oro-Ecuador y Tumbes- Perú
Resumen:
El presente es un documento que desarrolla la “valoración del daño físico y psicológico en los delitos de la violación de la libertad sexual.
El arbitraje en los contratos de consumidores: Sistema Arbitral de Consumo España*
Resumen:
Sistema Arbitral de Consumo España. Contratos de consumidores. El arbitraje en los contratos de consumidores. La institución del arbitraje presenta características import...
Ejercicio abusivo de los derechos
Resumen:
Nociones previas. Sistema del Código Civil. Enriquecimiento sin causa. Gestión de negocios. Obligaciones ex lege. Análisis de ciertos casos de responsabilidad. Responsabi...
Diligencias preliminares
Resumen:
El trabajo se centra en los supuestos de diligencias preliminares regulados en la actual ley procesal civil española del año 2000. Las diligencias preliminares es una in...
El nuevo proceso penal en el Perú
Resumen:
Sobre el modelo adoptado por el Código Procesal Penal de 1991, vigente desde el 28 de Abril de ese año en veintidós artículos y de "vacatio legis" el resto de sus articul...
Copyright © 2011 ilustrados.com, Monografias, tesis, bibliografias, educacion. Tofos los temas y publicaciones son propiedad de sus respectivos autores ©