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Propuesta Marco de Principios para los Estados Centroamericanos en materia de Acceso a la Información Pública
INDICE.. 1.
OBJETO Y BENEFICIARIOS
DE LA CONSULTORIA.........
2 1.
Objeto de la presente consultoría............
2 2.
Beneficiarios Directos del producto
2 3.
Documentos Base para el análisis.
3 4.
Resumen de la Propuesta
3 2.
ALCANCES CONSTITUCIONALES DEL ACCESO A LA INFORMACIÓN.........
4 1.
El derecho de acceso a la información en una perspectiva
constitucional....... 4 2.
La tecnología y el acceso a la información........
13 3.
Aspectos definitorios del derecho de acceso a las informaciones públicas
15 4.
El surgimiento de un nuevo entendimiento acerca del derecho a la
información y la intimidad..........
20 5.
"Nueva Institucionalidad" y Libertad de Expresión..........
22 3.
Los Principios Rectores en Materia de Acceso a la Información..............
24 1.
Un acercamiento a los principios orientadores.......
24 2.
Análisis de los principios rectores
25 5. Bibliografía.............. 51
1.
Objeto de la presente consultoría
Preparación
y presentación de una propuesta marco de principios para los estados, que
sirvan de guía para legislar y adaptar políticas públicas en materia de
acceso a la información pública, tema
que ha sido identificado durante la realización de una serie de foros
nacionales en cada país de Centroamérica. El
tema de acceso a la información, junto con sus repercusiones, será observado
desde una perspectiva dinámica con el derecho a la libertad de expresión, no
obstante, no quedará circunscrito, únicamente, a la potenciación del acceso
por parte de los periodistas y los medios a la información pública, sino
también de todas las personas. La
garantía del acceso a la información pública será vista, entonces, como un
medio de crear condiciones de participación democrática en las actuales
condiciones de desarrollo de las sociedades centroamericanas. 2.
Beneficiarios Directos del producto
Beneficiarios
directos de los principios que serán desarrollados en la consultoría, lo serán
los representantes del Estado (Poderes Judicial y Legislativo, Procuradurías
de Derechos Humanos) dirigentes de partidos políticos y representantes de la
sociedad civil (periodistas, empresarios de la comunicación, representantes
de universidades, representantes de organizaciones no gubernamentales), que
puedan tener impacto en la discusión sobre libertad de expresión en sus
respectivos países y en la toma de decisiones relacionadas con el tema. 3.
Documentos Base para el análisis
Esta
consultoría ha tomado en cuenta las conclusiones vertidas por los diversos
Foros Nacionales sobre Libertad de Expresión realizados por el Instituto
Interamericano de Derechos Humanos en su Proyecto sobre Libertad de Expresión
en Centroamérica. La
versión final se enriqueció con las discusiones y talleres realizados los días
8 y 9 de julio en la Ciudad de Panamá, donde se presentó la propuesta a un
grupo de expertos regionales en temas de libertad de información, acceso a la
información pública, y en la lucha por la vigencia de los derechos humanos
en la región de Centroamérica. 4.
Resumen de la Propuesta
El
acceso a la información es un requisito indispensable para alcanzar un
verdadero Estado Democrático de Derecho, basado en valores tales como la
transparencia y el respeto a la dignidad esencial de la persona. Este
derecho fundamental no es más que una parte esencial del derecho a la
información, y no puede entenderse separado de este. Los
países de la región tienen una cultura administrativa reacia al acceso a la
información, producto, principalmente, de una larga tradición de secreto y
de reserva. Para romper esta
circunstancia, resulta indispensable no solo un cambio de cultura
administrativa, sino también la realización práctica de los principios de
acceso sugeridos. Junto
al desarrollo de la libertad de información y del derecho a expresar
libremente el pensamiento, tiene un papel importante en el reconocimiento de
estas garantías democráticas el respeto a la autodeterminación informativa.
Este último derecho es una reivindicación indispensable en una
coyuntura histórica donde las democracias se definen por la intensidad y
dinamismo del flujo de informaciones: La persona también debe ser protegida
en una sociedad que se automatiza. Un
listado de principios de acceso a la información debe contener, al menos, una
declaración especial sobre el valor del acceso para combatir la corrupción y
alcanzar una mayor participación de los ciudadanos en los asuntos de
gobierno. Además deben
reconocerse procedimientos ágiles para que las personas accedan a las
informaciones y no sean abrumadas por las ingentes cantidades de datos que
pueden ser proveídos sobre cualquier materia de interés público. El
costo razonable y proporcional al tipo de informaciones solicitadas es otro
requisito esencial. La
administración pública debe ir creando una cultura de acceso, haciendo
transparentes a los ciudadanos sus trámites y giros de actividad
competencial, con el fin de que puedan permitir un control público de su
gestión. La
rendición de cuentas, la transparencia y la participación civil parten de
una base común: el acceso a la información, por lo cual deben estructurarse
responsabilidades de los funcionarios para incentivar y propiciar el acceso a
la información y la protección de los datos sensibles.
Las sanciones pueden ser de carácter penal, sin embargo, no deben de
dejarse de lado las posibilidades de un derecho de intervención, que saque
provecho de las opciones normativas provenientes del derecho civil y del mismo
derecho administrativo. La
eficacia, en todo caso, de las leyes de acceso a la información pública,
como la de cualquier otra legislación, depende de la voluntad de ponerlas en
vigencia y del compromiso de los ciudadanos por hacerlas valer en la
cotidianeidad, rasgos indiscutibles de la lucha por la vigencia y realización
de los derechos humanos, en general. 2.
ALCANCES CONSTITUCIONALES DEL ACCESO A LA
INFORMACIÓN
1.
El derecho de acceso a la información en una perspectiva
constitucional
Se
intentará, de seguido, hacer un examen de las vinculaciones constitucionales
del derecho de acceso a la información.
El objetivo de este análisis preliminar es el de establecer las
grandes líneas dentro de las cuales se moverán los principios que orientan
el desarrollo de esta garantía en el Estado de Derecho. Se
ha tomado en cuenta para esta reflexión, no sólo la vinculación de este
derecho con las libertades de información y el derecho a al intimidad, sino
también la caracterización democrática del ejercicio del periodismo, línea
común objetiva que ha sido expuesta por los diversos Foros sobre Libertad de
Expresión que ha organizado el Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
los cuales, además, reflejan una profunda sensibilidad por el problema del
acceso no sólo desde la perspectiva periodística.
Esta última línea de trabajo también ha sido seguida en el presente
documento de manera consistente. La
información, entendida como la acumulación de datos que han sido ordenados
de una determinada manera[1],
tiene un creciente valor a tal punto que constituye casi la esencia misma del
desarrollo social y económico. Su
protección y la garantía de su intercambio y circulación se han convertido
en dos importantes vertientes del tratamiento jurídico que ha recibido acorde
con su carácter de elemento esencial de la sociedad.
El derecho a la información vive hoy, entonces, una de sus coyunturas
más ricas desde la perspectiva jurídica. Las
profesiones humanas que trabajan con el tema de la información, como lo es el
periodismo, tienen como objetivo esencial la búsqueda de la verdad sobre
asuntos públicos y la defensa de los derechos fundamentales de los seres
humanos. Tales tareas no son
posibles sin mecanismos viables de acceso a las informaciones públicas. Mucho
más que nunca existe hoy en día una necesidad de construir un periodismo ético
y objetivo que tienda a crear opinión pública tomando como punto de partida
la información recabada de manera responsable.
Esta tarea adquiere una dimensión más trascendental cuando se le pone
en contexto del impacto enorme que tiene el trabajo de los periodistas para
generar opinión sobre asuntos públicos[2].
Al respecto, resulta muy claro que la influencia de los medios es
clave, no sólo por la impronta que trasladan a la opinión pública, sino
también porque influyen en la visión pública
sobre los actores políticos, los partidos y hasta de las
organizaciones e instituciones de la sociedad civil.
Es por ello que se ha puesto un especial acento en la investigación
sobre cuál es la función que los medios tienen en los procesos de
democratización, sobre todo en tiempos de una verdadera globalización de la
cultura y de las informaciones. Aun
queda por analizar si esta globalización no habrá transformado también el
papel de los medios locales y de las informaciones puramente nacionales por el
impacto que tienen las de trascendencia
mundial. En todo caso, cada vez
es más frecuente ubicar a los medios en una interacción no siempre pacífica
entre la economía y la política, generando a su vez sus propios procesos
frente a la colectividad y se le
ubica insistentemente junto al poder de la política y la economía, pero
generando un intercambio de críticas, relaciones y conexiones que han
transformado directamente la forma en que se entienden las correlaciones de
poder en la democracia. Junto
a ello, el desarrollo de una mayor sensibilidad de los ciudadanos hacia la
participación en asuntos públicos ubica en el primer lugar del debate la
cuestión de cómo generar más medios de acceso a las informaciones y a
utilizar el poder intrínseco de ellas en la democracia. La
invención y popularización de cada vez más modernas y sutiles tecnologías
para el tratamiento de información ha hecho posible que el acceso pueda
promocionarse más ampliamente, si se cumple el supuesto de que las personas
cuentan con los instrumentos técnicos idóneos.
De ahí la urgencia de hacer coincidir las agendas del reconocimiento
jurídico del derecho del acceso pero, al mismo tiempo, la de los gobiernos,
con el fin de propiciar las condiciones para que los ciudadanos tengan a su
alcance los medios tecnológicos para acceder efectivamente a los datos e
informaciones que le interesan. La
libertad de recibir informaciones y opiniones, y de difundirlas, sin limitación
de fronteras, por cualquier medio de expresión es un derecho fundamental
enunciado en el artículo 19 de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos de las Naciones Unidas. Este derecho resulta hoy incomprensible sin
una amplia posibilidad de uso de las tecnologías de la información y de la
comunicación. Este hecho acarrea
la necesidad de trabajar de inmediato en los marcos políticos y jurídicos
para lograr también un equitativo acceso a estos instrumentos técnicos[3]. La
Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica, suscrita el día 22 de noviembre de 1969, consignó también en su artículo
13 una regulación de un derecho en doble vía, que no solo reconoce el
derecho a recibir información, sino también a buscar y difundir
informaciones e ideas de toda índole, sin ser obstáculo para el ejercicio de
este derecho ni las fronteras de los países ni los medios escogidos para
hacerlo. El
Pacto de San José reconoce, entonces, la eminente importancia de la información
para el ejercicio de otras libertades de los ciudadanos.
No se trata únicamente de un simple requisito que somete a la persona
a una mera condición de “objeto” de la información, sino en un verdadero
sujeto, que libremente difunde pensamientos y se expresa autodeterminándose.
Este ejercicio ciudadano no es otra cosa que la realización de un
verdadero status civitatis en la sociedad tecnológica, que se encuentra
determinada por el creciente valor de las informaciones, sobre todo de
aquellas de carácter personal. El
ejercicio de esta libertad debe hacerse, tal y como lo expresó la Oficina del
Relator Especial de la CIDH para la Libertad de Expresión, en su “Declaración
de Principios sobre la Libertad de Expresión”, que fue aprobada por la
Comisión en el curso del 108° Período de Sesiones en octubre de 2000,
en condiciones de igualdad, sin discriminación de ningún tipo.
Esto es evidente, si se tiene en cuenta que el derecho a recibir y dar
informaciones no es un derecho estático, sino que existe en la medida que
potencia el derecho a la participación en los asuntos públicos, y, por
supuesto, en el desarrollo de una verdadera plataforma de libertad para los
individuos[4].
Así, resulta consecuente indicar como tesis de principio que el acceso
a la información personal debe hacerse en condiciones que sean razonables y
proporcionales al alto interés democrático involucrado en el mencionado
acceso. Se trata, en suma, del
reconocimiento, por parte de la Oficina del Relator Especial de que el acceso
a la información, así como el ejercicio de la libertad de informar y de
recibir informaciones, tienen un correlato ineludible en el respeto de la
autodeterminación informativa, y que aquellas libertades no existirían sino
se garantiza este último[5]. El
acceso a las informaciones y datos personales debe, en consecuencia, hacerse
de manera expedita, con el fin de conocer, y de ser necesario, actualizar,
rectificar o enmendar la información que se encuentre consignada en
bancos de datos. No
obstante, y la misma Oficina del Relator Especial lo reconoce, no puede
entenderse el derecho consignado en el artículo 13 de la Convención
Americana sin un correlativo derecho de acceso a las informaciones en poder
del Estado, el cual es caracterizado, con razón, en los principios planteados
por el Relator, como un verdadero “derecho fundamental”, que debe ser
garantizado ampliamente por los Estados, y por lo mismo sus limitaciones solo
pueden entenderse como
excepcionales a partir de intereses públicos preponderantes, tales como
cuando la información a entregar pueda entrañar riesgos y peligros reales
para la seguridad nacional de los países. Este
cuadro no podría estar completo, si no se menciona al mismo tiempo que el
derecho a la información también puede lesionarse cuando se establecen
restricciones a la libre circulación de ideas y opiniones.
En efecto, en sociedades marcadas por el signo tecnológico y por el
valor creciente de las informaciones, resulta definitoria de su condición de
libertad y de democracia el grado e intensidad del flujo de informaciones.
El detener, interrumpir o censurar ese flujo de ideas, opiniones y
datos representa, indudablemente una limitación a la democracia y, por ende,
al derecho general a la libertad de expresión.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como nos lo recuerda el
Relator Especial, ha indicado, con apoyo en los criterios expresados por la
Corte Europea, que el flujo de informaciones no está constituido únicamente
por las opiniones favorables, sino también por aquellas que van a contramano
de las opiniones generalmente aceptadas, porque no es otra cosa la que busca
el pluralismo[6],
la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales es imposible entender
un régimen democrático.[7]
El debate democrático requiere de las voces disidentes, no sólo para
enriquecer el debate, sino para poner en el lente de la crítica las mismas
instituciones democráticas y, por esa vía, propiciar su mejora y desarrollo.
Detener ese proceso anquilosaría los procesos sociales y empobrecería
la democracia, con graves consecuencias para todos.
Resulta
entonces lógico que el cambio en el horizonte de las tecnologías incida
también en la discusión de la democracia en una verdadera Edad Digital[8].
La descentralización de los acervos de información, la creciente interrelación
y conexión de los bancos de datos, y la presencia cada vez más inmediata de
las tecnologías en la vida cotidiana, han hecho que todos los pronósticos
realizados en la década de los años 60 y 70 del siglo XX fueran superados, y
hoy el acento jurídico se ha puesto también en el control de los
tratamientos de datos e informaciones que realizan los particulares, en virtud
de que su actividad, en muchos casos, llega a empequeñecer los acopios
impresionantes de las Administraciones Públicas[9].
También se ha superado el acercamiento de esas décadas, ya que hoy
estamos seguros que una forma viable de reducir los riesgos de estas tecnologías
sólo es posible hermanando el proceso de avance tecnológico con una vocación
de tutela de las garantías constitucionales que lleve el texto a la realidad
técnica, cosa que se ha hecho cada vez más evidente en los desarrollos
realizados con las tarjetas chip para atención médica, así como en la
discusión realizada en algunos países centrales acerca de los controles biométricos
en los aeropuertos y otros lugares de alto tráfico de viajantes[10]. Tal
parece que la información y las tecnologías encaminadas a su manejo y
transmisión tienen una semejanza con la deidad mitológica Jano, que con sus
dos rostros, mira hacia adelante y hacia atrás.
Cuanto más nos acercamos a un mundo con mejores posibilidades para la
comunicación entre los ciudadanos y para alcanzar metas en el campo del
desarrollo integral de los países, también estas mismas condiciones abren la
puerta al control mundial de la información, a la centralización de poder en
algunos centros de gobierno que tienen en sus manos el perfeccionamiento de
modernas tecnologías[11],
y a una separación final y definitiva entre los países con acceso a estos
medios de manejo electrónico de la
información y los que carecen de él, creando las condiciones oportunas para
una violenta sectorización del saber y del conocimiento.
Esto último resulta paradójico en un mundo caracterizado por las
redes neuronales de comunicación, por la Internet que surca todos los
confines bajo el lema de su ausencia de control y de la información para
todos. Todos
estos procesos sociales muestran dos rostros de una realidad, que ha sido
descrita con claridad por el escritor alemán von Weizsäcker, en su libro
“Tiempo y Conocimiento” (Zeit und Wissen): “El poder de las técnicas
modernas cambia las formas de vida de toda la humanidad en un contexto causal
global, en forma enriquecedora para muchos, empobrecedora para otros,
peligrosa de muerte para todos” [12].
La advertencia de von Weizsäcker es mucho más angustiosa cuando se le
observa desde la óptica del acceso a las informaciones públicas, ya que el
mencionado acceso es hoy discutido también como una forma de garantizar
participación a todas las personas. Por
ello, su argumento no se concentra, simplemente en una crítica ética
a la tecnología, sino como una voz que se une a la clarividente
observación de Jürgen Habermas, no hace muchos años, sobre la “colonización
del mundo de la vida”[13].
Por supuesto, es posible discutir acerca de si este peligro de
“colonización” del mundo de la vida se puede producir como consecuencia
directa del desarrollo de nuevas tecnologías, pero lo que sí conserva un
cierto valor de consenso es el hecho de que la información, su tratamiento y
su circulación, han sido
afectados de una manera que todavía no nos es dable comprender en toda su
dimensión. Para
el observador del debate centroamericano y mundial resulta también de razón
práctica aceptar que la construcción de una sociedad de la información
implica la promesa seria de alcanzar un control más eficiente de la
administración pública, una mayor transparencia de los asuntos públicos
mediante la participación activa de los ciudadanos en la decisión de
problemas de la colectividad[14],
aspecto que podría resumirse en los cambios sufridos en el derecho a la
libertad de la información[15]. La
lucha por una sociedad de la información, esto es, una sociedad profundamente
marcada por el valor económico y social de la información, debe superar el
enfoque limitado que ofrece pensar el ejercicio de la libertad de expresión e
información a partir del concepto de intimidad[16].
La percepción de la intimidad, tal y como permea en el discurso
constitucional de muchos textos normativos de la región, refleja un
acercamiento exclusivamente decimonónico, apegado a una idea patrimonialista
que no se compadece de los nuevos contenidos de la intimidad en tanto y en
cuanto condición de participación de la ciudadanía, un matiz que ha
empezado a surgir vigoroso cuando se le piensa en el contexto de un nuevo
papel del individuo en el actual ambiente de la información[17]. El
debate jurídico de los últimos años no deja pasar desapercibido que la
tutela tradicional de la intimidad podría estar limitando un acercamiento más
realista y crítico del ejercicio del status civitatis de las personas en la
sociedad democrática. No se
trata únicamente de proteger a la persona en su lugar de habitación, a sus
documentos privados y a sus comunicaciones telefónicas y cablegráficas, se
trata de brindarle tutela en nuevos ámbitos donde incide de manera
comunicativa. El ser humano
interactúa ahora en nuevos escenarios. Recibe
y da información para interactuar en el ámbito social y político, para
decidir, tomar posición sobre asuntos que le interesan.
Para todos estos procesos va requiriendo niveles cada vez más amplios
de información, los cuales deben estar garantizados y ser proveídos, con el
fin de permitirle esa interacción y para garantizar al mismo tiempo el
desarrollo de la sociedad en su conjunto.[18]
Ya la intimidad no se observa en la dimensión constitucional como un
mero derecho de defensa, sino como un verdadero derecho de participación[19]. El
derecho de acceder a las informaciones públicas tampoco es igual al derecho
genérico a la información, aun cuando es una parte muy importante de este último[20].
La confusión de ambos términos podría acarrear diversas
implicaciones jurídicas que bien vale la pena evitar, máxime que dicha
precisión puede ayudar a profundizar los principios sobre acceso que
pretendemos impulsar en esta investigación[21].
Según el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
podemos desprender tanto el derecho de buscar la información que nos interese
y a acceder a toda aquella que nos pueda permitir el libre desarrollo de
nuestra personalidad, así como el derecho a recibir y a entregar información[22].
Se trata de un derecho de doble vía, y que no se agota en el ejercicio
exclusivo de ninguna de ellas. En
su relación con el derecho a la información, el derecho de acceso cobra una
inherente vida propia, otorgando facultades a las personas para conseguir
información, desde los datos más sencillos, hasta las informaciones más
complejas generadas por las administraciones en el ejercicio de sus
competencias, por lo que podemos decir que, en efecto, sus alcances se
inscriben en la vida misma de todas las personas, como lo sostienen Pierini y
Lorences[23]. Debe
recordarse frecuentemente que las condiciones de acceso a la información no
suelen ser la regla en muchos países, y en diferentes regímenes que se
autodenominan democráticos. Recientes
acontecimientos del mundo revelan como el manejo de la información genera
condiciones de manipulación insospechadas en otras épocas de la humanidad.
El velo de la ignorancia a la que ha sido sometida una gran cantidad de
personas, en muchos continentes, refleja que aun debe trabajarse mucho para
lograr un adecuado estándar de protección a este derecho. En
muchas administraciones no hay una cultura de apertura sino de secreto.
Los asuntos públicos no suelen compartirse con los administrados y se
considera, en muchos lugares, que la información de temas de gobierno y
Estado deben ser manejados por los responsables gubernativos.
La ciudadanía bien hará manteniendo una prudente distancia de estos
asuntos, pues se postula que en muchos casos probablemente no entenderá el
sentido de lo que se hace. Este
secretismo como cultura administrativa[24],
y la enorme desigualdad en acceso a las oportunidades de educación, hace que
la lucha por el derecho a la información y al acceso a informaciones públicas
sea tan ardua y, en ocasiones, frustrante, por la gran cantidad de brechas que
hay que cerrar en el desarrollo de los países, con el fin de garantizar
adecuadamente este derecho[25]. Hoy
día, en los mismos países de la Unión Europea, se han desatado acres
discusiones sobre la conveniencia de otorgar acceso a muchas informaciones[26],
no obstante se han logrado algunos éxitos, siendo uno de los más importantes
el alcanzado al reconocerse el acceso de los ciudadanos
a temas de política gubernamental sobre el ambiente[27].
Situaciones similares permiten aquilatar la dificultad de promover el
reconocimiento amplio de este derecho. Algunos
ejemplos permiten comprender los obstáculos y las dificultades.
El primero de ellos proviene de un verdadero escándalo que ha
conmovido las bases de un país con una larga tradición democrática y de
apertura como lo es Suecia, quien fue acusada ante las instancias europeas
cuando dio a conocer, acorde con una legislación de más de 250 años de
vigencia, informaciones procedentes de instituciones de la Unión[28]. Luego
de los sucesos lamentables del 11 de septiembre, se ha desatado por el mundo
una política de secreto por parte de las instancias gubernamentales, quienes
se custodian en la necesidad de no abrir puertas al terrorismo internacional.
Esto es especialmente cierto en los Estados Unidos, receptor directo de
la tragedia de aquél fatídico día, donde
se habían dado pasos tan
importantes para el reconocimiento del acceso a la información[29],
ahora es evidente el retroceso en las políticas estatales, impulsadas por el
temor a las consecuencias de un enemigo invisible, que bien pude hacer uso de
las herramientas e instrumentos ideados para generar conocimiento, experiencia
y posibilidades a los ciudadanos. Con
todo, la situación puede ser menos extrema en otras latitudes, siempre y
cuando se pueda ir construyendo sobre la vía que había sido diseñada en la
última parte del siglo XX: la vía de la transparencia como instrumento de
combate a la corrupción. Quizá
los países que se orienten en este camino puedan alcanzar resultados que se
aparten de los temores y angustias del terrorismo y prefieran dotar a sus
ciudadanos de un estándar mucho más rico de garantías para el ejercicio
democrático. El
acceso a la información es un paso previo a la participación en lo público.
No puede entenderse el derecho de participación democrática sin un
adecuado conocimiento de los asuntos que deben tratarse en el ámbito
colectivo[30].
Por supuesto, que no se trata de saberlo todo, ni mucho menos conocer
los casi infinitos detalles y complejidades de todos los aspectos implícitos
en el actuar social, porque eso llevaría casi a una absoluta incapacidad de
actuar mientras se tiene vida suficiente para entender materias tan diversas.
En realidad, se trata de que las personas puedan acceder, cuando les
convenga, a la cantidad de información que puedan requerir para garantizar un
actuar responsable y, también, un control del funcionamiento del actuar
estatal. El acceso a la información,
debemos recordarlo, es el camino que conduce también hacia la transparencia[31],
es por ello que se suele reconocer el papel valiosísimo de este derecho para
calificar de “democrático” un régimen que se basa en el otorgamiento de
condiciones de acceso a la información expeditas, libres y gratuitas a los
ciudadanos[32]. 2.
La tecnología y el acceso a la información
Se
ha convertido en materia de citación frecuente el papel del así denominado
“ciberespacio” en la configuración de la sociedad que actualmente
vivimos. Ese ciberespacio que
opera como un sinónimo para Internet, como comunicación global y sin
fronteras ha influenciado, en diversas formas, los desarrollos de las
comunicaciones[33],
del intercambio de los datos, de las transacciones y hasta de la forma en que
se realiza el estudio, el trabajo y se utiliza el tiempo libre. Una
gran parte de las comunicaciones escritas se envían hoy vía correo electrónico,
lo que ha abierto las puertas a que estas comunicaciones se comenten, se envíen
de manera inmediata a una cantidad enorme de receptores, así como comunicar
de la misma manera imágenes y sonidos, haciendo que la comunicación de otras
épocas palidezca ante las enormes posibilidades de esta herramienta[34].
El acceso a los más diversos foros de discusión y de noticias ha
producido cambios ostensibles en la opinión pública mundial, la cual ya no
se encuentra sometida a las fuentes de información con base nacional, y
permiten quebrar en la World Wide Web (WWW) cualquier tipo de censura sobre
los medios de prensa impuestos por un régimen[35].
Estos desarrollos demuestran, como lo ha planteado recientemente
Simitis, que el peso del procesamiento de la información se ha hecho móvil y
descentralizado, y se ha trasladado de manos públicas a privadas.
Esto conduce a que los acercamientos normativos a esta problemática se
pongan a tono con las nuevas tendencias, en donde lo normal es que las
personas accedan a datos e informaciones de su interés, pero al mismo tiempo
dejen huellas indelebles de su paso por los diversos sitios de la Internet,
que luego son utilizadas para elaborar detallados perfiles de los ciudadanos
según sus apetencias y gustos, según sus profesiones, edades, actividades de
tiempo libre, etc. [36],
sin duda una herramienta poderosísima para la economía de mercado pero
peligrosa como medio de control y de limitación a las posibilidades de
autodeterminación de las personas. Estas
huellas indelebles que dejan los viajeros de Internet permiten hablar de una
especie de “carácter de rastreabilidad de los ciudadadanos”[37],
que incluso ha empezado a ser observada con buenos ojos para permitir la
actividad investigativa de cuerpos de policía y seguridad directamente en la
”red de redes”, lo que llevaría a hacer un banco de datos de conductas
eventualmente antijurídicas, con el fin de determinar el sentido de una
investigación de cada una de ellas[38]. Tal
y como parece desprenderse de las anteriores tendencias, que aquí apenas
hemos dibujado, resulta que las relaciones de comunicación entre los
ciudadanos han cambiado, el ciudadano está siempre al alcance, ya sea por
medios de comunicación hipermedial como lo es la Internet, así como por
otros medios organizados y controlados por computador[39],
a través de redes de ISDN, fax y hasta aparatos de telefonía vía satélite,
entre otros, lo que provoca, a criterio de Simitis,
una ”presencia virtual” del ciudadano, la cual impide que el
ciudadano logre controlar la desaparición de
sus huellas en este mundo ciberespacial[40]. Las
redes globales de comunicación de datos e informaciones ya casi no pueden ser
controladas por el Estado[41],
no sólo por la gran cantidad de medios tecnológicos que permiten eludir
cualquier control, sino también por la gran cantidad de servicios y usuarios
de estas redes, sin embargo, algunos países han intentado alcanzar alguna
forma de control, como lo ha intentado por su parte el legislador de la República
Federal de Alemania, a través de la Ley de Telecomunicaciones
(Telekommunikationsgesetz[42]),
la Ley de Protección de Datos de los Servicios a Distancia
(Teledienstedatenschutzgesetz[43])
y los Tratados Estatales sobre Medios (Medien-Staatsverträge[44]).
Este
esfuerzo legislativo va dirigido no sólo a darle el lugar preponderante que
tiene el derecho a la información en la sociedad moderna, sino que es el último
esfuerzo de este siglo por alcanzar un estándar deseable de tutela
constitucional y legal a este importante pilar de la democracia[45]. 3.
Aspectos definitorios del derecho de acceso a las informaciones públicas
Una
lectura atenta de los textos constitucionales de muchos países de la región
permite descubrir que no se hace una directa referencia al
derecho de acceso a la información.
Las Cartas Constitucionales suelen prever, únicamente, y esto de una
manera genérica, el derecho de los ciudadanos a visitar oficinas públicas
con el fin de obtener servicios y, en algunos casos, información.
Sin embargo, no bien se ha reconocido el derecho se le limita
restringiendo el acceso, por ejemplo, a aquellas informaciones que sean
calificadas como “secretos de Estado”.
Esta limitación, sobre todo en manos de una administración renuente a
la transparencia de sus actuaciones, se convierte en una verdadera carta
blanca para el abuso y para reducir las condiciones reales de acceso de los
ciudadanos, en general, a asuntos de interés público.
Se trata, en suma, de una
frecuente cláusula en blanco a favor de los gobernantes, quienes la utilizan
para restringir el acceso a las informaciones públicas, con el sempiterno
pretexto de la seguridad interna del país.
De hecho, es frecuente encontrar en las Leyes de Acceso a la Información
alguna norma que permite limitar el derecho en virtud de los secretos de
Estado. No
debe perderse de vista que hay un buen grado de racionalidad en las decisiones
de impedimento a ciertos accesos a la información estatal, sobre todo en los
casos de persecución penal de ciertas formas de criminalidad organizada, como
sucede, por ejemplo, en el caso del terrorismo, como lo reconoce claramente la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Informe sobre el tema.
Sin embargo, la bondad de la decisión tampoco puede interpretarse de
tal manera que se impida del todo el contralor público del ejercicio de las
competencias confiadas al Estado para facilitar el juzgamiento de estas
conductas. Se trata, claramente,
de esos difíciles equilibrios de derechos que se presentan con frecuencia en
el Estado de Derecho. El Relator
hace referencia a los Principios de Johannesburg sobre Seguridad Nacional,
Libertad de Expresión y Acceso a la Información, los cuales dan algunas
reglas que pueden ser valiosas para ponderar el equilibrio de derechos en
juego en el tema de secretos de Estado. En
primer lugar, debe justificarse el propósito genuino y el efecto demostrable
en la seguridad nacional que existe a la hora de limitar el acceso.
Lo anterior conduce, en último caso, a someter todos los casos en
donde se alegue secreto de Estado a superar el análisis procedente del
principio de proporcionalidad y a convencer mediante una fundamentación clara
y evidente de las razones y argumentaciones que abogan por la limitación de
acceso[46]. Estos
principios de Johannesburg son claros al indicar que no puede considerarse un
fin legítimo para fundamentar el secreto de las informaciones, por ejemplo,
mantener a salvo el Estado de situaciones comprometidas o de la inspección pública
de irregularidades. Tampoco podría
amparar el secreto de Estado impedimentos al libre acceso de información
acerca del funcionamiento de las instituciones estatales o para, por ejemplo,
sofocar la intranquilidad laboral.[47] A
pesar de estas declaratorias de principio, siguen los textos constitucionales
en deuda con los ciudadanos, tanto en una definición clara de las condiciones
en que puede dictarse un secreto de Estado, como también en las reglas
legales en las cuales se circunscribirá la reglamentación correspondiente.
Con todo, se empiezan a ampliar algunos aspectos de acceso a la
información en tópicos valiosos como lo es la información sobre consumo y
ambiente, que ha sido la punta de lanza en muchos países para pedir más
reivindicaciones en materia de acceso. Como
ya lo hemos expuesto, el artículo 18 de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948[48]
recogió un derecho a la información en doble vía, abriendo en el artículo
19 una doctrina de derechos humanos que permite derivar el acceso a las
informaciones públicas como un reconocimiento implícito, al referirse,
directamente la libertad a obtener información, es decir, tanto de ser objeto
de información, como también sujeto activo de transmisión y envío de la
misma, todo en el contexto del libre desarrollo de la personalidad (artículo
22). El
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, en su artículo
19, recoge este derecho a la información, en cuanto lo define como una
libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole
por cualquier medio idóneo al efecto. En
el mismo sentido se orienta también el artículo 10 de la Convención Europea
de Derechos Humanos de 1950 y el artículo 13 de la Convención Americana de
Derechos Humanos de 1969. Con
Novoa[49]
podemos concluir que estas declaraciones de derechos parecen señalar una
progresión que se inició con el reconocimiento de la libertad de opinión,
cuando la expresión de palabra era la forma por excelencia de comunicación
humana, luego el reconocimiento se dirigió a la expresión por medio de la
palabra escrita, por lo que se agregó la tutela de la libertad de expresar
las ideas por escrito. En esta
evolución seguiría la necesidad de tutelar el derecho a recibir y buscar
información, que en el estado actual de desarrollo social viene a ocupar un
papel trascendental, debido a las necesidades de lograr las posibilidades de
desenvolvimiento de la personalidad humana en un contexto donde el control
sobre las informaciones y datos circulantes tiene la mayor prioridad. Constituciones
Políticas más recientes han empezado a hacerse eco de los problemas propios
del tercer estadio indicado por Novoa, que tienen su fuente en el vertiginoso
desarrollo tecnológico. El
constituyente de Paraguay de 1993, por ejemplo, al referirse al espectro
electromagnético y sus posibilidades de uso, dejó bien claro que los abusos
de ese espectro, que pudieran contribuir a lesionar la intimidad personal o
familiar de los ciudadanos serían objeto de una prohibición expresa (artículo
30). Es decir, que el tema del
derecho a la información, mediante el uso del espectro electromagnético,
debe de ser utilizado, en primera instancia, para abrir posibilidades de
desarrollo al país y a los ciudadanos, y que los peligros de abuso en contra
de la intimidad deben ser objeto de regulación precisa por el legislador.
Esto último habría de plantearse, sobre todo a partir de la Convención
Americana de Derechos Humanos, desde la perspectiva de las responsabilidades
por abuso, las cuales deben ser taxativas y de eminente regulación legal. La
Constitución de Colombia de 1991 con reforma de 1997, reconoce también el
derecho de informar y recibir información. Estos
esfuerzos constitucionales manifiestan el enorme papel que tiene que cumplir
el derecho a la información en la época actual, y definen algunos de los
caminos que habría que transitar para alcanzar una tutela adecuada de las
posibilidades de participación del ciudadano con su ayuda. En
esencia, entonces, el derecho a
la información tiende a garantizar, como ya se ha dicho, no sólo el derecho
de quienes expresan opiniones, ideas o dan noticia de sucesos que acaecen en
el conglomerado social, de brindar estas informaciones al público, sino también
es una garantía de acceso a la información[50].
La
información se ha ido convirtiendo, como ya lo hemos subrayado, en el motor
de los cambios de la sociedad, cambios que se producen vertiginosamente,
Las personas, que son, en definitiva, quienes promueven esos cambios,
requieren un gran nivel de conocimientos, los cuales no sólo les permite
percibir la magnitud y esencialidad de los elementos necesarios para alcanzar
el desarrollo económico y social, sino que también contribuyen a garantizar
la operatividad del extenso y complejo sistema de redes de comunicación que
surcan el orbe. Este papel
fundamental de la información se puede entender plásticamente si se atiende,
por ejemplo, al hecho de que hoy en día existe una relación directamente
proporcional entre el grado de
democracia y el número de informaciones que circulan.
Este hecho refleja que la circulación de informaciones en una sociedad
democrática es una señal inequívoca de un pueblo soberano, de un pueblo que
decide por sí mismo en ejercicio de su autodeterminación, y que hace
efectivo el goce del derecho a obtener datos y a controlar las informaciones
que sobre sí mismas circulan en el entorno social.
En suma, es demostrativo de que el pueblo propugna y promueve las
condiciones para su participación política[51]. Es
por lo anterior que es posible afirmar, que la información es algo más que
un valor intercambiable en el contexto social, es la base misma de un régimen
democrático donde las tensiones se producen ahora en la lucha por el acceso a
los datos e informaciones necesarios para el libre desarrollo de la
personalidad. El
derecho a la información aunque es un derecho de eminente carácter
subjetivo, también es un derecho que interesa a toda la comunidad, pero no
como supuesto de una aceptación social de este derecho fundamental, sino como
una demostración de que la participación del individuo en la comunidad
depende, en gran medida, del reconocimiento y efectivo ejercicio de este
derecho. Como
lo dice un proyecto de Convención de las Naciones Unidas, citado por Novoa,
el derecho a la información es un derecho a saber y a buscar libremente la
verdad. Esta facultad le
pertenece a la persona como aspecto inalienable de su condición, permitiéndole
buscar, recibir y difundir informaciones.
Los Estados estarían obligados, entonces, a garantizar no sólo la búsqueda
y difusión de las informaciones, sino también a
amparar la libre circulación de
éstas para que el público pueda tomar contacto con estos hechos y formar
libremente su opinión[52].
Esto refleja, sin lugar a dudas, la vocación directamente democrática
de este derecho, y su carácter de basamento de todo el contexto de libertades
públicas dirigidas a garantizar la participación en la vida política del
Estado. Siendo
evidente esta vinculación entre esta garantía y el principio democrático,
resulta claro también que en el proceso actual de mundialización es
indispensable una adecuada tutela del acceso a la información, como
presupuesto para alcanzar el nivel de competitividad de los países a nivel
internacional, y las condiciones de desarrollo de la personalidad de los
ciudadanos, lográndose una mejoría en las condiciones individuales y
sociales. Se
trata, entonces, no sólo de garantizar la tradicional libertad de expresión
y de opinión, como también de asegurar los requisitos de participación
activa en la vida política del país. Una
tutela constitucional deseable debe tener en cuenta el entero conjunto de
derechos cívicos de participación que puede verse en peligro si existe una
manipulación o ejercicio abusivo del derecho a informar o a utilizar la
información para coartar libertades. Esto
requiere, por supuesto, de un análisis que tome en cuenta el signo tecnológico
que marca nuestra sociedad y el mundo y que obliga a considerar nuevos
peligros y retos no previstos por el legislador constituyente. Las
constituciones modernas hablan de un derecho o libertad de información y no
simplemente del derecho a expresar las ideas, o del derecho de prensa, comúnmente
entendido como aquel derecho del que gozan los medios de comunicación de dar
sus noticias acerca de eventos y sucesos de interés general.
La connotación del derecho de la información es mucho más amplia que
la mera referencia del derecho a informar, la cual suele ser la manera más
frecuente de interpretar en el lenguaje coloquial el derecho a la libertad de
expresión contenido en el artículo 29.
El derecho a la información, no significa únicamente el derecho a dar
informaciones completas, veraces y precisas, que reflejen un proceso de
investigación cuidadosa y responsable, sino también el derecho del ciudadano
a recibir informaciones, no sólo de aquellas generadas por los medios de
prensa, sino también en todo el entorno social.
Se trata entonces de un derecho mucho más amplio, mucho más
abarcador, y comprometido directamente con un proyecto político dirigido a la
transparencia de la cosa pública, y a garantizar la posibilidad de
participación activa del ciudadano en todos los aspectos de la vida de
convivencia[53]. La
comunicación de pensamientos de la que suelen hablar los textos
constitucionales, deja poco espacio al análisis de la diferencia sobre si han
de comunicarse hechos, datos, informaciones en general.
Las Constituciones no explicitan si la garantía de la libertad de
pensamiento y su expresión implica también el derecho a la información[54]
sobre este pensamiento. Esta
constatación demuestra la necesidad de un cambio sobre el enfoque realizado
tradicionalmente sobre la libertad de expresión, la cual solía ser observada
como un medio de ejercer la libre discusión pública, es decir, como una
tutela de aquellos que expresaban sus pensamientos acerca de los asuntos de su
interés. Hoy en día, y a partir
de la constatación de la relación inescindible entre la dignidad humana y el
principio del libre desarrollo de la personalidad, es que resulta evidente que
la democracia requiere, para poderse realizar ampliamente, que los ciudadanos
tengan una garantía efectiva de participación en los asuntos públicos.
No se trata simplemente de proteger a aquellos quienes expresan sus
pensamientos, sino también de garantizar que los ciudadanos decidan sobre los
asuntos de la colectividad, es decir, que
es necesario trascender hacia una tutela de la participación[55]. A
fin de alcanzar esta tutela de la participación se requiere avanzar hacia un
reconocimiento de la necesidad de proteger el derecho o libertad de información,
figura que contiene dos derivaciones: por una parte el derecho de informar
pero también, y esto fundamental en cuanto a la participación política, el
derecho a ser informado. Esto último,
por cuanto no puede concebirse una participación en los asuntos públicos sin
tener información acerca de ellos. 4.
El surgimiento de un nuevo entendimiento acerca del derecho a la
información y la intimidad
Este
”nuevo entendimiento” es una nueva forma de comprender el papel de la
información en la sociedad actual, una sociedad basada en el valor del aporte
mental de los seres humanos en la producción de conocimiento[56]. Este
aporte a la nueva constitución del poder mundial sobre la base del manejo de
la información tiene como sustento una infraestructura electrónica, cuya
característica es la interactividad, la movilidad, la convertibilidad, la
conectividad, la ominipresencia y la mundialización[57].
Estos seis principios transforman la perspectiva en que solíamos
entender la comunicación entre los seres
humanos, y permiten vislumbrar un futuro donde será cada vez más difícil
impedir que los ciudadanos no tengan acceso a una información correcta y
veraz, como ya se ha demostrado desde algunos años el esfuerzo inútil de
muchos gobiernos dictatoriales por tener a su pueblo al margen de un
conocimiento real de los acontecimientos que le atañen.
Pero también nos alertan de la necesidad de que haya políticas públicas
claras, dirigidas a fortalecer y ampliar el acceso a la información de todos
los ciudadanos. Hoy más que
nunca significa el manejo de la información poder, y hoy más que nunca
significa la esperanza de desarrollo de los países potenciar el mejoramiento
de la base de conocimiento de sus habitantes, en un mundo donde este
conocimiento es la riqueza base para cualquier desarrollo futuro. Por
supuesto, que no basta con la posibilidad de estar informado para alcanzar un
nivel de democracia, aún resulta indispensable que haya una garantía real de
acceso, y por supuesto una garantía del contenido de dicha información que
permita deslindar claramente entre
la multitud de hechos que acaecen continuamente, y la cantidad de conocimiento
posible, que ha puesto al hombre moderno frente a la posibilidad de
convertirse en un moderno ignorante, que sabe demasiado de muy poco. Los
ciudadanos reclaman hoy en día una mayor participación en los asuntos públicos,
pero esta necesidad de participación se hace imposible si éstos no reciben
una clara información sobre dichos asuntos.
Esto se ha hecho muy evidente por ejemplo con la delicada problemática
del ambiente, sobre todo en aquellos países donde hay una enorme presión
social para controlar los desarrollos del Estado que sean riesgosos para la
colectividad, como ocurre en el caso de la energía nuclear, el manejo de sus
desechos y el tratamiento de químicos derivados de la producción industrial.
Esta circunstancia ha potenciado la discusión sobre el derecho de la
libertad de información (freedom of information, Informationsfreiheit) y la
necesidad de tutelarlo a fin de garantizar la transparencia de las políticas
del Estado. En los países
centrales suele preconizarse la necesidad de ampliar el desarrollo legislativo
de la libertad de información también a otras esferas de interés y no únicamente
al tema de políticas ambientales. Lo
que ha sucedido con la libertad de la información sirve para explicar porque
el derecho a la información no es un derecho estático sino dinámico.
No se trata simplemente de garantizar que los ciudadanos reciban las
informaciones que los medios de comunicación quieran darles, sino que
significa que el receptor de informaciones es un ser que está en capacidad de
incidir en la sociedad con dichos conocimientos, los cuales puede y debe
adquirir en todas las fuentes posibles. A
dicho desarrollo ha conducido, por ejemplo, la Internet, la cual ofrece la
posibilidad de superar las ataduras de la pobreza de datos e informaciones que
es posible adquirir con los medios de prensa nacionales, y trascender a un
mayor nivel de información, interactuando con otros medios de comunicación
de masas, enviando solicitudes de información que han de ser inmediatamente
atendidas, y participando en grupos de discusión y de noticias que trabajan
sobre la base de una total amplitud y acceso.
Estas condiciones no sólo permiten al ciudadano superar sus propias
limitaciones provocadas por la cultura nacional de prensa, sino también le
permiten visualizar incluso fenómenos nacionales o regionales desde la
perspectiva de otras latitudes ganando en el proceso valiosos puntos de vista
y una mayor criticidad para sus decisiones, lo que a la postre se reditúa en
una participación más crítica y mejor concebida. No
obstante, estas posibilidades de la Internet no son por sí mismas la clave
para alcanzar más democracia en las sociedades del mundo informatizado, sino
que es un ejemplo de cómo los nuevos medios también deben ser reconducidos a
realizar las libertades. Resulta
indudable que el tema de la intimidad tiene una relevancia enorme en su relación
con el derecho a la información en el mundo moderno, donde se potencia cada
vez más, y con una intensidad desconocida en otras épocas de la historia, la
obtención, recopilación y manejo de todo tipo de datos e informaciones de
las personas. También
parece incuestionable que el presente estilo y tendencia en las políticas
informativas del Estado y de los particulares no cambiarán, y que
probablemente vivamos en el futuro cercano una intensificación de las
estrategias encaminadas a la obtención de datos de los ciudadanos. Esta
situación nos enfrenta a dos problemas que desde nuestra perspectiva cobran
la mayor importancia, estos son, por una parte, la creciente desvalorización
del derecho fundamental a la intimidad frente a las aparentes bondades de una
política de control informativa del más amplio espectro, y, por otra parte,
identifico un fenómeno poco estudiado en nuestro medio que consiste,
precisamente, en el difícil equilibrio a nivel constitucional del derecho a
la intimidad frente a los fines estatales de carácter colectivo, como lo son,
por ejemplo, el fin de la persecución de los delitos, o la funcionalidad del
aparato estatal o incluso frente al interés particular de agilización de la
competitividad a nivel económico, o en concreto de tutela de un derecho a la
información entendido, únicamente, como derecho a obtener informaciones de
los ciudadanos pero no precisamente a informarlos de manera clara, precisa y
completa. El
tema del derecho de la información se inscribe en este sector de la problemática
como un elemento de diversa trascendencia.
Cuando se le ubica en la discusión sobre la intimidad suele ofrecer un
perfil limitado como derecho a ofrecer informaciones de interés público.
Sin embargo, cuando se le estudia como garantía o derecho adquiere un
segundo matiz, pero esta vez como herramienta de discusión política frente a
diversas tendencias en materia de expresión de ideas, de creación
intelectual, pero también como núcleo problemático en el eje de transición
entre una sociedad adaptada a un cierto aislamiento hacia una sociedad
orientada especialmente al intercambio y aprovechamiento de informaciones.
Es en este segundo matiz, que podríamos hablar del significado de la
libertad de información para alcanzar el fin de una sociedad mejor informada
y de una mayor transparencia acerca de los asuntos públicos.
Quizá es esta última esfera de interés la que puede generar una
mayor discusión y la que, a la postre, permita una mejor comprensión del difícil
equilibrio de libertades implícito en la coexistencia de estas garantías
fundamentales en el Estado de Derecho. 5.
"Nueva Institucionalidad" y Libertad de Expresión
Lo
dicho cambia totalmente la visión de una institucionalidad construida sobre
la base de poderes económicos. El
capital intelectual, y su constante crecimiento, es la verdadera fuerza que
impulsa el progreso de los pueblos en la actualidad[58].
Estamos hablando de una sociedad que se construye sobre una
institucionalidad de intercambio de informaciones, eso implica que desde la
perspectiva tradicional, ya no se puede ver el derecho a la información,
simplemente como un derecho de los medios a entregar informaciones, como bien
se observa en el reconocimiento del derecho a recibir informaciones en la
ideología de los derechos humanos. Tanto
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y la Convención
Americana de Derechos Humanos, nos piden revalorar el derecho de todo
ciudadano a recibir informaciones que generen en el pensamiento nuevas
posibilidades y la construcción de más conocimiento.
Desde ese punto de partida, podemos decir que se puede alcanzar un
equilibrio democrático en las sociedades que posibilitan el acceso a las
informaciones, equilibrio que, dicho sea de paso, no se alcanza únicamente a
través del mero hecho material del acceso. La
eficiencia de la participación ciudadana está condicionada directamente a la
información con que se cuente. La desinformación y la información inexacta
o inoportuna afectan sustancialmente la calidad de la participación pública. La
sola existencia de herramientas para la participación y el control ciudadano
no es suficiente. Es necesario que el ciudadano pueda acceder a la información
que le permita elegir el medio más adecuado para incidir en la problemática
que lo afecta o preocupa. La
vinculación entre el derecho del ciudadano al acceso a la información y el
ejercicio de otros derechos constitucionales no es casual: precisamente la
garantía de aquél acceso resulta ser el fundamento básico para el ejercicio
libre y responsable de otros derechos fundamentales. Esto resulta
particularmente claro cuando se tiene en cuenta que si un ciudadano no recibe
información amplia, veraz, actualizada y completa sobre los asuntos que le
interesan, no podrá ejercer muchos derechos previstos en las Constituciones
Políticas, como el derecho a la educación, el mismo derecho a la información,
el derecho al voto, el derecho a la libre autodeterminación y, en general,
del derecho a una participación libre y democrática en la sociedad. Todos
los derechos mencionados requieren diversos niveles de información para poder
adquirir un cierto rango de ejecutividad y, por supuesto, la carencia de los
datos y valoraciones que requiere podría provocarle disfunciones en el
ejercicio de sus derechos o incluso el temor o miedo a su realización. Un
ciudadano que enfrenta vacíos y lagunas de información sobre asuntos públicos
tampoco tendrá oportunidad de expresar su pensamiento sobre dichos asuntos,
lo que socavaría uno de los fundamentos más esenciales del Estado de
Derecho. Este
derecho de acceso a las informaciones públicas adquiere una dimensión
importantísima cuando se le observa a partir de las connotaciones tecnológicas
y sociales de la así llamada "sociedad de la información". En
efecto, en esta sociedad, donde el valor de la información ha adquirido un
valor económico en proporciones verdaderamente insospechadas, se están
gestando las condiciones para una sociedad más abierta y transparente. La
"sociedad de la información" no sólo ha transformado los conceptos
sociales de distancia y tiempo, sino que también ha influido decididamente en
el concepto de "opinión pública", la cual ahora puede formarse con
total prescindencia de las condiciones existentes en un determinado país y
coyuntura temporal. Estas condiciones también han permitido poner a disposición
de los ciudadanos medios para acceder a informaciones y datos esenciales para
la toma de decisiones en todos los campos, también en aquellos que son
interesantes para la participación política activa. Estos datos e
informaciones circulan en todas las direcciones, están disponibles en
cualquier momento y ya no dependen de limitaciones tales como las horas de
servicio de oficina pública o de las posibilidades reales de traslación física
al lugar donde dichas informaciones están conservadas. Probablemente estas
características pueden traer consigo la promesa de conseguir algún día una
sociedad más abierta que permita desarrollar una democracia participativa
verdadera. Las
condiciones para alcanzar esa promesa pueden estar mejorándose días a día,
conforme se aumentan y mejoran las relaciones entre las personas dentro de la
sociedad y los medios tecnológicos de procesamiento, transmisión y
comunicación de datos e informaciones se hacen cada vez más cotidianos e
indispensables para la vida moderna. La INTERNET, por ejemplo, ha extendido
sus caminos por todo el mundo y a ella se encuentran unidos millones de
usuarios. Por ella transitan datos e informaciones de todos los tipos:
visuales, sonoras, de texto, etc., que han llevado el conocimiento en todos
los campos a todos los rincones del planeta, haciendo que el acceso y la
lectura de tales magnitudes de información se haga depender tan solo de la
instalación y pericia en el manejo de equipo computacional. Hoy casi que no
se habla en círculos tecnológicos y de negocios de otra cosa, y no en vano
se ha convertido INTERNET en tema de variadísimos debates jurídicos, cuya
intensidad es directamente proporcional a la inmensa difusión de esta red y a
la evidente bondad y también a la perversidad de muchos de sus servicios y a
los beneficios presentes y futuros que promete a quienes están presentes en
ella. 3.
Los Principios Rectores en Materia de Acceso
a la Información
1.
Un acercamiento a los principios orientadores
Luego
de la larga reflexión sobre las implicaciones del derecho al acceso a las
informaciones públicas y sus vínculos con otros derechos humanos, es posible
tener claro que cualquier regulación sobre este derecho debería orientarse
hacia las alcanzar las siguientes metas, las cuales, además, han sido
recogidas por diversas regulaciones jurídicas recientes[59]:
2.
Análisis de los principios rectores
Reducir
la corrupción, generar más transparencia y crear condiciones para evaluar el
desempeño de los funcionarios públicos son metas valiosas a las cuales
tienden las regulaciones sobre acceso a la información pública.
Sin embargo, no debe entenderse que esta normativa se circunscribe a un
mero efecto “anti-corrupción” sino que provee un importante elemento para
una vida de convivencia más abierta, más responsable y conciente de las
necesidades de todos. La
calidad de vida de las personas no se circunscribe, simplemente, a tener
información, sino que también es necesario que estén en condiciones de
aquilatar el impacto de las mismas en sus vidas.
Por ello, es indispensable que estas leyes y regulaciones se enmarquen
en un plan más amplio de los países por mejorar los estándares de salud,
educación y acceso a otras condiciones esenciales de vida de los y las
habitantes. Mal haría un país
en pretender mejorar la publicidad de los actos de gobierno e impulsar una política
de transparencia, cuando sus ciudadanos no tienen posibilidades ni de acceder
a la tecnología necesaria para conocer estos datos e informaciones, ni
tampoco los instrumentos básicos para poder entender y responsabilizarse en
el proceso democrático de seguimiento a sus gobernantes. El
status civitatis de las personas en una sociedad orientada a la información
no se alcanza, entonces, simplemente ofreciendo las informaciones por
Internet, o por cualquier otro medio tecnológicamente avanzado, sino mediante
un adecuado desarrollo humano, donde la educación, la salud, las
oportunidades de trabajo y las condiciones reales de participación estén
garantizadas y sean posibles.
Los
mecanismos de participación comunitaria deben poder actuarse para que el
acceso a las informaciones públicas tenga algún sentido.
Tal y como se ha visto a lo largo de todo este documento, no es posible
pretender mayor responsabilidad por parte de las personas si estas no tienen
medios efectivos de participación en los asuntos públicos.
Es probable, que junto a los mecanismos de acceso, el Estado promueva
la participación de los ciudadanos en los problemas comunitarios.
La creación de estos mecanismos no es un mero ejercicio de poder o una
graciosa concesión de los poderes públicos, sino que es el complemento jurídico
de una política de transparencia. Puede
ser que la comunidad ya tenga mecanismos informales de participación en
asuntos públicos, sin embargo, estos mecanismos deben ser asumidos y actuados
también por el Estado, como un elemento adicional de su compromiso de
apertura a los administrados. Por
todo lo anterior, el acceso debe ser lo más amplio posible, sin embargo,
algunas limitaciones al acceso deben ser tomadas en cuenta tomando como punto
de partida el tipo de informaciones de las que se trate , así por ejemplo,
debe discutirse legislativamente si las siguientes informaciones y datos
tienen que estar excluidos del acceso:
El
tema del secreto de Estado es uno de los aspectos más sensibles de los
contemplados como “excepciones” en las leyes de acceso a la información pública
en la región de América Latina. La
razón de esta sensibilidad puede deberse a varios factores, el taller de la
Ciudad de Panamá, organizado por el Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, los días 8 y 9 de julio de 2003, permitió derivar dos de los más
importantes: Por una parte, que la cultura del “secretismo oficial” se
manifiesta en la capacidad, incluso de funcionarios de mandos medios y bajos,
para declarar, casi cualquier información, como secreta.
El segundo aspecto está muy relacionado con este primero: el secreto
de Estado es la regla y no la excepción.
Los participantes en el Taller plantearon que crear una excepción genérica
por “secreto de Estado”, sin una definición delimitante, podría
permitirle al Ejecutivo continuar con esta negativa práctica. Con
el fin de que las definiciones de secreto no se refieran exclusivamente a
definiciones antojadizas de los propios funcionarios públicos, se ha sugerido
que se introduzcan en las leyes exámenes compulsorios del “peligro” que
entraña la revelación de los datos solicitados. Estos exámenes de peligro
indican que la Administración tiene la carga de la prueba de definir cuando
los datos que han sido solicitados podrían causar peligro de daño a
intereses estatales protegidos. No
se trata de autorizar que los funcionarios se respalden en criterios tales
como: “esto siempre se ha hecho así” o “en el pasado dicha información
no se ha entregado” o que se basen simplemente en daños especulativos que
no resisten el menor examen lógico de razonabilidad. Para
que el rechazo de la solicitud pueda ser aceptada, la administración debe
demostrar el daño substancial e informar al solicitante los siguientes
aspectos[64]: -
Qué
partes de la información solicitada generan el peligro. -
La
naturaleza del daño o peligro que entrañaría la revelación. -
El
mecanismo que permitiría que este daño se verifique. -
Las
razones por las cuales considera la administración que el daño es
substancial. -
Las
medidas que se tomarán (como la desagregación de la información, la
anonimización o la exclusión de parte de los datos, o la búsqueda del
consentimiento de un tercero para hacer posible que el acceso a la información
solicitada). Con
el fin de que la excepción no se vuelva a convertir en regla, debe
establecerse a nivel legal que todos estos criterios, razones y argumentos
deben ser expuestos desde el principio, cuando se rechaza por primera vez la
solicitud de información. Si se
dan estos criterios como parte de un largo intercambio epistolar entre el
ciudadano y la administración podría dejarse de facto sin ninguna clase de
valor el derecho de acceso a la información.
Dentro
del amplio marco de informaciones aquí contenidas, tenemos dos grandes
rubros: las informaciones de índole financiero, y las informaciones que
merecen tutela por su vinculación con la propiedad intelectual.
Estas últimas se refieren, por supuesto, a los secretos industriales y
las informaciones de carácter privilegiado, que forman parte de actas y
expedientes administrativos, y cuya revelación por un imperativo legal, podría
dejar en desprotección los intereses de quienes intentan gestionar ante el
Estado la tutela de su propiedad intelectual. Se
ha discutido[66]
sobre la falta de transparencia de muchas instituciones bancarias y
financieras y no son la excepción las instituciones financieras
internacionales como el Banco Mundial, y la Organización del Comercio
Mundial. Las informaciones
provenientes del Fondo Monetario Internacional, que incluyen las políticas de
este Fondo en sus países miembros, tienen un alto interés ciudadano, desde
que permiten valorar la correcta situación económica de los países objeto
de la acción del Fondo. Las
organizaciones no gubernamentales[67]
han solicitado que se le de publicidad a las Cartas de Intenciones,
a los Memoranda de Políticas Económicas y Financieras, y a los
Memoranda técnicos de entendimiento, documentos todos que contienen la
intención de los países que buscan el apoyo del F.M.I. Incluso
se ha solicitado que estas informaciones sean entregadas en su condición de
borrador, antes de ser aprobadas por la Junta del F.M.I., con el fin de que
puedan ser discutidas las condiciones en que los países se involucrarán con
el Fondo[68]. Es
evidente que el derecho a la confidencialidad de información privilegiada no
es un derecho absoluto y debe soportar algunas limitaciones.
Principalmente, la tutela de la información privilegiada es en el
sentido de los trámites ante la administración y no puede solicitarse mayor
tutela que la misma que se espera de este tipo de gestiones. Tampoco se puede
exigir más tutela que la misma que la compañía ha empleado ya en público,
cuando da a conocer parcialmente ciertos aspectos de su negocio. En general,
debe comprenderse en la excepción los datos e informaciones que realmente
puedan causar un daño substancial a las posibilidades de competencia del
negocio, dándole a compañías rivales la ocasión de producir mejor y vender
más fácilmente.
Al
respecto debe establecerse cuándo el acceso a la información realmente
interferirá con la capacidad del gobierno de desarrollar una política.
Toda otra información o dato que no afecte esa capacidad debe estar
abierto a los ciudadanos[70]. La
tramitación de algunas cuestiones relacionadas
con la discusión de una política y la forma de llevarla adelante, en términos
de discusiones sobre posibles estrategias, o consideraciones de cómo
reaccionaran algunos ministros, consejeros u otros entes u órganos
decisorios, no deberían de ser puestos a la luz pública, por lo menos antes
de que dichas propuestas o políticas sean consideradas si quiera factibles
por quienes participan en el proceso de su discusión.
Esto podría afectar los procesos de nuevo pensamiento y podría
inhibir a aquellos que participan en el proceso decisorio[71]. Otros
tipos de información interna no presentan mayor dificultad para ser
difundidos. Por ejemplo, revelar
algunas opciones técnicas que hayan sido valoradas para encontrar una solución
a un problema, o incluso análisis científicos y técnicos que consideran
medios más eficientes para implementar una política, pueden ser puestos en
conocimiento del público. La
posibilidad de que estas valoraciones lleguen a la colectividad obligará, sin
duda, a que los análisis y estudios que se realizan con fondos públicos sean
serios[72]. El
criterio para decidir cuando informaciones provenientes de procesos internos
de decisión de la administración pública debe ser si su revelación podría
afectar la franqueza de las discusiones, y debe ser revisado caso por caso con
el fin de observar si en el futuro habrá alguna afectación a este objetivo[73]. En
el Reino Unido se han planteado los siguientes criterios para observar la
corrección de un criterio de sigilo sobre las informaciones de procesos
internos de decisión[74]: ·
Cuando
la revelación pudiera dañar la habilidad de las autoridades para dar una
consideración adecuada a los temas en los cuales aun no ha sido tomada
ninguna decisión y que aun se encuentra bajo una activa consideración. ·
Cuando
la revelación pueda dañar la franqueza y la sinceridad de cualquier discusión
similar al grado de atentar contra la calidad de cualquier decisión
resultante. Sin
embargo, la información debe ser hecha pública cuando: ·
El
interés público[75]
en acceder supere en importancia al daño causado en los supuestos antes
indicados. ·
Cuando
consista en (i) el análisis, interpretación o evaluación de material fáctico
o una proyección basada en material fáctico, o (ii) en consejo experto en
una materia de carácter científico, técnico, médico, financiero, estadístico,
legal o en cualquier otra materia. Lo
anterior indica que las discusiones internas son sensibles mientras no se haya
tomado una decisión final en el proceso[76]. Sería
una política deseable del Estado que una vez que los procesos decisorios
hayan terminado, y ya se haya tomado la política gubernamental.
El análisis que será publicado es el que se haya determinado como
relevante e importante para la toma de la decisión final.
Las
leyes de acceso a la información que han sido aprobadas, principalmente en
Europa, reconocen la protección de la información sensible de los
ciudadanos, que también es conservada en actas y registros magnéticos y
manuales de la administración[77]. La
sensibilidad de la información personal debe ser definida por las leyes de
protección de datos, utilizando diversos criterios[78]. En
el Taller de Análisis del presente informe, realizado en Panamá, en el mes
de julio de 2003, se estudió el caso de la información hecha pública por la
Defensoría del Pueblo de Panamá, la cual puso incluso a disposición de los
ciudadanos, en su sitio WEB, los datos de la planilla de los servidores que
trabajan para esta dependencia, incluyendo los datos de la declaración de
bienes que hizo el señor Defensor del Pueblo al tomar posesión del cargo.
Esta actitud permite observar como la reserva de las informaciones
sobre salarios de los funcionarios públicos, y de sus declaraciones de
bienes, puede servir para brindar transparencia y control por parte de la
ciudadanía. En
realidad, no debería de haber un privilegio especial a favor de la información
laboral en el sector público, a la cual deberían tener acceso los
ciudadanos, así como también los servidores.
Con ello se pueden alcanzar objetivos de gran importancia[79]: ·
Apoyar
la neutralidad política de los funcionarios y evitar represalias en contra de
las personas que dan noticia de casos de corrupción (whistleblowers). ·
Asegurar
el acceso a aquellos funcionarios cuyos deberes públicos los exponen al
peligro. ·
Demostrar
a los funcionarios públicos que también ellos pueden hacer uso de los
beneficios del derecho de acceso.
Debe
tenerse en cuenta, de manera general, que las excepciones al acceso son el
aspecto más difícil y peligroso de las leyes de acceso a la información.
En algunos casos[80]
el tipo de informaciones que quedan fuera de la acción del derecho de acceso
(a veces por vía de reglamento, como es la experiencia latinoamericana) hacen
verdaderamente nugatorio el ejercicio de este derecho.
La prohibición de acceso es muchas veces genérica, esto es que se
prohíbe aun cuando las circunstancias y la naturaleza de la información en
modo alguno afectan a nadie y la ley las niega, aun cuando es posible
demostrar un interés público preponderante, sobre todo cuando hay sospechas
de conductas ilícitas de los funcionarios. Lo
correcto es que las excepciones al derecho al acceso sean sumamente reducidas,
y que la decisión sobre el secreto o el sigilo sea objeto de una consideración
basada en el peligro de su publicidad. Por
ejemplo, en el caso de las informaciones provenientes de la policía y otros
agentes del sistema penal, ya existe suficiente experiencia de las
limitaciones que se ofrecen frente al deber de tutela de la autodeterminación
informativa de los ciudadanos. Tal
es el caso cuando se niega acceso a información sensible en manos de estas
fuerzas del orden o cuando el acceso pueda afectar las tareas de prevención
del delito o la aprehensión y persecución penal de los eventuales
transgresores[81]. En
el caso de la información que debe ser reservada al acceso en virtud de
privilegios profesionales, como es el caso del consejo legal, existe la
consideración de que éste no debería excluirse del escrutinio público
cuando se trata de asesorías a entes públicos cuando esto no afecte la
posición de la administración en sus intereses litigiosos. El
secreto profesional nació como una forma de otorgar a la persona la
posibilidad de buscar ayuda legal sin que la información que es transmitida a
su asesor llegue hasta la contraparte. La
idea aquí es similar a la que impera en el caso de la protección de la
sinceridad que debe existir entre los funcionarios públicos cuando se esta
tomando una decisión pública. Tanto
en este último caso, como en el del consejo legal, la tutela no puede ser
extrema. Al igual que otros tipos
de información, el consejo legal debe superar el examen de “peligro” en
cuanto a la divulgación. El
“peligro” ha de medirse en cuanto a los intereses del litigio ya
planteado, o cuando este pueda producirse en el futuro.
La revelación debería ser considerada entonces en los siguientes
casos[82]: ·
Cuando
el asunto judicial haya concluido y ya no haya posibilidad de abrir casos
relacionados con él. ·
Cuando
el consejo legal se refiera a procedimientos acorde con una legislación que
ha sido derogada. En
estos casos no hay daño a los intereses del litigio del gobierno o de las
administraciones y pueden ser útiles al público.
Una
regulación sobre acceso a las informaciones públicas debe contar con
procedimientos sencillos y expeditos que le permitan al ciudadano, sin grandes
gastos, y complicaciones administrativas y burocráticas, acceder a la
información que le interesa. El
principio de gratuidad tiene algunas dificultades para ser reconocido jurídicamente,
sobre todo porque las administraciones querrán recuperar los costos en los
que incurren al procesar solicitudes de información.
Al mismo tiempo, y esto no es descartable, probablemente pretendan a
través de los costos “desestimular” que se hagan solicitudes de acceso.
Esto debe ser evitado. El
uso de altas tarifas no sólo hará imposible o muy difícil de ejercitar al
derecho de acceso, sino que puede ser también una forma indirecta de mantener
el secreto de los asuntos estatales. Lo
más razonable es que los usuarios tengan la posibilidad
de inspeccionar los documentos, sin más costos, o que se les provea de
las copias que necesiten, pagando los costos de la reproducción, únicamente.
Otros
costos son los procedentes del grado de dificultades que deba enfrentar la
administración para obtener la información que necesita el ciudadano.
Tal sucedería, por ejemplo, cuando la solicitud implique que haya una
interconexión de diversos bancos de datos, o un largo proceso de estudio en
actas y expedientes realizado por la misma administración.
El pago de estos costos también suelen ser trasladados a los
ciudadanos, sin embargo, se insiste que deben ser proporcionales al tipo de
información que se solicita y a los costos en los que debe incurrir la
Administración, cuando los hay, para integrar datos e informaciones de
diversas fuentes, para satisfacer las solicitudes del ciudadano.
Los
principios generales sobre los costos de acceso podrían resumirse de la
siguiente manera[83]: i.
No
debe haber costos para efectos de tramitar la solicitud, esto solo encarecería
un servicio que, en la actualidad, no tiene costo.
Aquí debe imperar, genéricamente, el principio de gratuidad. ii.
El
pago de tasas o tarifas solo debe ser solicitado cuando la administración
deba incurrir en costos de tiempo y recursos humanos para satisfacer la
solicitud ciudadana de acceso. En
todo caso, los costos han de ser proporcionales y adecuados al tipo de
servicio solicitado. iii.
Un
sistema diferencial de costos podría implementarse, sobre todo si se
establecen diferentes tarifas si se trata de ciudadanos particulares, oficinas
comerciales, organizaciones sin fines de lucro o los mismos medios de
comunicación[84]. iv.
No
deberían de cobrarse tarifas en el caso de solicitudes de información a
favor del interés público. En
cuanto al procedimiento de trámite de la solicitud, deberían de tomarse en
cuenta los siguientes aspectos: l
El
objetivo esencial es que el procedimiento sea sencillo, seguro y de fácil
comprensión para todas las personas. l
El
procedimiento no está dirigido a denegar o a imposibilitar, sino a informar y
facilitar, por lo que la administración no puede imponer el viejo sistema de
“regla-excepción”, donde el secreto era la regla y el acceso era la
excepción[85]. l
Un
plazo corto y razonable para entregar la información[86]. l
Es
razonable incluir una instancia de control por parte de una autoridad
designada al efecto, que permita a los ciudadanos acudir en busca de apoyo
frente a abusos de la administración en sus políticas poco amigables con la
cultura de acceso[87].
No debe ser la misma administración solicitada la que decide las
apelaciones y argumentaciones en contra de su propia negativa a dar acceso[88]. d.
Cultura de transparencia y acceso Es
necesario que el Estado desarrolle una cultura de transparencia, generando por
sí mismo los mecanismos necesarios para hacer llegar a los ciudadanos
información sobre sus proyectos y la forma en que está disponiendo de los
dineros públicos. Se suele
considerar, que es un deber del Estado dar a conocer al público sus propias
decisiones: proyectos de leyes o leyes, reglamentos, resoluciones, etc. El
Libre Acceso a la Información incluye el acceso, por parte de cualquier
persona, a la documentación integrada por los expedientes públicos, minutas
de reuniones, correspondencia, dictámenes técnicos, estudios científicos o
a cualquier documentación financiada por presupuestos públicos. El
acceso se explica por la importancia que tiene la información para el libre
desarrollo de la personalidad del ciudadano y para la toma de decisiones que
pueden afectar a la persona y a la sociedad en su conjunto.
En
general, este derecho se circunscribe a un acceso a información administrada
por el Estado. Es así como el
Estado bien puede promocionar el acceso, dando a los ciudadanos cuanta
información sea útil para él. Las
ventajas que ofrecen los portales de Internet para ello son evidentes, aun
cuando debe valorarse que grandes capas de la población no tienen acceso a
Internet. Por
todo lo anterior, una cultura de acceso se realiza promoviendo que la
Administración asuma los siguientes deberes:
e.
Acceso y Medios de Difusión El
Estado cuenta hoy con muchos medios para poner en conocimiento de los
ciudadanos la información que a estos puede interesar.
Sigue privando el soporte en papel, porque este siempre está
disponible y los ciudadanos están más acostumbrados a operar con él.
No obstante, la complejidad de la administración, pero sobre todo los
vertiginosos cambios que se generan a su interior requieren que cada vez más
la información disponible esté en medios de almacenamiento electrónicos,
magnéticos o digitales, en general. Esto
ofrece no pocas dificultades, debido a que conforme son más sofisticados los
medios de almacenamiento más difícil se hace su acceso por los ciudadanos,
sobre todo de aquellos menos integrados al uso de las nuevas tecnologías. Una
adecuada política de acceso a las informaciones públicas debe poner especial
interés en que a pesar de estas dificultades, haya siempre medios de acceder
a la información que sean “amigables” con todos los usuarios del sistema,
sin limitar el uso de las tecnologías para ampliar el uso a las personas que
puedan utilizarlas. En
algunas legislaciones se ha sugerido que el Estado promocione la instalación
de kioskos de servicios de información[90],
que les permitan a muchos ciudadanos, de forma gratuita acceder a lo que les
interesa, sobre todo en zonas periféricas y alejadas de las capitales. f.
Acceso a las Informaciones Públicas y protección de datos El
acceso a las informaciones públicas debe ser ejercitado de manera que no se
afecten los derechos a la autodeterminación informativa de los ciudadanos[91].
Se trata, como en otras muchos sectores de la vida de convivencia, de
un enfrentamiento de derechos, que debe resolverse en una correcta
concordancia, de tal manera que haya un adecuado equilibrio de los contenidos
específicos de ambos derechos en juego.
Este equilibrio es, por demás, esencial para que ambos derechos
convivan en la vida democrática de cada país. El
derecho a la autodeterminación informativa nació en el seno de la discusión
jurídica alemana, profundamente vinculado a temas de intimidad, de derecho a
la imagen y otros derechos de la personalidad.
Su desarrollo, como el nombre lo indica se produce a partir de una
reflexión sobre la capacidad de autodeterminación de los sujetos que podría
ponerse en peligro, sobre todo, en una sociedad orientada al intercambio de
informaciones y al uso extensivo de tecnologías de la información y de la
comunicación. Hoy, este derecho
significa algo más que la intimidad, y su núcleo de protección se refiere a
un cúmulo de derechos de los ciudadanos en su interacción pública, los
cuales también tienen un papel central para gestar y desarrollar su plan de
vida. Para
lograr una adecuada tutela de este derecho a la autodeterminación
informativa, es necesario integrar formas de protección de procesal, pero
también instrumentos de carácter preventivo que tienen su fuente de
nacimiento en las garantíaas y derechos fundamentales de la Carta Fundamental
de cualquier país. Es por
ello que el Tribunal Constitucional Alemán, en su famosa Sentencia sobre la
Ley de Censos de 1983, le dio un rango constitucional a la tutela del derecho
a la autodeterminación informativa[92]. Lo
que sucede es que la respuesta a los problemas del procesamiento de datos
personales en América Latina se ha manifestado, exclusivamente, en la
interposición de recursos de amparo, la mayor parte de ellos caracterizados
por ser reclamos por la inclusión de datos incorrectos, imprecisos o
inexactos sobre el historial crediticio del impugnante. Lo
anterior puede llevar a la conclusión preliminar de que el ámbito de tutela
de la intimidad y privacidad del ciudadano tiene una única sensibilidad: la
de referirse de manera directa a la interacción económica a la
“autodeterminación financiera” de la persona, y no necesariamente a los
muchos otros ámbitos en que se desarrolla la personalidad y que son, por
derecho propio, las áreas usualmente vinculadas a la discusión legislativa y
doctrinal del derecho a la autodeterminación informativa. En
todo caso, resulta claro y evidente que la tarea de tutela ha correspondido
directamente a los Tribunales
Constitucionales, los cuales han realizado un trabajo de interpretación muy
cuidadoso, que ha permitido un rápido proceso de incorporación del derecho a
la autodeterminación informativa al bagaje conceptual de la jurisprudencia
constitucional, lo cual merece un trabajo de análisis más cuidadoso del que
podemos realizar en la presente investigación[93].
En
la literatura latinoamericana es recurrente la referencia al habeas data, como
forma de tutela de los ciudadanos frente al tratamiento de sus datos
personales. Su nacimiento suele
vincularse, por lo menos desde un punto de vista de cercanía procesal con el
habeas corpus[94],
esto es, que en lugar de “traer el cuerpo”, se trata de “traer los
datos”. Qué se hará con ellos
y qué amplitud de tutela se ofrecerá dependerá, en casi todos los casos de
la regulación normativa específica o de la interpretación que den los
Tribunales, usualmente constitucionales, a la cuestión. Suele
vincularse a su núcleo de tutela los derechos a la honra, a la buena reputación,
a la intimidad y al derecho a informarse[95]. Debe
insistirse que no se trata de un derecho del ciudadano a poseer los datos, ni
tampoco de exigirlos como si se tratara de un ejercicio derivado del derecho a
la propiedad. Se trata más bien
de instrumentar una verdadera garantía procedimental[96]
para que realice un derecho sustantivo que a su vez intenta proteger el
derecho del ciudadano a saber quién, cuándo, con qué fines y en qué
circunstancias toma contacto con sus datos personales.
Esta articulación suele ser difícil, ya que el habeas datan no es más
que una garantía procedimental, esto es una garantía para acudir a una
determinada vía y ahí solicitar los datos o las informaciones que se
entiende son lesivas a los derechos protegidos, y como pretensión solicitar
la anulación, borrado, obstrucción o corrección de los datos que afectan a
la persona. Se trata, entonces,
de un derecho reactivo y no de uno preventivo.
Funciona cuando ya ha sucedido un daño, que puede
ser, en algunos casos de incalculables proporciones, por la afectación
que puede recibir una persona al producirse interconexiones automáticas de
los bancos de datos Concebir
al habeas data como un derecho absoluto sobre los datos o un medio procesal
para ejercer un poder “cuasi” patrimonial sobre ellos, sería incorrecto.
Tan incorrecto, como concebir a la autodeterminación informativa como
otra forma para el derecho a poseer los datos.
El derecho a la autodeterminación informativa no le concede al
ciudadano un definitivo y absoluto poder sobre sus datos[97],
sino el derecho a estar informado del procesamiento de los datos y de los
fines que se pretende alcanzar, junto con los derechos de acceso, corrección
o eliminación en caso de que se cause un perjuicio.
Aquí se pone el interés, entonces, en la „autodecisión“ o en la
„autodeterminación“ del individuo, lo que se desea es garantizarle su
posibilidad de participación como ciudadano frente a un procesamiento de
datos personales que lo puede hacer transparente para el control y reducirlo a
un mero objeto del ambiente informativo. Desgraciadamente,
el habeas data latinoamericano se ha concentrado en un
derecho reactivo de índole procesal constitucional[98],
y decimos desgraciadamente, porque ha hecho que la figura depende de la
amplitud y generosidad de la interpretación de los tribunales
constitucionales de los diversos supuestos o constelaciones de casos.
Los modelos europeos y norteamericanos se inspiran en diversos puntos
de partida. En el caso europeo,
como ya hemos visto, se ha puesto el acento en establecer deberes, la mayor
parte de ellos preventivos, para salvaguardar a la persona antes de que suceda
una posible afectación a su derecho a la autodeterminación informativa.
Los Estados Unidos han preferido tutelar acciones individuales bajo el
amparo de una ley que defiende específicamente la privacidad de los hogares y
de las personas[99]. El
habeas data, en nuestra concepción, se queda a medio camino, entre la tutela
integral de los ámbitos de autodeterminación del ser humano, y la
posibilidad de construir una tutela preventiva de las lesiones que como
inmensos riesgos se ciernen sobre las posiciones jurídicas de los ciudadanos
en una sociedad orientada a la información.
No debe dejarse de lado, que los derechos de la tercera generación[100],
en la clasificación de Pérez Luño, surgen ante el fenómeno inevitable de
la “contaminación” provocada por ciertos usos de las nuevas tecnologías[101].
El derecho a la autodeterminación informativa es uno de estos
derechos, y exige que la regulación normativa sea coherente con su
naturaleza. Es por ello que deben
tomarse en cuenta no sólo los derechos de acceso y control, sino también
previsiones de carácter técnico que salvaguarden, con efectividad, los
derechos involucrados[102]. En
todo caso, es evidente que el derecho a la autodeterminación informativa no
tiene validez absoluta y debe soportar limitaciones, entre otros, frente a
intereses públicos preponderantes, tal y como sucede con el mismo derecho al
acceso a la información. Además,
la mayor parte de las informaciones de interés público no suelen tener una
referencia personal o sensitiva, y ante este tipo de circunstancias no es
dable pensar una afectación al derecho de los ciudadanos a la protección de
datos. Incluso en los casos de
referencias personales y sensitivas existen también medios para evitar que
haya lesiones como es utilizar mecanismos de anonimización, de codificación
y de “pseudoanonimización”[103]. Como
siempre, las limitaciones del derecho a la autodeterminación informativa en
relación al derecho de acceso deben hacerse constar por expreso en la ley,
con regulaciones claras y precisas, preferiblemente con una casuística muy
bien delineada, sobre todo en las hipótesis donde ese derecho tenga que ceder
paso al derecho a la libertad de información.
Tales regulaciones podrían incluir, por supuesto, los casos en que es
posible recabar el consentimiento del afectado, y las oportunidades para que
este haga valer sus derechos, en los casos en que sea esto posible, todo con
el fin de poder ofrecer esta información a los solicitantes. El
derecho a la protección de datos no debe verse como una cortapisa o un obstáculo
para el desarrollo del derecho a la libertad de información.
Ambos derechos deben convivir en el Estado de Derecho, y como ya se ha
sostenido en este informe, son dos caras de la misma moneda.
Por estas razones su existencia y validez depende del equilibrio
constitucional que se haga de ellos y, por supuesto, de la concordancia práctica
de sus efectos de su tutela. Tanto
los habitantes como las administraciones dependen de que haya un libre flujo
de informaciones, y esto es lo que define modernamente el grado de democracia
de un país. Es precisamente por
ello, que la interacción positiva e inteligente entre estos derechos
demuestra el evidente ligamen constitucional que tienen, y el valor que debe dárseles
en cualquier discusión referida a la transparencia y responsabilidad de las
actividades públicas. g.
Acceso y
Rendición de Cuentas El
Estado de Derecho requiere, como un requisito esencial, que los actos de
gobierno sean públicos. Al
respecto, lo oculto puede generar no sólo el caldo de cultivo para la
corrupción, sino también la manera más inhumana de crear condiciones para
que los gobernantes actúen al margen de aquellos que los han elegido,
objetivizándolos y conviertiéndolos en meros instrumentos del poder.
Es por ello que importantes antecedentes constitucionales de nuestra
cultura occidental, como lo son la Constitución de los Estados Unidos de América
y las derivadas de la Revolución Francesa, postulaban siempre que los actos
de gobierno fueran públicos y que los gobernantes dieran a conocer lo que
hacen, con el fin de que los adresantes de sus actos puedan corroborar que
estos se adecuan a la ley y tener claridad sobre si sus gobernantes estaban
dando cabal cumplimiento al mandato que se les ha conferido mediante los
procesos eleccionarios. Esta
condición democrática tiene antecedentes antiguos como la Ordenanza Sueca de
1766 sobre Libertad de Prensa, que preconizaba el derecho a acceder a las
documentaciones de carácter público, derecho que sigue teniendo vigencia en
el ordenamiento jurídico de este país.
Algunos encuentran antecedentes de la figura en la democracia directa
ateniense. Este
control que debe ejercer la ciudadanía, ya lo hemos dicho, se hace imposible
si los gobernados no cuentan con información idónea sobre sus gobernantes y
sus actos. Esto último abre la
puerta a la discrecionalidad y a que los ejercicios de gobierno excedan los
mismos límites impuestos por el respeto a los derechos fundamentales. Se
ha insistido ya sobre esto. La
rendición de cuentas[104]
es un excelente medio de acercar a los ciudadanos a sus gobernantes.
Si estos les permiten conocer lo que hacen, cómo lo hacen, y qué
recursos requieren, pueden mostrar a los ciudadanos diversas dimensiones de su
trabajo, que les da a los ciudadanos un instrumento muy efectivo para
aquilatar el adecuado servicio que prestan. Sin
embargo, la rendición de cuentas no es sencilla, se enfrenta a dificultades
muy serias, que deben ser superadas en la búsqueda de un sistema que sea a la
vez transparente, y, al mismo tiempo, eficiente para controlar que los
funcionarios públicos expresen lo que están haciendo y se pueda aquilatar lo
que están haciendo en cumplimiento de su mandato. La
rendición de cuentas también depende de que haya igualdad, y que todos los
funcionarios tengan la misma obligación.
También necesita que los ciudadanos y la prensa confíen en los
mecanismos de rendición de cuentas, con el fin de que el escrutinio de estas
informaciones revele, con claridad el grado de cumplimiento de los objetivos
estatales. Por
ejemplo, en el caso de los partidos políticos, sobre todo cuando hay
financiamiento con fondos públicos, debe haber claridad de las ejecuciones
presupuestarias, con el fin de que se pueda seguir rigurosamente el uso de los
dineros, pero también de los políticos que toman decisiones sobre las
cuentas partidarias. La
rendición de cuentas, entonces, tiene que ver con la responsabilidad.
Se trata de responsabilizar a los funcionarios, oficiales estatales,
actores privados a rendir cuentas, requiriendo que se responsabilicen por lo
que hacen. Por ello es que se
dice que los mecanismos de responsabilidad
requieren de un ciudadano activo, bien informado, que pueda exigir
estos datos sobre la ejecución de los fondos y de los actos de gobierno.
Si el ciudadano no alcanza ese nivel de información, tampoco podrá
ejercer con responsabilidad sus tareas de control.
El acceso se constituye, entonces, en un instrumento para presionar a
los gobernantes para que se mejore la gobernabilidad, y para que establezcan
prioridades más justas en el presupuesto del gasto nacional. Debe
pensarse a la rendición de cuentas como un medio para
afianzar y construir una cultura de transparencia, pero para ello debe
haber mecanismos para obligar a los gobernantes a reportar sus actos a los
ciudadanos, y que éstos puedan monitorear el desempeño de aquellos. Un
entramado regulativo que permita hacer esto es, en primer lugar, complejo
desde el punto de vista jurídico y político, pero también tiene costos económicos
altos, pero que deben ser financiados con el objetivo de que alcance esos
objetivos republicanos y democráticos establecidos por las constituciones.
También debe tenerse en cuenta el peligro de no crear instancias
gubernativas de control, que aumentan la democracia, y simplemente generan más
espacios para la corrupción. El
equilibrio no es sencillo. En
el Taller de Panamá de revisión de estos documentos de consultoría, se
indicó, con razón, que la rendición de cuentas
también puede ser ejercida a través de los mecanismos
constitucionales de protección de intereses difusos que ha sido ejercida, por
ejemplo, por la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica, la Defensoría
del Pueblo de Panamá, entre otros. La
protección de intereses de toda una colectividad, sobre todo a una adecuada
transparencia democrática de los servicios, es una aspiración que debe ser
satisfecha ampliamente. Si es
necesario acudir a mecanismos constitucionales de tutela ha de hacerse con la
confianza de que es una forma de sustentar todo el aparato de vigencia de los
derechos ciudadanos. En
todo caso, la rendición de cuentas no se puede quedar, simplemente en la
obligación de los gobernantes de dar información económica de su gestión,
también se requieren mecanismos legales que permitan determinar y evaluar la
oferta que hicieron los partidos políticos durante su campaña y el
cumplimiento de esas promesas en la práctica de gobierno.
Esto requiere, entonces, no solo una evaluación de los objetivos de
campaña, sino también del acercamiento del trabajo gubernamental a dichos
objetivos. También debe
evaluarse el trato dado por los servicios públicos a los ciudadanos.
Sobre
comportamiento abusivo y conductas corruptas habría algunas tareas inmediatas
de gran interés. En primer
lugar, debería de llevarse un registro de las denuncias planteadas, un
seguimiento de las mismas, así como si los expedientes respectivos terminaron
con una sanción en contra del funcionario.
Toda esta actividad en conjunto, que debe llevarse con la mayor precisión,
permite un seguimiento a las políticas estatales, de la atención a los
ciudadanos, y a la persecución penal y administrativa de las conductas
corruptas. No habría rendición
de cuentas, según las Conclusiones del Seminario de Panamá, sin esos
elementos antes mencionados. Es
función del Parlamento impulsar estos procesos y recibir los informes que se
generen en el marco de la consulta ciudadana. Además
la rendición de cuentas, tal y como se observa, tiende a contener una
referencia a mecanismos “verticales”, frente a organismos de Estado
encargados de controlar la “probidad” de los funcionarios.
Es usual que para alcanzar un adecuado control de esta condición, se
suela pedir a los funcionarios un informe sobre sus bienes e inversiones, con
el fin de evaluar antes y después del ejercicio del cargo cualquier mejoría
ilegal y desproporcionada de su patrimonio.
Estos controles de “probidad” han venido desarrollándose
intensivamente en los últimos tiempos, y casi han redefinido las iniciativas
legislativas en el campo de la rendición de cuentas, aun cuando esperamos
haber clarificado que la “rendición de cuentas” no es solo sobre
patrimonio del funcionario, sino sobre su actividad como representante del
gobierno[105]. El
concepto anglosajón de “accountability” hace alusión al hecho de estar
obligado dar explicaciones, no se
trata –entonces- de simplemente ser honesto en el ejercicio del poder público,
sino de responsabilizarse por los propios actos y decisiones.
Por esto, es que las legislaciones y normativas que sean pensadas a
futuro para garantizar el acceso a la información, deben tener en cuenta
reglas específicas sobre el derecho de petición, el derecho a recibir
respuesta pronta, y que las respuestas que sean entregadas respondan a la
realidad. Estos últimos son
grandes pilares en los cuales puede sustentarse la construcción de la
transparencia administrativa. El
caso de países como El Salvador, como se discutió en el Panel Panamá, es
demostrativo de que no es posible aceptar una tematización del problema de la
transparencia, ya que usualmente este tipo de iniciativas concluyen con normas
que en apariencia cumplen con el compromiso constitucional pero, en realidad,
tienen efectos meramente simbólicos. Tal
sucede, por ejemplo, en las propuestas actuales sobre privatización de
servicios de salud y en la discusión sobre bolsa, que contienen disposiciones
que limitan realmente el acceso a informaciones de gran interés social.
Se consideró, adicionalmente, que normativas que deberían apoyar el
acceso, como el recientemente diseñado Anteproyecto de Ética Gubernamental,
van a contrapelo de los principios esbozados en este documento. Este
tipo de situaciones justifican el llamado de diversos sectores de la sociedad
civil a estandarizar el principio
de rendición de cuentas para todos los Estados Centroamericanos, aun cuando
haya sensibilidades y preocupaciones diversas.
A pesar de las diferencias, los principios discutidos en este
documento, se observan como reglas que pueden enriquecer el debate
centroamericano, y pueden ayudar a buscar un modelo normativo que incentive la
rendición de cuentas. El
Segundo Informe Centroamericano sobre Desarrollo Humano, trae un capítulo
sobre el régimen de partidos políticos, sobre el tema de elecciones y sobre
administración de justicia y transparencia, y provee conclusiones valiosas
para fundar un camino de desarrollo humano sostenible en estos y otros campos.
Con todo, aun hay áreas donde el camino a seguir aun es poco claro,
como lo es el de financiamiento de partidos políticos.
Aun así no puede quedarse la discusión en fomentar elecciones libres
o en transparentar los sistemas de financiación de los partidos políticos,
se trata de avanzar hacia un verdadero compromiso de los gobiernos con el
imperio de la ley, y al funcionamiento efectivo de los pesos y contrapesos del
sistema democrático. La
ausencia de un verdadero Estado Democrático y Social de Derecho pesa mucho en
la situación de muchos países de la región ,
por ello es que hay que postular el acceso a las informaciones publicas
como un derecho sine qua non de la democracia y un paso inevitable hacia la búsqueda
de un nivel de sustentación de los regímenes democráticos de Centroamérica.
Ha de comprenderse, claramente que: no puede haber un estado democrático
sin acceso. h.
Mejora
de los servicios de clasificación y consulta Un
efecto de una legislación en la materia, aunque parezca de Perogrullo
reconocerlo, es la de generar a lo interno de las administraciones políticas
de clasificación e indización de datos e informaciones que permitan un más
ágil servicio de consulta. Es
así como, la Federación Internacional de Asociaciones e Instituciones
Bibliotecarias (IFLA) apoya totalmente el Manifiesto de la UNESCO sobre las
Bibliotecas Públicas, e insisten sobre la necesidad de que los gobiernos
nacionales, estatales y locales proporcionen a las bibliotecas la legislación
y la ayuda económica adecuadas[106].
El
uso libre y eficaz de Archivos y Bibliotecas depende, casualmente, de
adecuadas técnicas que permitan al usuario el acceso cierto y transparente a
la información que necesita para formarse en los campos y áreas de su interés,
lográndose en el proceso un mayor desarrollo de los países y un aumento de
la información disponible a través de las publicaciones e investigaciones
que se realicen. La
IFLA propone algunas acciones que deberían de ser tomadas en cuenta por
Archivos y Bibliotecas para desarrollar un efectivo acceso a la información: “…Las
bibliotecas deben estar suficientemente dotadas para poder informar, mantener
el personal y contar con los recursos necesarios para ayudar a las personas en
su formación permanente, su independiente toma de decisiones y su desarrollo
cultural y económico. Los
bibliotecarios tienen la responsabilidad profesional de ofrecer en las
bibliotecas que dirigen todas las perspectivas sobre los temas actuales e históricos;
las colecciones y los servicios no deberán estar sujetos a ningún tipo de
censura ideológica, política, racial, lingüística ni religiosa. Las
asociaciones y las bibliotecas deberán recusar cualquier forma de censura que
impida el cumplimiento de su responsabilidad de facilitar información y
formación. El
derecho de una persona a utilizar la biblioteca no ha de ser denegado o
limitado por razones de origen, edad, sexo, raza, religión, nacionalidad,
situación social o económica, o por sus ideas. Las
bibliotecas deben respetar el derecho a la intimidad personal, tanto en el uso
de información como en el manejo y conservación de datos personales”[107]. Las
administraciones no suelen de motu propio preocuparse por el tipo de servicios
de información que prestan, ni tampoco de si su información es veraz.
Muchas veces se conforman con que los ciudadanos tranquilicen sus
conciencias con una mera visita a los acervos de información.
Una política de acceso requiere que las administraciones cambien esta
actitud y se abran a los ciudadanos en una perspectiva y en una magnitud
desconocidas hasta el momento. En
lo que se refiera a la actividad propia de las autoridades administrativas,
las siguientes son algunas sugerencias del tipo de ayudas que podrían
proveerse a los ciudadanos para facilitar el acceso a los datos: -
En
primer lugar, muchos habitantes desconocen el tipo de informaciones y archivos
que tienen las administraciones, al respecto podría ser una buena idea
publicar instructivos con una descripción del tipo de datos que la
administración puede poner al servicio de los ciudadanos, lo mismo si los
datos proveídos podrían contener reducciones producto de algunas de las
excepciones ya discutidas en virtud de intereses preponderantes. -
Compartir
con los ciudadanos los índices que la misma administración utiliza para el
trabajo cotidiano de la oficina, cuando esto pueda ser posible sin dañar
alguno de los intereses de tutela ya estudiados en secciones anteriores. -
Deben
organizarse salas de lectura y consulta de actas y expedientes, cuando esto
sea posible, para que las personas puedan visitar personalmente las oficinas y
solicitar lo que les interese. -
Internet
debe ser también un medio adicional para permitir el acceso.[108] i.
Acceso
y Democratización Las
disposiciones normativas sobre acceso a la información pública no pueden
ser, meramente, garantías formales, se trata de que sean efectivas en la práctica,
donde el ciudadano pueda tener un acceso lo más inmediato posible a los datos
e informaciones que le interesan. La
democratización es un producto colateral de la cultura de transparencia y
publicidad que impulsan estos principios, pero es un producto deseable y al
que se aspira cada vez más intensamente en el momento actual de la vida de
convivencia. Sin
embargo, esta tendencia a la democratización debe demostrarse en la práctica,
sobre todo de manera sensible a cuestiones tales como el acceso a la información
a personas con discapacidades, o que tengan un idioma o cultura diversa.
Esto enfrenta a las administraciones que indudables problemas a la hora
de decidir las más correctas políticas de acceso. Basta
pensar en el caso de países como Guatemala, que cuenta con una enorme riqueza
cultural multiétnica, donde es factible pensar que para iniciar una política
de acceso, no deberían de pensarse únicamente en contenidos informativos en
español, sino también en los otros veinte idiomas que son hablados por su
población. Igualmente sucede con
países donde se deba crear
conciencia en el funcionariado sobre la disposición de medios que faciliten
incluso el acceso a la oficina pública a personas no videntes, o con algún
problema de comunicación y que necesiten ayudas especiales.
Para estos casos podría pensarse en la admisibilidad de solicitudes
orales de información[109].
Una sensibilización sobre estos problemas refleja ya un cambio de
cultura organizacional que no depende, únicamente, de una ley de acceso,
requiere también de educación. Debe
educarse para el acceso, lo que significa proveer los medios técnicos, pero
también preparar a las personas para que accedan, que puedan observar en la
práctica las ventajas que esto tiene. No
debe ser solo un mecanismo para los medios de comunicación, los cuales, y
como quedó establecido en el Taller de Panamá, deben contribuir en esta
tarea formativa de los habitantes de un país. Parece
sorprendente que en una época donde existen tantos medios de acceso a la
información, con tantas herramientas tecnológicas para comunicarnos y saber
más, lo público sea cada vez menos público y haya que disputar cada vez más
espacios de control a los gobernantes. Preocuparse
por cuánto ganan los servidores públicos es importante, pero también deberíamos
poder controlar cómo se prestan los servicios, cómo se está planeando
cumplir con la solución de los problemas que atacaron en campaña y cómo se
pretende construir un futuro mejor para la sociedad.
Es aquí donde reside la importancia central de todo el proceso de
control de la administración por medio del acceso. El
tema del acceso a la información y de la transparencia, con todo, ha tenido
altibajos en la región. En
Honduras, por ejemplo, se dio un informe sobre la transparencia que había a
nivel gubernamental que provocó muchas reacciones, luego vino la destrucción
provocada por el Huracán “Mitch” y todo pasó a segundo nivel.
Reaparece luego el tema de la corrupción, y con la presión del Banco
Mundial se conformó un grupo que habría de atender esta temática.
Por supuesto, que el tema ha vuelto a posicionarse y de repente se
atiende a la importancia de discutir sobre el acceso a la información como un
mecanismo central para lograr transparencia. Fue así como se formó un
Consejo Nacional Anticorrupción, y se denunció la compra de una
base de datos del Tribunal Electoral, los cuales fueron después
vendidos al Servició de Migración de los Estados Unidos de Norteamérica,
aspecto que causó revuelo también en El Salvador, Nicaragua y Costa Rica,
por las repercusiones que para los derechos de tantas personas de Centroamérica
que visitan este país tiene dicha información sensible. Al
igual que Honduras, otros países de la región han tratado de posicionar el
tema, y han encontrado en el modelo interamericano propuesto por la Organización
de Estados Americanos, un modelo viable para empezar a discutir regulaciones
normativas específicas sobre acceso. Con
todo sigue habiendo un interés central en las informaciones económicas de
gestión, y siguen estando pendientes otros temas de mayor trascendencia, como
los apuntados antes, en relación al control de gestión, de servicios, de
persecución de conductas corruptas y de sanciones. El
tema de democratización a través del acceso a los datos e informaciones
tiene también peculiaridades nacionales, surgidas, especialmente, de largos
procesos de dictadura y persecución, como es el caso de Guatemala.
Las representantes del equipo guatemalteco que participaron en el
evento de Panamá, hicieron ver que
seguirá siendo un tema central en este país el del manejo de los datos con
fines de inteligencia militar y de control estatal.
Sobre todo, cuando conviven con sistemas oficiales de inteligencia, y
sistemas paralelos que también ejercen sistemas de control que realizan
perfilado ideológico y de otra naturaleza de los habitantes del país.
Según se indicó en el Taller de Panamá, ya algunas
organizaciones sociales han discutido del tema, y han puesto muy alto
en la agenda de prioridades, la discusión sobre las informaciones de
inteligencia bajo el dominio de la así denominada “G2” que no han sido
todavía desclasificados. La
necesidad de transparentar es evidente en este país, donde todavía la
cultura del secretismo marca, profundamente, el quehacer público, y donde no
termina todavía de enraizarse una forma transparente de ejercer el poder.
j.
Régimen Sancionatorio Cuando
se plantea la posible introducción de tipos penales que sancionen conductas
relacionadas con el obstáculo o la omisión de deberes en relación al acceso
a la información, la primera cosa que asalta al proponente es la pregunta de
si es dable pensar algún papel para el derecho represivo en esta área.
La pregunta tiene interés, ya que decidirse por la sanción penal
siempre implica ponderar una serie de cuestiones como lo son:
los fines de la pena en este campo, posibles efectos concomitantes del
castigo penal, reflexiones sobre la proporcionalidad y oportunidad de la pena
a imponer, y, por supuesto, sobre la dosimetría aplicada a la infracción. Junto
a los problemas anteriores, surge, por supuesto, el problema de discutir si se
justifica, político-criminalmente hablando, escoger al derecho penal como el
campo del ordenamiento jurídico que ha de reaccionar frente a las
infracciones al derecho al acceso a la información.
Tal justificación no puede provenir, simplemente del aserto de que el
derecho penal debe actuar en este campo, si no que se debe discutir si es
necesario o si hay otros medios menos lesivos para proteger este bien jurídico
de trascendental importancia para la vida de convivencia. Quienes
postulan un papel secundario para el derecho penal, piensan dar mayores
posibilidades a un derecho de intervención como lo es, por ejemplo, el
derecho administrativo, el cual, con mayor agilidad y versatilidad, puede irse
acomodando a los cambiantes escenarios de las lesiones a bienes jurídicos en
el campo del acceso a la información. Además
de ser una disciplina del derecho público, el derecho de acceso a la
información tiene una vinculación muy directa con el régimen administrativo
regulador de la Administración Pública, por lo que es dable en pensar en un
papel preponderante de los injustos administrativos y de las sanciones de
orden administrativo. Con
todo, la discusión no se agota en la mera huida hacia el derecho
administrativo, sino también en los riesgos de una “administrativización”
del derecho penal, reduciendo a este último en una mera rama jurídica
orientada al castigo de infracciones de deberes.
Esta consecuencia no es más que el resultado de una sustitución del
fin de tutela, pasando de los bienes jurídicos al castigo de meras
desviaciones normativas, que podría ampliar la acción del derecho penal de
manera inusitada. Otro
problema que no es menor, es el que se plantea cuando se visualiza a estas
infracciones como delitos funcionales, los cuales, como es frecuente, tienen
grandes problemas de persecución penal, muchas veces por ser delitos
cometidos por funcionarios que ostentan posiciones de poder y en condiciones
de estar al margen de la acción del sistema de justicia penal.
Ha de recordarse que los delitos funcionales tienen el problema de ser
también delitos no convencionales que enfrentan serios déficits normativos y
un gravísimo problema social, por la facilidad con que pueden justificarse
las infracciones. A
pesar de todas estas consideraciones, las leyes de acceso, sobre todo la Ley
Modelo sobre Acceso a las Informaciones Públicas, promocionada por la
Organización de Estados Americanos[110],
introduce tanto incriminaciones de carácter penal, como también de carácter
administrativo[111]. Las
incriminaciones de carácter penal comienzan con el castigo del
“Impedimento u Obstrucción del acceso a la información”[112].
Basta observar su descripción para comprender que es una figura muy
frecuente, sobre todo en administraciones que por cultura tienen el obstáculo
al acceso: “El
funcionario público o agente responsable
que en forma arbitraria obstruya o impida el acceso del solicitante a
la información requerida, será sancionado con pena privativa de libertad de
uno a tres años de prisión, así
como con inhabilitación para el ejercicio de cargos públicos por cinco años”. La
siguiente conducta en ser penalmente incriminada es el
“Acceso no autorizado a información reservada”.
Esta es una figura muy relacionada con la manipulación de los
registros de datos, así como su transmisión, grabación y disposición no
autorizada. Tiene un alto
componente técnico, que la acerca a otro tipo de conductas de índole informático
que son punidas como meros “delitos informáticos, relacionados con la
tutela de la Autodeterminación informativa (ingreso no autorizado a bancos de
datos personales, o transmisión allende las fronteras del país de
informaciones sensibles de las personas). También
se contempla en la Ley Modelo, el castigo de la entrega de datos sin
autorización. Todas
las figuras incluyen penas que no exceden los tres años de prisión, y son
usualmente objeto de una serie de mecanismos que impiden el ingreso de los
transgresores al sistema penitenciario. Las
infracciones administrativas incluyen una ponderación de comportamientos que
se ordenan en atención a su lesividad en:
leves, graves o muy graves “2.
Son infracciones leves: a)
No proceder ante solicitud de las personas o instituciones legalmente
habilitadas para ello, a la entrega de la información solicitada, o
entregarla de forma incompleta. b)
No cumplir las instrucciones dictadas por la administración, ente u órgano público
encargado de la supervisión de los servicios de acceso a la información. c)
No conservar información actualizada de interés público sobre el
cumplimiento de los servicios y de las competencias públicas. d)
Cualquiera otra que afecte a cuestiones
meramente formales o documentales y que no constituya infracción grave o muy
grave. 3.
Son infracciones graves: a)
Entregar a la ciudadanía informaciones inexactas o falsas sobre los asuntos
que son de su interés. b)
No disponer la publicación de los reglamentes y actos de carácter general en
los términos de la presente ley. c)
Entregar datos personales protegidos por el derecho a al autodeterminación
informativa sin recabar el consentimiento expreso de las personas afectadas,
en los casos en que éste sea exigible. d)
Entregar o utilizar informaciones reservadas con conculcación de los
principios y garantías establecidas en la presente Ley o con incumplimiento
de los preceptos de protección que impongan las disposiciones reglamentarias
de desarrollo, cuanto no constituya infracción muy grave. e)
El impedimento o la obstaculización del ejercicio del derecho de acceso y la
negativa a facilitar información que sea solicitada. f)
Mantener datos de carácter personal inexactos o no efectuar las
rectificaciones o cancelaciones de los mismos que legalmente procedan cuando
resulten afectados los derechos de las personas que la presente Ley ampara. g)
La vulneración del deber de
guardar secreto, cuando no constituya infracción muy grave. h)
Mantener los ficheros, locales, programas o equipos que contengan datos
e carácter personal sin las debidas condiciones de seguridad que por vía
reglamentaria se determinen. i)
La obstrucción al ejercicio de la función inspectora. 4.
Son infracciones muy graves: a)
La entrega de informaciones reservadas en forma engañosa y
fraudulenta. b)
La comunicación o cesión de los datos de carácter personal, fuera de
los casos en que estén permitidas. c)
Recabar y tratar de forma automatizada los datos de carácter personal
a los que se refiere esta ley cuando no medie el consentimiento expreso del
afectado. d)
Desviar del fin público para el que fueron originalmente solicitadas
informaciones reservadas al amparo del fin de colaboración entre
administraciones que contiene la presente ley.
e)
La transferencia, temporal o definitiva, de datos de carácter personal
que hayan sido objeto de tratamiento automatizado o hayan sido recogidos para
someterlos a dicho tratamiento, con destino a países que no proporcionen un
nivel de protección equiparable al existente en el país. f)
Tratar de forma automatizada los datos de carácter personal de forma
ilegítima o con menosprecio de los principios y garantías que les sean de
aplicación, cuando con ello se impida o se atente contra el ejercicio de los
derechos fundamentales. g)
La vulneración del deber de guardar secreto sobre los datos de carácter
personal a que hacen referencia la presente ley. Como
puede observarse, el objetivo de la Ley Modelo es concentrar en el ámbito del
derecho administrativo sancionador a aquellos campos que se refieran al
cotidiano servicio público y a la relación consecuente del funcionario con
los ciudadanos. Es
necesario que el sistema contemple, aquilate y defina las condiciones en que
el derecho penal, así como el derecho administrativo sancionador, deben
funcionar. Esto último por
cuanto estas garantías formales pueden convertirse en maculatura ante una
administración pública que se escuda en el secretismo y en la oscuridad para
producir sus efectos nocivos. Para
ello deben contemplarse sanciones, las cuales deben tener en cuenta los
siguientes aspectos:
5.
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Group on Data Protection in Telekommunications,
Datenschutz und Privatsphäre im Internet.
Bericht und Empfehlungen, DuD 1997, pp. 154 y ss. [1] Sobre los problemas terminológicos de la definición de información cfr Chirino, Alfredo, Información, Libertad de Prensa y Ciudadanía: Un Análisis de las Perspectivas de la Reforma Penal en materia de Delitos contra el Honor en Costa Rica, en: Franchini, María Belén, Martínez, Santiago, et al. (Compiladores), Libertad de Expresión y Democracia desde una perspectiva latinoamericana, Buenos Aires, 2002, pp. 210 y ss. [2] Cfr. Escobar De la Serna, Luis, Manual de Derecho de la Información, Madrid, Dykinson, 1997, pp. 18 y ss. [3] Es de este criterio Yoshio Utsumi, Secretario General de la UIT, organismo especializado de Naciones Unidas que organizará próximamente la Cumbre Mundial sobre la Sociedad de la Información. Este funcionario considera que la tarea consiste en "elaborar con urgencia nuevos marcos políticos y jurídicos que respondan a las necesidades propias del ciberespacio y contribuyan a definir una estructura en la cual las nuevas tecnologías de la información y la comunicación puedan ser útiles para todos". http://www.onu.org.do/Boletin.nsf/0/fa11b170f4c1bdfa05256cd9004e3f3c?OpenDocument [4] Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2002, en: http://www.cidh.org/Relatoría/Spanish/InformeAnual/InfAnRe102/CapIV2002.htm [5] Esto ha sido recogido en la jurisprudencia comparada, siendo uno de los más paradigmáticos el establecido por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, en su fallo BVerfGE 7, 198 [208], donde consideró que pertenece a las más elementales condiciones del ser humano el derecho a poderse informar de todas las fuentes a las que se pueda tener acceso, así como a aumentar el propio conocimiento y a desarrollar la personalidad. Además de ello, hizo la observación de que en las modernas sociedades se establece como una condición deseable la posesión de información y que esto es un aspecto de esencial importancia para determinar la posición social de la persona. La expresión más radical de esta aseveración se resume en el criterio expresado en esta sentencia, el sentido de que: “El derecho a la libertad de información es como el derecho a la libre expresión del pensamiento uno de los más importantes presupuestos de una democracia libre”. En una sentencia posterior, la BVerfGE 27, 71 [81 y s.], tuvo el Tribunal la oportunidad de subrayar este contexto de libertad diciendo que: “Que es con su ayuda (la del derecho a la libertad de la información) que el ciudadano está en capacidad de alcanzar los elementos indispensables para realizar sus tareas personales y políticas, para poder comportarse responsablemente en un sentido democrático”. [6] El pluralismo en la democracia también podría ser afectado por un férreo control y monopolio del mercado de informaciones, a tal punto que se eliminen las informaciones locales y de interés para la diversidad cultural del mundo. Por ello, es necesario que también el pluralismo se sustente en políticas estatales para defender esta diversidad, creando cada vez más posibilidades para que los medios regionales y locales puedan seguir difundiendo contenidos ricos en contenidos culturales propios de cada país. En cuanto al problema en Europa puede ser consultado Montero, Etienne, “Del Mercado de la Información a la Sociedad de la Información. Aspectos Jurídicos”, en: Carrascosa, Valentín (Editor), Informática y Derecho, Mérida, España, UNED, Memorias del II Congreso Internacional de Informática y Derecho, Volumen II, Números 12, 13, 14 y 15, 1996, pp. 1065 y ss. [7]
Corte Europea de Derechos Humanos, Handyside c. El Reino Unido, Sentencia
del 7 de diciembre de 1976, Serie A Nº 24, párr. 49.
Véase también Corte IDH, Caso Olmedo Bustos y otros (“La última
tentación de Cristo”), Sentencia del 5 de febrero de 2001. Serie C. N°
73, párr. 69. CIDH, Informe
Annual 1994, Informe sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, OEA/Ser.L/V/II.88, Doc. 9
rev. (1995), 204-205. [8]
Clarke, Roger, Freedom of Information?
The Internet as Harbinger of the New Dark Ages, en:
http://firstmonday.dk/issues/issues4_11/clarke
[9] Ejemplificativa es la descripción hecha por Burnham, a mediados de 1984, en relación con la cantidad de datos disponibles sobre los ciudadanos estadounidenses, recopilados de las más diversas maneras y para los más variados fines. Hace hincapié en la información transaccional disponible sobre ellos, es decir, aquella información que detalla pormenorizadamente la vida de cada persona en los Estados Unidos. Este autor informa, para la fecha de su artículo, que las instituciones del Estado había recopilado cerca de 4 billones de informes personales acerca de los ciudadanos, lo que daría cerca de diecisiete ítemes por cada hombre, mujer y niño en todo el país. Si a esto se suma la cantidad de datos prestados por los ciudadanos a compañías como la AT&T , podemos darnos cuenta, con facilidad, del enorme poder de control y de definición que puede ser ejercido sobre un enorme país y su población, tanto para fines propios de organización y gobernabilidad, como para lograr alcanzar otros objetivos, tan diversos como la persecución de los delitos, el combate de la disidencia política, o incluso la definición de perfiles de personalidad para efectos de política social, médica o criminal. cfr. al respecto Burnham, Computer State, pp. 376 y ss. [10] Cfr. al respecto Hassemer/Chirino, Autodeterminación Informativa, p. 55 y ss. [11]
Cfr. Informe Anual del
Comisionado de la Protección de Datos de Berlin, del año 1997, Anexos,
2.3.4., en: http://www.berlin.de/datenschutz/jahresbe/1997/anlagen/2-34.htm
[12]
”Die Macht der modernen Technik verändert die Lebensformen der ganzen
Menschheit in globalem kausalen Zusammenhang, bereichernd für viele,
verarmend für viele, lebensgefährlich für alle.” von Weizsäcker, Carl
Friedrich, Zeit und Wissen, München/Wien, 1992, p. 1156. [13]
El imperativo sistemático de las modernas sociedades, cuya complejidad
funcional, por una parte, se multiplica mediante la utilización de
innovaciones técnico-científicas y, por otra parte, también precisamente
gracias a esta multiplicidad tiende a un mayor grado de complejidad, provoca
como consecuencia que se dé un efecto de ”cosificación” en el ámbito
del mundo subjetivo e intersubjetivo. Bajo
tales efectos de ”cosificación” es que es posible entender y analizar
los procesos de ”despersonalización” de los individuos, ya que la misma
ocurre bajo una creciente racionalización en forma de ”tecnificación de
la cotidianeidad”, la cual sucede en el nivel del mundo de la vida.
Los efectos perniciosos y patológicos de esta ”tecnificación”
adquieren entonces una especial relevancia, sobre todo cuando observamos lo
que sucede en el ámbito de la tecnologías de la información y de la
comunicación. Cuando se
produce un acceso indiscriminado a las informaciones privadas de los
ciudadanos, las cuales se encuentran a disposición en la sociedad moderna
debido al aumento creciente de la complejidad y a la necesidad de controles
anónimos de la misma, y que se justifica mediante razones de carácter
instrumental o sistemático, se produce el peligro de que se den verdaderos
y peligrosos ataques a la individualidad, los cuales ponen en evidencia la
debilidad de la tutela jurídica de la dignidad humana frente a todos estos
procesos técnicos. Acerca de
toda esta problemática debe consultarse Habermas, Theorie, Bd. 1, pp. 455 y
ss. y B. 2, p. 173 y ss.; del
mismo autor, "Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie? Eine
Auseinandersetzung mit Niklas Luhmann", en: Habermas y Niklas Luhmann,
Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie, p. 142 y ss.
Puede consultarse también Honneth, Axel ,"Pathologien des
Sozialen. Tradition und Aktualität der Sozialphilosophie"
y también Hubert L. Dreyfus, Die Gefahren der modernen Technologie:
Heidegger und Foucault", ambos
en la obra editada por Axel Honneth, Pathologien, pp. 9 y ss. y
p. 107 y ss. [14] El público cada vez más informado en la modernidad desea participar también las decisiones que se generan en una sociedad que se encuentra interconectada y globalizada, y desean hacerlo en todos los ámbitos (a nivel legislativo, ejecutivo, de definición de políticas públicas, hasta en la decisión de los tribunales). Acerca de este fenómeno consultar, por ejemplo, en el tiempo reciente Pitschas, DuD 3/1998, p. 142; también se ha manifestado al respecto: Zouridis, Stavros, Information Technology, Openness of Government and Democracy, in van de Donk, W.B.H.J./Snellen, I.Th.M./Tops, P.W., Orwell in Athens, p. 179 y ss. Acerca de las dificultades de realización del sueño de un control social del ejercicio del poder, puede consultarse la obra de Habermas, Jürgen, Strukturwandel, passim. En todo caso, parece que la posibilidad de alcanzar un control y transparencia de la actividad de lo público sólo podrá alcanzarse mediante la realización de un derecho a a recibir informaciones, precisas, veraces y completas por parte de los ciudadanos, junto a un derecho correlativo a explicación de los asuntos públicos. [15] El derecho a la libertad de información (”freedom of information”, ) se observa modernamente como una parte del derecho de los ciudadanos al acceso a los registros públicos en manos de la Administración, pero también como una parte del derecho a la autodeterminación informativa, al respecto, por ejemplo, Hassemer, Datenschutz, p. 52. No se trata, por supuesto, únicamente del derecho de acceso a las fuentes públicas de información, que está establecido en muchas Constituciones Políticas modernas, sino más bien se habla del derecho del ciudadano a alcanzar sus posibilidades de autodeterminación, y por ende, de comunicación, en la sociedad moderna. Se trata, por lo tanto, de una combinación de derechos que debe alcanzarse en la sociedad moderna, dos lados de una misma medalla, que deben llevarse a una relación de concordancia. No se trata de contrarios sino de herramientas para alcanzar el objetivo de realización del individuo en la moderna civilización de la información. Al respecto, por ejemplo, Tinnefeld, DuD 1997, p. 139. El derecho a la libertad de información ha empezado a ser reconocido en su forma de ”libertad de información” en el campo del derecho al ambiente en la República Federal de Alemania, mediante la Directiva 90/113EWG del Concejo del 7.6.1990 acerca del libre acceso a las informaciones acerca del ambiente. Sin embargo, debe observarse este primer paso en el campo del ambiente, como eso, como un primer paso, el cual debe ser extendido a otras áreas del quehacer público, como lo propugnan, por ejemplo, Häfner/Gerlach, ZRP 4/1998, pp. 123 y ss.; como también en el Informe del Comisionado de la Protección de Datos de Hessen de 1991, con ocasión del Simposio Constitucional, publicado en el Informe Número 20. Bürkert informa de procesos similares en Canadá: Burkert, Informationszugang, 1992. [16] Ya nos hemos manifestado críticamente acerca del tratamiento tradicional de la intimidad en el ámbito latinoamericano, en un artículo publicado en Argentina, a propósito del Proyecto de Código Penal para Costa Rica de 1995, en: Chirino, Alfredo, La Autodeterminación Informativa como un Bien Jurídico tutelado en el Proyecto de Código Penal para Costa Rica de 1995, en Revista Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, Argentina, NDP 1997/A, pp. 93 y ss. [17] Al respecto, cfr. Pitschas, DuD 3/1998, pp. 139 y ss. [18]
Cfr. Hassemer, Chancen, p. 3 [19]
Cfr. Hassemer, Chancen, p. 3. Pitschas
incluso preconiza un cambio sustancial del derecho a la autodeterminación
informativa en la sociedad globalizada.
Dicha nueva constitución de este derecho debería, según este
autor, asegurar la afluencia de datos e informaciones entre el Estado y la
Administración Pública. La
autodeterminación sería atendida únicamente como un derecho a participación,
asegurándosele al individuo un libre acceso a las informaciones.
Según este punto de vista, el ciudadano debería decidir sobre el
nivel de tutela a la que se acoge, convirtiéndose esta importante garantía
del Estado de Derecho en una simple garantía de ser objeto de recibir
informaciones (Rezipientenfreiheit).
Pitschas, DuD 3/1998, p.
148 [20]
Cfr. en este
sentido a Villanueva, Ernesto, Derecho de Acceso a la Información en México
y Organización Ciudadana, en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/decoin/cont/1/pr/pr6.pdf [21]
Entre otras, debe quedar claro que acceso a la información implica un
acceso a todo tipo de datos e informaciones, con total independencia de su
medio o soporte, y de la naturaleza misma del dato que se solicita.
Las leyes que hacen alusión al concepto de “documento” tienden a
restringir gravemente el derecho que aquí se está analizando.
Ha de tomarse en cuenta que la moderna Era Digital ha transformado
los medios de producción de la información, de presentarla y hasta de
distribuirla. Los nuevos medios
de soporte digital han aumentado la capacidad de almacenamiento, así como
la naturaleza y riqueza de los datos e informaciones contenidos.
Cfr.
Clarke, Roger, Freedom of Information?
The
Internet as Harbinger of the New Dark Ages, en:
http://firstmonday.dk/issues/issues4_11/clarke [22]
Más preciso al
respecto, Villanueva, Ernesto, op. cit., p. 121.
Así ocurre en el reconocimiento constitucional, donde el ejemplo de
Colombia es paradigmático, al respecto cfr.
Carvajal Martínez, Azael, En Colombia no existe eficacia jurídica
del derecho a la información, en: Franchini,
María Belén, Martínez, Santiago, et al. (Compiladores), Libertad de
Expresión y Democracia desde una perspectiva latinoamericana,
Buenos Aires, 2002, pp.
193 y ss. [23]
Pierini, Alicia y
Lorences, Valentín, Derecho de Acceso a la Información.
Por una democracia con efectivo control ciudadano, Buenos Aires,
Editorial Universidad, 1999, p. 20. [24] La administración pública se ha mantenido por mucho tiempo la margen del principio de publicidad. Los pocos derechos que son reconocidos a las personas lo son en la medida en que exista algún tipo de lesión en su esfera jurídica. Dicha tendencia debe ser transformada, con el fin de alcanzando las condiciones de realización de otros principios trascendentales del Estado Social y Democratico de Derecho, como lo son, sin duda, el derecho a la participación ciudadana en los asuntos públicos, y el derecho a la libre expresión del pernsamiento y a la información. Sin embargo, esta meta no debe ser alcanzada a costa de garantías valiosas para la vida de convivencia, como lo es, sin duda el derecho del ciudadano a la autodeterminación informativa, como lo discutiremos más adelante en este informe. Al respecto, Bleyl, Dietmar, Allgemeines Informationszugangsrecht und Recht auf informationelle Selbstbestimmung, en Revista Datenschutz und Datenverarbeitung (DuD) 1998, República Federal de Alemania, p. 32, también pueden consultarse más detalles sobre esta difícil ponderación de derechos en el Anexo al Informe Anual del Comisionado de la Protección de Datos de Berlin, del año 1997, Anexo 2.3.4, que puede ser consultado en http://www.berlin.de/datenschutz/jharesbe/97/anlagen/2-34.htm [25]
Pope, Jeremy,
Acceso a la Información, ¿De quién es el derecho y de quién, la
información?, en: http://gcr.netscript.kunde.sserv.de/download/gcr2003/SPANISH_AtoI_Intro.pdf
[26] Ibid. [27] Directiva sobre el libre acceso a las informaciones sobre el ambiente: 11.16 Richtlinie 90/313/EWG über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt, del 17 de junio de 1990 (ABl. der EG Nr. L 158/56). [28]
Diario “Guardian”
(Reino Unido), 4 de mayo de 2001, citado por Pope, op. cit.
Existe una ley sancionada en
España el 12 de diciembre de 1995, que se titula:
Ley 38/1995 sobre el Derecho de Acceso a la Información en materia
de Medio Ambiente. Sobre la
transposición de la directiva europea en España puede confrontarse al
información proveída en: http://www.internatura.uji.es/legal/ley38.html
[29]
Cfr. Schaar, Peter, Das Recht
auf freien Zugang zu Informationen öffentlicher Stellen, en:
Bürgerrechte & Polizei/CILIP 54 (2/96). [30]
Pierini/Lorences, op. Cit., p. 20. [31]
Así lo reconoce el Proyecto de Ley de Libertad de Información para Bosnia
y Herzegovina, el cual indica entre sus propósitos “…Reconocer que la
información en control de las autoridades públicas es un recurso público
valioso y que el acceso ciudadano a tal información promociona una más
amplia transparencia y responsabilidad (accountability) de aquellas
autoridades, y es esencial para los procesos democráticos.” Office
of the High Representative, Draft Freedom of Information Act for Bosnia and
Herzegovina, en: http://www.ohr.int/print/?content_id=387
[32]
Así
Pierini/Lorences, op. cit., p. 21. [33]
Simitis, NJW 1997, p. 1903; Lanfermann, RDV 1/1998; p. 2; Lutterbeck, DuD
3/1998, p. 135 [34]
Cate, Privacy, p. 6 y s. [35]
Cfr. Working Group on Data Protection in Telecommunications, DuD 1997, p.
154 [36]
Cfr. Simitis, NJW 1997, p. 1903, Lanfermann, RDV 1/1998, p. 1, Bizer, DuD
1997, pp. 203 y ss.
Acerca de los problemas para proteger la confidencialidad de los
datos transmitidos en Internet ver . Working
Group on Data Protection in Telecommunications, DuD 1997, pp. 154
y ss. [37] Pätzel, NJW 1997, pp. 3131 y ss. [38]
Simitis, NJW 1997, pp. 1903. Recientemente
se ha informado del Proyecto de los Estados Unidos denominado Total
Awareness System, que permite dar seguimiento a las comunicaciones que
realicen las personas en cualquier lugar del mundo, incluso dar seguimiento
a sus actividades, permitiendo no sólo perfilar sus costumbres y
ocupaciones, sino también conformar un banco de datos gigantesco con
capacidad para guardar cuarenta páginas de información de todos los
ciudadanos del mundo. El
proyecto ha sido bautizado, con justa razón, el verdadero “Big Brother”
haciendo alusión a la premonitoria novela 1984 de George Orwell. [39]
Cfr. Simitis,
KritV 1996, pp. 100 y s. [40]
Cfr. Simitis, KritV 1996, pp. 103 [41] Lanfermann apoyado en el criterio de Roßnagel, RDV 1/1998, pp. 1; Roßnagel, ZRP 1997, pp. 27 y s. [42] Telekommunikationsgesetz (TKG), BGBl 1996, Teil I, Nr. 39, vom 25. Juli 1996, pp. 1120 [43] Teledienstedatenschutzgesetz (Artikel 2 IuKDG), v. 22.7.1997, BGBl I, pp. 1870 Acerca de ello se manifestó la 54. Conferencia de Comisionados de la Protección de Datos del 23/24 de octubre de 1997, sobre todo en lo referido a la ”Necesidad de tecnologías amigables con la Protección de Datos”, que puede ser consultada en: DuD 1997, pp. 735; cfr. igualmente Hochstein, NJW 1997, pp. 2978 y ss.; así como Engel-Flechsig/Maennel/Tettenborn, NJW 1997, pp. 2985 y ss. [44]
Cfr. Gesetz zu dem Staatsvertrag über Mediendienste
(Mediendienste-Staatsvertrag), Gesetz- und Verordnungsblatt für das Land
Hessen, Teil I, 28. Mai 1997, pp.
134 y ss.; Landtag
Rheinland-Pfalz, Dr. 13/1603 v. 13.5.1997 [45]
Con todo, se sigue discutiendo la laguna existente sobre el acceso a las
informaciones en manos de los sujetos particulares, los que se han mantenido
al margen de toda la discusión sobre la libertad de acceso.
No se trata de la cuestión de la protección de datos sensibles de
los ciudadanos, si no de la información en manos de compañías y
corporaciones que inciden también abiertamente en las condiciones de
desarrollo de muchos millones de personas alrededor del mundo.
Muchas veces el principio de protección de la libertad de empresa se
hace prevalecer sobre los derechos ciudadanos.
Cfr. con más
detalles Clarke, Roger, Freedom of Information?
The Internet as Harbinger of the New Dark Ages, en:
http://firstmonday.dk/issues/issues4_11/clarke [46] Ver por ejemplo Principio sobre la Libertad de Información, nota 676 supra, Principio 4. [47] Principios de Johannesburgo, nota 662 supra, Principio 2. [48] Declaración Universal de Derechos Humanos, A.G. res. 217 A (III), ONU Doc. A/810 p. 71 (1948). [49] Novoa, Derecho, p. 142. [50] Cfr. Saraza, Libertad de Expresión, p. 167. [51] Así lo reconoce recientemente el Proyecto de Ley sobre Derecho a la Información, Expediente Legislativo No. 12.946, presentado por el N.P.D. (Nuevo Partido Democrático), en cuya exposición de motivos se hace un muy interesante reconocimiento del valor de la información y se subraya su importancia para alcanzar una ”eficaz participación democrática”. Paradójicamente propone el proyecto una reforma orientada en el carácter patrimonialista tradicional del derecho a la información y se conforma con una labor de reforma parcial de algunos sectores del Ordenamiento Jurídico, perdiendo la oportunidad de referirse a otros aspectos o ámbitos del derecho de la información que están directamente vinculados con su garantía, protección e implementación en la sociedad globalizada, como lo sería, por ejemplo, propugnar la reforma para introducir el habeas data o el reconocimiento legislativo de la autodeterminación informativa en Costa Rica. [52] Cfr. Novoa, Derecho, p. 146. [53] Así por ejemplo STC de España 105/1983, de 23 de noviembre, Caso del Periodista Viader. [54] Lo afirma así la Sala Constitucional costarricense, con apoyo en el artículo 19 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas y el artículo 13.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, cfr. Sala Constitucional, Voto 68-90. [55] Cfr. Villaverde Menéndez, Estado Democrático, p. 15 [56] Toffler, Poder, p. 416. [57] Toffler, Poder, p. 417. [58] Muy claro al respecto: Rifkin, Jeremy, La Era del Acceso, Barcelona, Paidós, 2000, p. 15. [59]
Los siguientes
principios han sido derivados y ampliados del listado planteado por Chong López,
Blanca, en su ponencia “Principios Fundamentales del Derecho a la
Información”, presentada en el foro de consulta ciudadana para la
elaboración de la “Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública
del Estado de Coahuila de Zaragoza, en México, el 28 de febrero de 2003.
Una regulación específica en la materia la contiene, por ejemplo,
las reglas de “Acceso del Público a la Información” del Banco Europeo
de Inversiones, que puede ser consultada en: http://www.eib.org/Attachments/strategies/pai_rules_es.pdf
[60] La propuesta de leyes modelo realizada por la Secretaría Jurídica de la Organización de Estados Americanos incluye también una propuesta de ley de participación civil, la cual es entendida dentro de una estructura integral de normas que son conducentes a combatir la corrupción administrativa, y la ignorancia de amplios grupos de población que es el terreno fértil para permitir que dicha corrupción se desarrolle. Cfr. Groisman, Enrique Isaac, Ley Modelo sobre Mecanismos de Participación de la Sociedad Civil en la Prevención de la Corrupción, en: Subsecretaría de Asuntos Jurídicos. Departamento de Cooperación y Difusión Jurídica, Organización de Estados Americanos, Construyendo Transparencia. Legislación Modelo para Prevenir la Corrupción, San José, Costa Rica, CONAMAJ, 2001, pp. 67 y ss. [61] Las leyes de acceso a la información deben incluir no sólo el derecho de acceso a “información” y “datos”, sino que debe incluir también a las actas y a los registros. Esto le permitirá a las personas acceso a dichas actas y registros, así como a formular preguntas, cuando lo que solicitan no es un dato sino más bien una respuesta por parte de la administración, o solicitar que se realicen comparaciones de datos en diversos bancos o bases de datos según determinados criterios, o cuando buscan información que tienen los funcionarios públicos pero que no están registrados. [62]
El ámbito de cobertura de las leyes de acceso a la Información Pública
debe extenderse virtualmente a todo el sector público, incluyendo no sólo
a la administración central y descentralizada, sino también a los
gobiernos y administraciones locales. Las
leyes de acceso también deberían incorporar a sociedades del derecho
privado que realicen competencias públicas.
Esto último es observado como positivo, ya que el sector privado
toma conciencia con ello de la importancia de adquirir deberes de
responsabilidad cuando asumen esas competencias, y que por tal razón quedan
expuestos a la verificación y al derecho de saber de los ciudadanos.
Estos últimos encontrarán positivo no tener que lidiar con los
depositarios de estas competencias y su idea de que sus informaciones están
protegidas por la confidencialidad comercial.
Cfr. al
respecto The Campaign for
Freedom of Information, Response to the Government´s Freedom of Information
White Paper, Marzo 26 de 1998, en: http://www.cfoi.org.uk [63] Ver las consideraciones hechas en este documento supra (pp. 23 y 24) sobre los principios de Johannesburg, citados por la Comisión Interamericana en su Informe sobre “Terrorismo y Derechos humanos. [64]
Criterios tomados del Informe “Response to the Government`s Freedom of
Information. White
Paper, que puede ser consultado en: http://www.cfoi.org.uk
[65] Al respecto, existe un fallo muy importante de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, que reconoció el derecho de los ciudadanos a acceder a las informaciones y datos contenidos en los Informes del Banco Mundial sobre la situación económica del país. Un periodista tuvo que ampararse frente al Presidente del Banco Central costarricense, ya que este alegaba que no era “tradición” del Banco entregar estos informes a los ciudadanos. La Sala Constitucional, por la sensibilidad de las informaciones para ponderar la verdadera situación económica del país concedió el acceso a la información y obligó al Banco Central a entregar dichos datos, los cuales fueron esenciales para corroborar el dicho de los gobernantes sobre la marcha de la economía y de las decisiones que habría de tomar según las disposiciones de ciertos organismos donantes y supervisores de carácter internacional. Pensamos que la Sala Constitucional priorizó el derecho al acceso a la información y dejó de lado la protección inmediata de las políticas económicas del Estado, las cuales, bien vistas, no sufrirían con un debate público sobre las decisiones tomadas. Antes bien, es dable pensar que dicha apertura de información podría permitir a los ciudadanos tomar decisiones correctas sobre temas tan delicados como ahorro público, pensiones y jubilaciones, asunción de préstamos en moneda extranjera, compra de bienes y servicios, etc. [66] Ver por ejemplo el análisis planteado por Toby McIntosh, acerca de la situación de falta de transparencia en instituciones financieras internacionales como el Banco Mundial, y el Fondo Monetario Internacional, en: http://www.freedominfo.org/ifti.htm [67] Así McIntosh, en: http://www.freedominfo.org/ifti.htm [68] Estas intenciones fueron expresadas en la Carta de las ONG`s de junio de 2003 dirigida a los directores ejecutivos del Fondo Monetario Internacional, que puede ser consultada en formado de Word en la página del Proyecto Bretton Wood, en: http://www.brettonwoodsproject.org/index.shtml [69] En general, y como lo dijimos ya, todas las restricciones al derecho al acceso a la información deben ser precisadas en la Ley, y deben ser establecidas asegurando: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas. La restricción debe, por ello, basarse en alguno de estos objetivos, pero además demostrar que la efectiva divulgación de la información de la que se trate realmente podría causar un daño substancial a ese objetivo legal. Esto es, que el perjuicio que puede recibir el objetivo debe manifestar una entidad mayor que el interés público en acceder a la información. Se trata, prácticamente de una evaluación de proporcionalidad, que debe hacerse caso por caso, y que debe requerir una revisión independiente de la decisión tomada por el Ejecutivo. Cfr. Informe sobre Terrorismo y Derechos Humanos de la CIDH (OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 corr.), No. 256. [70]
Cfr. al respecto el texto “Freedom of Information.
Key Issues” preparado por The Campaing for Freedom of Information,
del Reino Unido, p. 1 (formato PDF) que puede ser consultado en:
http://www.cfoi.org.uk [71]
Cfr. Freedom of Information.
Key Issues, en: http://www.cfoi.org.uk
[72] Ibid. [73] Ibid. [74]
Cfr. Freedom of Information.
Key Issues, en: http://www.cfoi.org.uk [75] Los criterios de “interés público” deben tomar en cuenta los siguientes factores: (i) que las autoridades públicas tienen un deber de rendición de cuentas y que este está sujeto a un escrutinio público, así como de sus decisiones; (ii) los asuntos de gran interés deben ser objeto de una amplia discusión pública; (iii) el ciudadano tiene derecho a participar en las decisiones que le afectan. [76] Esto ha sido considerado de esta manera, por ejemplo, por la Ley de Información Oficial de Nueva Zelanda (Official Information Act), cfr. Cfr. Freedom of Information. Key Issues, en: http://www.cfoi.org.uk [77] Para los propósitos de una ley de acceso, debe entenderse como un archivo o registro, cualquier información, sin importar su forma, fuente, fecha de creación o estatus oficial, tanto si ha sido o no creada o procesada por la oficina que la conserva o si es o no clasificada. Así lo postula, por ejemplo, la Ley Modelo sobre Libertad de Información (A Model Freedom of Information Law), planteada por la Organización “Article 19”, Centre for Policy Alternatives, Commonwealth Human Rights Iniciative, Human Rights Comission of Pakistan, julio 2001, elaborada por Toby Mendel, Jefe del Programa de Derecho de Article 19, también por Marie McGonagle, Profesora de Derecho, de la Universidad Nacional de Irlanda y por Lisa Yagel, de la Oficina del Relator Especial para Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos. La ley se puede consultar en: http://article19.org/docimages/1112.htm#49 [78]
Se citan como principios básicos de la protección de datos personales los
siguientes: a) El principio
de la justificación social, que significa que la recolección de
datos personales debe tener un propósito general y usos específicos que
sean socialmente aceptables; b)
El principio de minimalismo en el tratamiento de datos personales, esto es
que el tratamiento debe reducirse al mínimo indispensable para cumplir con
los fines legales establecidos; c) Principio
de recolección de los datos a partir del consentimiento del afectado, que
implica que los datos personales solo serán recopilados a partir de un
consentimiento informado expreso del afectado por el tratamiento de datos;
d) Principio de recolección lícita, los datos solo podrán ser recopilados
mediante procedimientos lícitos, sin fraude o engaño al afectado; e)
Principio de Sujeción al fin del procesamiento de datos, los datos
solo podrán ser tratados para cumplir el fin para el que originalmente
fueron recopilados, y para el cual se prestó consentimiento por parte del
afectado, cualquier desviación de ese fin convertiría en ilícito el
tratamiento de datos; f)
Principio de confidencialidad, los datos serán recopilados para cumplir el
fin legal y no serán revelados, ni podrán estar disponibles para terceros,
si no hay de por medio un consentimiento del sujeto afectado o una
autorización legal al efecto; g) Principio de seguridad técnica del
tratamiento, se deberán de tomar las previsiones según el estado de la técnica
para salvaguardar la integridad de los datos de accesos ilícitos y para
velar por que no se pierdan o se destruyan; h) Principio de transparencia
del tratamiento de datos, los ciudadanos deben conocer los procedimientos
para tratar los datos, con el fin de que puedan valorar la existencia, propósito,
uso y métodos de operación de los sistemas de protección de datos; i)
Derecho al olvido, los datos no pueden ser conservados para siempre,
una vez cumplido el fin legal deben ser destruidos; j) Principio de control
por medio de instancias independientes, se trata de funcionarios elegidos al
efecto, cuya función es garantizar una tutela preventiva del derecho a la
autodeterminación informativa, y garantizar los derechos controlados que
son acordados legalmente a los afectados. [79]
Los criterios han sido extraídos del informe tantas veces citado:
The Campaign for Freedom of Information, Response to the Government´s
Freedom of Information White Paper, Marzo 26 de 1998, en:
http://www.cfoi.org.uk [80]
Tal es el caso de la propuesta gubernativa de “Ley de Acceso a la
Información” (White Paper) del Gobierno Británico, que intentaba
excluir, por ejemplo, las informaciones provenientes de las actividades de
ejecución de la ley ejercidas por la policía, el Servicio de Inmigración,
informaciones sobre procedimientos civiles, consejo legal, informaciones
provenientes de los servicios de inteligencia y seguridad, archivos y
registros de empleo de empleados del sector público.
Cfr. The
Campaign for Freedom of Information, Response to the Government´s Freedom
of Information White Paper, Marzo 26 de 1998, en:
http://www.cfoi.org.uk [81] Desde el punto de vista de la protección de datos deben verse estas limitaciones también con cuidado, ya que los fines preventivos y represivos de la policía podrían acarrear peligros adicionales para la autodeterminación informativa, cuando esos fines no son claramente delimitados, y cuando el poder informativo de estas agencias les permite compartirse información que ha sido recabada para fines, por ejemplo, preventivos y luego se usan con fines represivos. También puede suceder que la justificación genérica de no permitir el acceso para no afectar investigaciones en curso podría ser un cuchillo de doble filo en contra del derecho de los ciudadanos para controlar el tipo de investigaciones que realiza la policía, incluso para hacer un escrutinio de los servicios de policía que nadie duda que son servicios públicos de la mayor importancia en el Estado de Derecho, pero que también deben ser objeto de la revisión y el análisis por parte del público. La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos de Norteamérica, en United Status v. Landano, certiorari to the United States Court of Appeals for the Third Circuit, No. 91-2054, argued February 24, 1993, decided May 24, 1993, la Jueza O`CONNOR planteó un interesante criterio sobre el acceso a la información y el equilibrio que este derecho plantea con fines exclusivos de la persecución penal, como los que se plantean en los supuestos donde el Federal Bureau of Investigation (FBI) se niega a entregar información de una investigación, porque considera que estaría en algunas de las excepciones que la FOIA le permite en razón del peligro de exponer, por ejemplo, las identidades de colaboradores. El caso Landano se refiere a la solicitud de un imputado que fue condenado en la Corte Estatal de New Jersey por el homicidio de un oficial de policía durante la realización de un robo por una banda criminal. Con el fin de apoyar su gestión de apelación, señaló que la fiscalía había violado los antecedentes del caso Brady v. Maryland, 373 U. S. 83, al mantener bajo su poder evidencia que hubiera podido ser importante para el dictado de una absolución. Por ello presentó varias solicitudes de acceso a la información que tenía el FBI acorde con la FOIA, con el fin de conocer la información que esta Agencia tenía sobre el caso. El FBI simplemente se negó argumentando que mantendría dicha información bajo el amparo de la excepción 7.D, la cual permite actuar de esta manera cuando el acceso a los archivos pudiera revelar la identidad de una “fuente confidencial”. La Corte argumentó en el sentido de que todas las excepciones al acceso a la información, sobre todo en el caso de las investigaciones, criminales, deben estar claramente definidas, aun cuando en el caso de investigaciones de homicidio en banda debe suponerse que la colaboración eventual de algún involucrado lo será bajo el supuesto que su identidad será mantenida confidencialmente. Este criterio ya había sido sostenido en otra decisión de la Corte Suprema en Parton v. United States Departmente of Justiced, 727 F. 2d. 774, 776-777 (donde unos oficiales de prisión proveyeron información sobre los ataques sufridos por un interno, con el riesgo de que los mencionados ataques continuaran). Sin embargo, se reafirmó que Corte seguirá construyendo criterios más definidos a favor del acceso a la información, como ya lo había hecho en John Doe, 293 U.S., at 152, y en el Department of Air Force v. Rose, 425 U. S. 352, 361-362 (1976). La presunción de reserva para proteger fuentes, sin embargo, se mantiene bajo los criterios del tipo de delito, su gravedad, y la relación del testigo con la investigación, que permiten inferir, según esta opinión que habría posibilidad de aplicar la excepción ya comentada. [82] Estos casos han sido considerados en: The Campaign for Freedom of Information, Response to the Government´s Freedom of Information White Paper, Marzo 26 de 1998, en: http://www.cfoi.org.uk Casos similares se han producido en el marco de la Freedom of Information Act estadounidense, US Department of Justice, FOIA Update, Primavera de 1994. [83] Los criterios han sido extraídos del informe “Freedom of Information. Key Issues”, en: http://www.cfoi.org.uk [84] Para ellos, como para los otros usuarios, esta diferencia de costos no implica un trato desigual, sino más bien una consideración al posible volumen de solicitudes que se reciben por parte de las administraciones. [85] En concreto se trata que el ciudadano tenga formas sencillas de pedir la información y que esta le sea presentada de una manera que le sea comprensible. Esto se puede lograr mediante: (i) una copia verdadera de los documentos, (ii) mediante una autorización para revisar los archivos y expedientes, o la oportunidad de copiar el expediente utilizando medios propios de copia, o (iii) transcripción escrita de lo que se halle en forma de video o en un soporte sonoro, una transcripción de los contenidos de un archivo en forma impresa, sonora o visual, cuando este tipo de transcripciones puedan hacerse mediante el equipo que normalmente esta en servicio en la oficina pública. Al respecto, artículo 12. 2 (letras a, b, c, d, e, f) de la Ley Modelo sobre Libertad de Información (A Model Freedom of Information Law), planteada por la Organización “Article 19”, Centre for Policy Alternatives, Commonwealth Human Rights Iniciative, Human Rights Comission of Pakistan, julio 2001, elaborada por Toby Mendel, Jefe del Programa de Derecho de Article 19, también por Marie McGonagle, Profesora de Derecho, de la Universidad Nacional de Irlanda y por Lisa Yagel, de la Oficina del Relator Especial para Libertad de Expresión de la Organización de Estados Americanos. La ley se puede consultar en: http://article19.org/docimages/1112.htm#1 [86] Por “plazo corto y razonable” pueden entenderse varias cosas, sin embargo, no debe perderse de vista que lo que se intenta es que también la administración solicitada tenga tiempo de entregar la información que se le solicita que, en algunos casos, podría requerir algunos procesos adicionales para prepararla para su entrega, sobre todo si es necesario hacer algunas interconexiones de datos, o acceder a informaciones que se encuentran en diversas oficinas públicas. La Ley Modelo de Libertad de Información de “Article 19”, citada arriba, prevé que la información se entregue “tan pronto como sea posible y en cualquier caso dentro de un término de 20 días hábiles a partir de recibida la solicitud” (artículo 9.1). Cuando se trate de información que pueda tener incidencia en la vida o la libertad de una persona, la información debe proveerse en un término de 48 horas (artículo 9.2). Esta ley plantea, igualmente, la posibilidad de aumentar el plazo a cuarenta días hábiles si la administración requiere tiempo para conseguir la información y lo justifica adecuadamente ante el ciudadano. En el caso que no se entregue la información en el plazo se parte de que la administración ha negado la información, con las consecuencias legales de esa hipótesis. [87]
Este es el caso, por ejemplo, de la recientemente aprobada Ley de Libertad
de Información de la India, la cual tiene una grave carencia, al permitir
que todo el proceso de discusión de las negativas de entrega de información
se haga ante la misma administración que ha negado el acceso.
Cfr.
Bhushan, Prashant, The
Freedom of Information Bill 2002, en: http://www.freedominfo.org/news/india/
[88] El nombramiento de este oficial o comisionado de información debe hacerse con cuidado, de tal manera que la persona seleccionada sea una persona proclive a impulsar los cambios en la cultura de la administración, y que no sea alguien dispuesto a aceptar los intereses propios del secretismo, lo que afectaría la confianza del público en su papel. Sus tareas son facilitar el acceso, intervenir en casos complejos y recibir en última instancia administrativa los procesos de solicitud. No es descartable tampoco que el funcionario pueda mediar y conciliar entre las partes, teniendo como punto de partida los grandes objetivos democráticos planteados en las leyes de acceso a la información pública. [89] La Ley Modelo de Libertad de Información propuesta por la organización “Article 19” sugiere la creación de un “Comisionado de Acceso a la Información” (artículo 16.1. Este funcionario tendría la obligación inicial de compilar, en los idiomas oficiales, una guía clara y sencilla que contenga información práctica para facilitar el efectivo ejercicio de los derechos contenidos en la ley, diseminándola y difundiéndola de una manera extensiva por todo el territorio del país, con la obligación adicional de actualizarla periódicamente. Además, cada oficina administrativa debe nombrar un “Oficial de Información”, el cual debe estar al servicio de los ciudadanos, y sus datos y formas de contacto deben estar disponibles para todos los interesados. Además tiene como obligación promocionar en la oficina pública las mejores prácticas en relación al mantenimiento de archivos, a las formas de organización de las informaciones, así como a servir de contacto para entregar las solicitudes de información, asistir a los ciudadanos en la búsqueda de la información, asì como a recibir quejas y protestas sobre los servicios prestados por la administración en lo que se refiere al acceso a los datos e informaciones por ella conservadas. [90] Tal y como los que han sido usados por la Defensoría del Pueblo en Panamá, para promover el acceso a la información, y el uso de medios tecnológicos para facilitar el mencionado acceso. Una iniciativa, sin duda alguna de enorme importancia y un modelo a seguir por nuestros países. [91] En este sentido se manifiestan casi todos los textos provenientes de los Comisionados de la Protección de Datos de la República Federal de Alemania, los cuales, por otro lado, no dudan de la importancia del principio de libertad de información y de transparencia de la administración pública. No obstante, clarifican que si los procedimientos administrativos contienen referencias a datos sensibles, y estos han de ser publicados, debe establecerse, entonces, en profundo respeto al derecho a la autodeterminación informativa de los ciudadanos, una claro fundamento legal para hacer posible su publicación, así como la consideración de aspectos relacionados con la protección de datos tales como: la seudo anonimización y la codificación de datos. Muchas informaciones del sector público no tienen sensibilidad para la protección de datos, como es el caso de datos triviales, donde ya el afectado ha expresado un desinterés en que las informaciones y datos contenidas sean especialmente protegidas, tal y como sucede con las publicaciones de los datos telefónicos en las guías correspondientes. Cfr. Informe Anual del Comisionado de la Protección de Datos de Berlin, del año 1997, Anexos, 2.3.4., en: http://www.berlin.de/datenschutz/jahresbe/1997/anlagen/2-34.htm [92] Sobre esta sentencia ver Lobato de Paiva, Mário y Cuervo, José, LVIII. Autodeterminación Informativa, en: Lobato de Paiva, Mário, Direito Administrativo (Temas Atuais), Sao Paolo, Editora de Direito, 2003, pp. 679 y ss. [93] Hemos hecho un estudio más pormenorizado en: Chirino, Alfredo y Carvajal, Marvin, El Camino hacia la Protección de Datos en Costa Rica, en: Revista de Derecho Constitucional, San José, Costa Rica, de pronta aparición. [94] Sagüés, Néstor Pedro, El Habeas Data: Alcances y Problemática, en: Sánchez, Alberto, El derecho público actual. Homenaje al Prof. Dr. Pablo A. Ramella, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 179, cfr. También Chiriboga Zambrano, Galo, La acción de amparo y de hábeas data: garantías de los derechos constitucionales y su nueva realidad jurídica, en: http://www.ildis.org.ec/amparo/hab.htm . [95] Así, por ejemplo, Chiriboga, La Acción, op. Cit. La Constitución Federal Brasileña considera incluidos dentro del ámbito de tutela del habeas data, tanto a la vida privada, a la honra, el derecho a la imagen, y concentra el ámbito e tutela a las informaciones contenidas en bancos de datos pertenecientes a entidades públicas o de carácter público, lo que está previsto en el Art. 5º, LXXII de la actual Carta Magna brasileña [96]
Así Lobato y otro, Autodeterminación Informativa, op. cit., p. 698. [97]
Scholz, Rupert y Pitschas, Rainer, Informationelle Selbstbestimmung und
staatliche Informationsverantwortung, Berlin, Dunker und Humblot, 1984, p.
27. [98] Sobre el carácter indudablemente constitucional del habeas data cfr. en lugar de muchos otros: Gozaini, Osvaldo Alfredo, El proceso de habeas data en la nueva ley, en: http://www.abogarte.com.ar/habeasdata1.html [99] Así Gozaíni, Proceso, op. Cit. [100]Las leyes de la primera generación serían, según este autor, las leyes que se concentraban en una autorización previa de los bancos de datos, lo que tenía sentido ya que estas leyes surgieron cuando el procesamiento de datos era centralizado, los equipos voluminosos y fácilmente localizables. Luego surgieron las „leyes de la segunda generación“, las cuales pusieron el énfasis en los datos sensibles, a fin de evitar daños a la privacidad y ofrecer alguna garantía frente a posibles prácticas discriminatorias que pudieran tener su origen en el uso de esos datos „sensibles“. Luego vendrían las leyes de la tercera generación, interesadas en el „uso“ y „funcionalidad“ de las informaciones. Aquí ubica Pérez Luño, por ejemplo, a la LORTAD española.. Cfr. Pérez Luño, La Tutela de la Libertad Informática, op. cit., pp. 97-98. [101] Cfr. Pérez Luño, La Tutela de la Libertad Informática, op. cit., p. 97. [102] Esta unificación entre herramientas técnicas y protección de datos es promocionada, por ejemplo, por Hassemer, Winfried, Über die Absehbare Zukunft des Datenschutzes, KJ (Alemania) 1996, pp. 103 y ss. [103]
Así Thesenpapier der Datenschutzbeauftragten des Bundes und der Länder,
Anlage 2.3.4 zum Jahresbericht 1997, en:
http://www.berlin.de/datenschutz/jahresbe/97/anlagen/2-34.htm
[104] El término tiene un uso intensivo en la actualidad y proviene del vocablo anglosajón “accountability”, que hace referencia, en términos generales, a estar en la obligación de reportar, justificar o explicar algo. Nuestro idioma no posee un vocablo que contenga este contenido significativo por lo que se ha preferido el de “rendición de cuentas” que tiene, desgraciadamente, una muy concreta acepción económica, que ha ido superándose con el tiempo, para incluir ahora la acepción de la obligación de informar sobre los actos de gobierno y de la adecuación a los fines legales en el ejercicio del cargo. [105] Existen al respecto muy diferentes acercamientos al problema regulativo, uno de ellos, quizá complejo por la intención de regular muchas materias en la misma ley, lo constituye el Proyecto de Ley referente a la Rendición de Cuentas y Balance de Ejecución Presupuestal correspondiente al ejercicio del 30 de junio de 2002 de Uruguay. Puede ser consultado en [106]
Cfr. Comité de
acceso a la Información y Libertad de Expresión, Informe Preparado para la
Reunión del Consejo De La IFLA en Copenhague, Dinamarca 1997, en:
http://www.ifla.org/IV/ifla63/II
[107]
Ibid. [108] Estos requisitos son coincidentes con las Leyes de Libertad de Información de los Estados Unidos y del Reino Unido. [109] Así lo postula la Ley Modelo de Libertad de Información preparada por la organización “Article 19”, en el numeral 8.3, consultable en: http://www.article19.org/docimages/1112.htm#1 [110] Puede ser consultada en la página web de la Organización de Estados Americanos, http://www.oas.org y en |
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