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Cuestiones previas

Resumen: La falta de jurisdicción. La competencia jurisdiccional. Incompetencia. Litispendencia. Acumulación. El ordinal 4º del artículo 346.
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Autor: Carlos Marcano

Análisis de las cuestiones previas en detalle. Yo divido esto en 4 grandesbloques en vez de 3 como la mayoría de los interpretes nacionales y estosbloques están conformados de la siguiente manera;

  1. Grupo conformado por el ordinal 1º.
  2. Grupo conformado por los ordinales que van del 2º al 6º.
  3. Grupo conformado por los ordinales 7º y 8º.
  4. Grupo conformado por los ordinales del 9º al 11º.

El grupo Nº 1 esta conformado por 4 variantes, que son respectivamente; 1.Falta de jurisdicción. 2. Incompetencia. 3. Litispendencia. 4. Acumulación.

Vamos a ver como se opone esto.
1. La falta de jurisdicción, cuando el asunto sometido a proceso, cuando elasunto demandado no ha de ser resuelto por la jurisdicción por corresponder ensu tramite a otra rama del poder publico, en particular a la administración.Esto nos obliga a pensar en lo que se denomina el conflicto jurisdiccional y elconflicto administrativo, en principio los tribunales están facultados paraconocer de cualquier cosa porque ellos están dispuestos para resolver losconflictos aplicando la ley, pero hay determinados conflictos que son de lacompetencia administrativa y que por virtud de esa competencia no deben de serinvadidos por la jurisdicción, porque darían lugar a un vicio conocido comodesviación de poder. La desviación de poder se da cuando una rama del poderpublico invade o asume lo que son las funciones naturales de otra rama del poderpublico. Así por Ej. El procedimiento administrativo constitutivo es aquel queesta regulado en la LOPA, cuando yo por Ej. Construyo un anexo en mi casa, perotengo que pedir permiso, tengo que pedir una conformidad de uso, una constanciade habitabilidad, y esto lo consigo mediante los permisos administrativosconstitutivos. Yo me dirijo a la administración solicitando est y laadministración tiene que aplicar el procedimiento correspondiente y si no tieneuno especial tiene que aplicar el genérico de la LOPA. Que me dice cuales sonlos tramites que deben de llenar las solicitudes, cual es el lapso que me tieneque dar la administración y donde me dice mi del silencio administrativo porqueen algunos casos es constitutivo. Entonces yo me voy a Ingeniería Municipal ydigo yo quiero construir un anexo con estos planos firmados por un ingeniero,por un arquitecto. Yo no podría pedirle ese permiso a un juez porque él carecede jurisdicción. No es incompetente porque eso significaría que otro juezpudiera conocer de ello. Y resulta ser que ningún juez puede darle ese permisoen prima facie, porque si lo puedo hacer en vía recursiva, si yo me voy alrecurso de carencia de la administración en donde la decisión del juez puedesuplir la decisión de la administración que no se ha producido. Pero enprimera instancia, en primer grado yo no me puedo dirigir ni ha ese juez, ni hala Corte, ni a ningún juez de ninguna instancia de la república para pedir unpermiso, ese permiso, porque este permiso configura un acto de actividadadministrativa. Si ustedes recuerdan la definición de función administrativade Brewer, se van a dar cuenta que la función administrativa puede ser cumplidapor los órganos administrativos, por los órganos legislativos y por el órganojudicial. Pero no en este supuesto. Configuran actos de administracióncumplidos por los órganos jurisdiccionales por Ej. Los de designación de unpersonal que es el ejemplo que da Brewer. Pero no la concesión de un permisoque es de la función propia de una autoridad municipal en materia de ingeniería.Si yo se lo propongo a un juez, el juez se va a encontrar en un caso que sellama defecto de jurisdicción o falta de jurisdicción, el asunto sometido a sujuicio no es jurisdiccional, sino que es administrativo y este es el caso delibrito que se da para explicar la falta de jurisdicción cuando el asuntocorresponde decidirlo en la realidad es a la administración publica y no a lajurisdicción. Se dan casos hipotéticos en los cuales la falta de jurisdicciónpudiera también ser planteado en el poder legislativo como seria si yo lepidiese al tribunal que me creara un precepto normativo aplicable en formageneral, esto es extremadamente inusual, nunca se ha hecho, pero pudiera darseuna falta de jurisdicción pero esta vez con relación al poder legislativo,porque la creación de leyes no incumbe al tribunal, sino que incumbe allegislativo.

También se da la falta de jurisdicción no ya al nivel del país, sino anivel de estado a estado cuando se le propone a un juez de una determinada repúblicala resolución de un asunto que de conformidad con las reglas de competenciaprocesal internacional le corresponde a otro juez de otro país, es decir, lecorresponde al juez extranjero. Si yo le propongo a un juez Vzlano. resolver unconflicto que en realidad le corresponde conocer al juez Mexicano, ni ese juez,ni ningún otro juez de la república tendría jurisdicción para resolver eseconflicto. Por Ej. José y Miguel son mexicanos, viven en la ciudad de México ytienen un problema con un inmueble ubicado en esa ciudad, José decide demandara Miguel en Vzla, no hay absolutamente ningún factor de conexión que permitaenlazar esa controversia con la jurisdicción Vzlana. planteada así la demandael problema es que ningún juez de la república podría resolver el asunto porcarecer todos ellos de la jurisdicción para conocer de él, el conocimiento deese asunto le corresponde al juez mexicano no a un juez Vzlano. Las reglas decompetencia procesales Internacionales por razones técnicas y de programa yo nolas doy, las van a ver el año que viene. Esto también atiende a una falta dejurisdicción. Todo esto atiende al 1 supuesto del ordinal 1º falta o defectojurisdiccional, el cual ocurre cuando el asunto propuesto a decisión por eltribunal; A. Corresponda en su decisión a un Juez extranjero. B. Corresponda aotra rama del poder publico por tradición a la administración pública.

La competencia jurisdiccional es medida de la función jurisdiccional y lacompetencia administrativa es mesura de la función administrativa. Lo que nodebemos es de confundir los dos tipos de competencia. Ahora bien cuando se hablade falta de jurisdicción es porque se le esta proponiendo a la ramajurisdiccional que conozca de un asunto que funcionalmente según la Constitucióny la estructura de los sistema le corresponde conocer a otra rama del poderpublico, le corresponde por Ej. A la administración. La respuesta que debe dedar el juez en ese caso, es de que no tengo jurisdicción par conocer de esecaso porque el asunto no es jurisdiccional sino administrativo, no puedeaplicarse la jurisdicción para resolver ese conflicto de intereses porque segúnnuestro sistema de derecho positivo ese asunto no es jurisdiccional, sino queese asunto es administrativo, por tanto no esta habilitada mi función como juezpara actuar en ese caso, sino que esta habilitada es la función administrativaque no debo de ejercerla yo, sino que debe ejercerla otro funcionario publico.En materia de Inquilinato hay una conjugación de funciones por Ej. Los derechosde referencia inquilinarios los resuelve la dirección de inquilinato delministerio de Industria y Comercio. Si a un juez le piden resolver un asunto deun derecho de preferencia él va a decir carezco de jurisdicción para resolveren este caso.

2. La Incompetencia. Ya aquí el asunto no es si la jurisdicción Vzlanapuede o no puede operar respecto a un determinado asunto sometido a proceso porvía de una demanda. Sino que el problema es determinar si el juez ante quien sepropuso la acción es el competente según las reglas legales para poder conocerde esta acción o no lo es. Aquí operan los 3 criterios clásicos decompetencia; por el territorio, por la cuantía y la materia. Así las cosas siyo le propongo a un juez de familia la quiebra de un comerciante, la acciónesta manifiestamente mal propuesta porque el juez de familia no tienecompetencia por la materia para conocer de este asunto, razón por la cual no esun problema de falta de jurisdicción eso no lo puede resolver ni el congreso,ni ningún órgano ejecutivo, esta claro que la declaratoria de quiebra es unadeclaración judicial, en eso estamos claros no hay falta de jurisdicción, elproblema es que se lo propuso a un juez incompetente por razón de la materia,lo que se debe de lograr en estos casos es que el conocimiento de ese asuntosalga de las manos del juez de familia, para entrar en las manos del juez decomercio que es un juez mercantil.

La incompetencia se puede hacer valer entre otras vías mediante cuestionesprevias, porque la incompetencia se puede hacer valer por 3 vías; A. Porcuestiones previas. B. Por una solicitud especifica en la cual yo ataco lacompetencia del juez. C. Por vía de recurso de apelación. Existen 3 formaspara hacerla valer. Y existen oportunidades diversas para hacer valer estaincompetencia artículo 60 del CPC. Este artículo quiere decir que el juez queconozca de una causa en la cual él sepa que es incompetente por la materia o esincompetente por el territorio siempre y cuando en este último caso esteinvolucrado el orden público o debe de intervenir el ministerio publico no hacefalta que nadie le pida que él se declare incompetente, él lo puede hacer deoficio, lo cual no obsta para que las partes se lo pidan. Y se lo pueden pediren cualquier grado y estado del proceso. La incompetencia por el valor es decirpor la cuantía puede declararse también aun de oficio, es decir la puede hacerel juez de motus propio o pueden pedírselo las partes en cualquier momento deljuicio en primera Instancia, es decir, no se admite en segunda, y laincompetencia por el territorio en todos los demás casos, es decir, donde noesta involucrado el orden publico, ni debe de intervenir el ministerio publico,puede oponerse solo como cuestión previa como se indica en el artículo 346.Entonces hay oportunidades diversas para alegar, declarar, u oponer laincompetencia según se trate de uno u otro caso, incompetencia por la materia ypor el territorio en los casos del artículo. 47 del CPC, en cualquier grado einstancia del proceso. Y competencia por la cuantía solo en primera instancia yincompetencia por el territorio solo hasta el momento de cuestiones previas ysolo como cuestiones previas. Para alegar esta incompetencia existen 3 vías;oponerla como cuestión previa, oponerla en cualquier momento del juiciomediante una solicitud presentada por escrito, en donde digo juez pido sedeclare incompetente por tal razón o puede oponerse también por vía deapelación. Como cuestión previa se puede oponer cualquier incompetencia y esla única vía admisible para oponer la incompetencia por el territorio en loscasos en donde no hay interés del orden publico y en los casos en donde no debade intervenir el ministerio publico.

3 y 4. Los otros dos supuestos de aplicación del ordinal 1º se dan cuandohay dos juicios idénticos, y eso se llama técnicamente litis pendencia y hayque extinguir alguno de ellos, entonces usted puede acudir a la cuestión previaoponiéndola en el proceso en el cual deba de extinguirse el asunto, pidiendo aljuez que comparando los autos con copias certificadas del otro proceso que ustedle va a traer, y le va a decir este juicio es idéntico a uno que ya esta encurso en el cual se previno, razón por la cual solicito que se extinga elproceso y eso lo hago entre otras maneras por vía de cuestión previa. Estejuicio es litispendente a otro exactamente igual en el que cito primero, pido enconsecuencia que e proceda a extinguir esta causa. Y el 4 supuesto de aplicaciónes cuando yo le demuestro al tribunal que él debe de declinar el conocimientode la causa en otro tribunal para que se acumule por ser conexo a aquel, por seraccesorio a aquel o por ser contenido en el otro proceso. En estos casos como laacumulación esta direccionada se debe de proponer las cuestiones previas en eltribunal de la causa que deba acumularse a otra, para que este tribunal sedesprenda de la causa y se la pase al tribunal que deba de acumular las dos.Entonces opondré la cuestión previa en el tribunal de la causa accesoria paraque él decline la competencia en el tribunal de la causa principal. Opondré lacuestión previa en el tribunal de la causa contenida para que decline lacompetencia en el tribunal de la causa continente u opondré la cuestión previaen el tribunal de la causa conexa que no previno para que decline su competenciaen el tribunal de la causa conexa en donde se cito primero, produciendo,motivando la figura de la acumulación.

Estos son los cuatro supuestos en los cuales puede utilizarse la cuestiónprevia, los cuatro están conectados por referirse a supuestos procesales básicos.Aquí solo hay o defecto de jurisdicción o problemas de errónea competencia,bien porque se planteo mal la demanda desde un principio caso de incompetenciapor el territorio, la cuantía o la materia o bien porque bien planteada la acciónesta deba de extinguirse por litis pendencia o deba de acumularse a otro juiciopor razones de conexidad, continencia o accesoriedad todas las cuales vimos ensu oportunidad con lujo de detalles.

Caracas, 221.05 2002.

EL Prof. Cabrera me aporto su criterio particular acerca de la supresión departes en el proceso por vía de reforma de la demanda, el criterio que elsostiene en el proyecto que presento a la Corte, es que en virtud de las dudasteóricas que pudieran surgir por la condición de las partes extraídas de lalitis por vía de reforma, que podría crear las dudas acerca de undesistimiento implícito, él propone que no es admisible una reforma quesuprima partes, porque lo que tiene es obligarse la persona si quiere hacer eso,no es reformando la demanda, sino desistir del sujeto demandado. Y lo va a tenerque hacer por acto expreso, no tácito que es mucho más lógico y coherente.Existe por lo tanto un criterio muy especifico en cuanto a la reforma queprohibe la reducción subjetiva de partes demandadas por vía de reforma, ya quesolamente podría ser por intermedio de un desistimiento expreso de la acción odel procedimiento.

En la clase pasada examinamos el primer grupo de las cuestiones previas, esdecir los problemas de defectos de jurisdicción competencia, acumulaciónnecesaria o litis pendencia.

2º Grupo conformado por los ordinales que van del 2º al 6º.

Son 5 ordinales que se refieren a problemas bien de la representación, biende la capacidad procesal, bien en condiciones para el ejercicio de la acción, obien de la estructura de la demanda misma, son un grupo particular porque soncuestiones previas que admiten subsanación.

El ordinal 2º del artículo 346 del CPC, se refiere a la legitima de lapersona del actor por carecer de capacidad necesaria para actuar en juicio, paracomparecer en juicio. Y esta palabra ilegitimidad que encabeza la redacción deeste ordinal la vamos a encontrar en los ordinales 3º y 4º. Se supone que todosujeto de derecho cuando interactua con otro esta ostentando una condición ocualidad especifica, es decir, un conjunto de hechos que lo hacensignificativamente distinto, bien en individuo, bien en clase de otros tantos,es decir por Ej. Nosotros pudiéramos distinguir entre venezolanos yextranjeros, viendo sobre la base de una cualidad, la nacionalidad, es decir,estamos hablando de una vestidura especifica que se le da a un sujeto o gruposde sujetos y que tiene relevancia jurídica. Esa ilegitimidad por lo que serefiere a estos puntos en especifico, se refieren a problemas de capacidad o derepresentatividad y es importante distinguir de esta ilegitimidad que se traduceen una incapacidad o en una falta de representación de otros tipos deilegitimidad que se refieren a capacidades, más que a capacidades a cualidades.

En el ordinal 2º tenemos que diferenciar la parte misma que es la quepretende, la que ejerce presión de quien la representa, la asiste o endefinitiva le presta el jus postulandi, aquí estamos hablando de los problemasde la parte en sí, y no de su representante o ascendente, el problema es quiendemanda, esa persona que esta ejerciendo la acción tiene una cualidaddefectuosa que no le permite comparecer en juicio por si mismo. Esta cualidad serefleja, deviene de que el sujeto sea o no sea capaz de gestionar sus derechos eintereses en nombre propio ante la jurisdicción, y esto esta íntimamenterelacionado con un concepto que se llama Capacidad procesal o Capacidad procesalpara obrar, o como se le dice en latín Legitimacio al processo, legitimaciónpara o en el proceso, esto se ha traducido ordinariamente en Vzla como laexclusión de condiciones negativas en la parte actora como seria la minoridad,la inhabilidad o las interdicciones, es decir, será capaz para actuar en juiciotodo sujeto en tanto no sea menor de edad, no este inhabilitado o no esteentredicho. Si estuviere inhabilitado o si estuviere entredicho o si fuere menorde edad. La capacidad de ejercicio esta disminuida, pero no eliminada razón porla cual se complementa la personalidad jurídica y no se la sustituye. El menorno actúa por sí, por él actúa quien ejerce la patria potestad, el entredichono actúa por si actúa por él el tutor, pero por el inhábil actúacomplementando su personalidad jurídica el curador y una concesión muy simple,en estos tres casos el menor, el entredicho y el inhábil, el problema es ellossi pueden estar en el juicio, lo que pasa es que no pueden estar por si mismos,tienen que estar bajo la representación de un sujeto o con la complementaciónde su capacidad de ejercicio, específicamente llamada en el proceso capacidadprocesal a través de la figura del curador. Esto es bien importante, sobre todocuando ustedes se vallan a sumergir en materia de derecho de menores, porquemuchas veces se cree o se incurre en el error de pensar que cuando se estaejercitando judicialmente derechos que son de los menores, las partes son lospadres y eso no es así. Si yo soy menor de edad, y mi papa no me pasaalimentos, yo no puedo demandarlo por mí mismo por que yo soy menor de edad, ypor lo tanto soy incapaz procesalmente para actuar yo solo, en este caso lo haríala mamá, pero la parte es el menor. Muchas personas piensan que en estos casosla demanda la efectúa los padres o curadores o tutores y eso no es así. Laparte es el menor o el entredicho o el inhabilitado, la parte es el titular delderecho que esta reclamando protección jurídica, el problema es que ese sujetova ha actuar por intermedio de otro en una esfera de representación muyespecial, totalmente distinta a la representación a la que vamos a atacar en elordinal 3º, que es la incapacidad del apoderado, que también es unrepresentante de la parte, pero un representante totalmente distinto. Yo comopadre de mi hijo soy su representante legal, mi abogado como representante míoes mi representante convencional, y son posiciones totalmente distintas.

Cuando estamos hablando del ordinal 2º del artículo. 346 del CPC, estamoshablando de una parte incapaz que no puede obrar por si, y cuya capacidad parapoder complementarse necesita de la presencia de otro sujeto, bien supliendoenteramente la parte, bien actuando conjuntamente con esta para complementar sucapacidad en caso de minoridad, interdicción, debilidad. Este ordinal pretendecontrolar el ejercicio de la acción por quien no tiene capacidad ara hacerlopor si mismo, la consecuencia de la declaratoria con lugar de esta cuestiónprevia, es que se tiene que complementar o sustituir a la persona que estaejerciendo la acción por la vía de la presencia del representante legal, deltutor o del curador. El hecho de que para corregir las circunstancias de laincapacidad procesal se acuda a un representante, no significa que esto esta enel mismo plano en el ordinal 3º que es la incapacidad del representanteconvencional del actor es otro totalmente distinto.

El ordinal 3º del artículo 346, que es un problema de ilegitimidad por lotanto tenemos que revisar la cualidad de un sujeto, pero ya no es la cualidad dela parte en sí, sino de un representante de esta y no un representante legal,sino un representante convencional elegido por ella misma. La ley en esteordinal 3º dispone de 4 situaciones en las cuales en 1 de ellas, no hay unaverdadera representación y en las otras hay una representación defectuosa. Laley contempla 4 casos en los cuales la persona que actúa en nombre de otro nopor representación legal, sino por una representación distinta lo hace fueradel ámbito legal, estos casos son; Aquel que se aparece como representante dela parte actora sin tener el poder, es decir, sin tener ningún tipo derepresentación, como seria el caso clásico del gestor de negocios que es unmandato sin representación. Aquel que tiene un poder, pero que es un poderinsuficiente para actuar en el juicio, el que tiene un poder que no estaotorgado en forma legal. Aquel que si es un representante legalmente constituidopero que la persona que esta representando a la parte es incapaz ella misma paraejercer poderes en nombre de otro.

1. Es la incapacidad del representante del actor para ejercer poderes enjuicio, esto puede ocurrir por varias circunstancias; Porque la persona no tengaIus postulandi, simplemente porque no sea abogado, para poder ejercer elabogamiento por otra persona la ley, específicamente la ley de abogados meexige que tenga un titulo otorgado por una universidad y que ese titulo hayasido registrado y que además haya sido inscrito en un colegio de abogados, yaparte una inscripción posterior en un instituto de previsión que es elimpreabogado. Si yo no soy un sujeto que conjugue a un mismo tiempo esas trescondiciones yo no puedo ejercer poderes en un juicio, pueda ser que conjugándolastampoco pueda hacerlo, porque yo este inhabilitado para ejercer bien por unadecisión disciplinaria o bien por una razón de otra naturaleza, como seria porEj. Prof. De la universidad a dedicación exclusiva, lo cual bloquearía miejercicio privado de la profesión. En cualquiera de estos casos yo tengo unpoder del actor, pero mi poder no puede ser ejercido por mí, porque o yo no soyabogado o no estoy en el libre ejercicio de la profesión, esto es un problematambién de capacidad, pero no de capacidad procesal de la parte actora, sino dela capacidad para ejercer poderes de quien aparece como representanteconvencional del actor, esta es una circunstancia totalmente distinta.

2. Quien aparezca como representante del actor no lo sea por no tener elpoder, es formalidad necesaria e indispensable para actuar por otro enrepresentación convencional dentro de un juicio el tener el poder, sino tengoel poder estoy en una condición anormal, atípica, anómala que afecta laposibilidad de continuidad del proceso, es decir, si yo llego y voy a demandar aMirna en nombre de María, lo que ocurre y María jamas me a otorgado poder, quees lo que ocurre, aparece como si ella lo hubiere hecho, pero en realidad estono es más que una simulación de esa condición, María puede ser que niconozca que yo intente una demanda en su nombre. En materia sustantiva se conocecomo gestión de negocios y no tiene ningún inconveniente si ella lo ratifica aposteriori, pero en materia procesal la cuestión adquiere una significaciónmayor, porque en realidad la acción no la estoy ejerciendo yo, sino que la estaejerciendo supuestamente María y lo que ocurre es que de esa acción puedederivarse responsabilidades, por eso es que la ley controla ampliamente estacircunstancia y me dice que cada persona que aparezca como supuestorepresentante convencional de otra debe de demostrar la condición mediante laexhibición de un poder y además de un poder regularmente otorgado como vamos aver a posteriori, que ocurre si efectivamente yo no soy representante de Maríahe intente esa demanda porque me provoco, porque me pareció una oportunidad denegocio importante, que la ley debería no reconocer ningún efecto a esademanda, sin embargo en una situación un tanto singular del CPC y de lalegislación en general, se dispone que se le puede consultar a María si ellaquiere que efectivamente esta acción se tome como intentada y ella puede aposteriori convalidar y ratificar todas las actuaciones que yo he hecho como siefectivamente las hubiera hecho siendo su apoderado, pero es importante saberque si no tengo poder en realidad quien a actuado unilateralmente soy yo comoabogado, y no la parte. Esto se conecta con ciertos casos en los cuales la leyautoriza a que otro actúe en nombre de otra sin poder, en una esfera derepresentación totalmente distinta la ley dice que puede aparecer en juiciocomo actores sin poder el condómino por lo que se refiere a sus propietariospor asuntos de la comunidad y el coheredero por asuntos de sus otroscoherederos, por los asuntos que se refieren a la herencia en sí, por Ej. Yotengo un terreno en copropiedad con Pedro, Juan y María, nosotros 4 somos losdueños de ese terreno, es necesario intentar una acción para proteger nuestrapropiedad y yo en ese momento no consigo a los otros propietarios, yo no estoysupeditado a conseguirlos para defender el derecho del terreno, yo podríaotorgarle el poder a Carlos en nombre de los otros 3, y ese poder seriaperfectamente valido a menos que ellos lo atacaran, el problema es que yo meestoy convirtiendo en actor en nombre de otra persona y la representación deCarlos seria perfecta. No tiene nada que ver con el ordinal 3º, el problema deeste ordinal es que si Carlos tiene o no tiene poder, él si no tiene poder yactúa en nombre de nosotros es el problema que estamos planteando, pero el únicocaso en que alguien puede actuar por otro sin poder, no es un caso derepresentación convencional es decir la que le puede dar un abogado. Sino en uncaso en donde se esta planteando un supuesto de codemandantes, de copartes desdeun principio porque esa persona esta autorizada por mí porque soy coheredero ocondómino en el caso. El ordinal 3º se refiere a los problemas del apoderadode quien aparece como representante convencional de la parte actora, bien porqueno tiene poder, porque no tiene capacidad para ejercerlo o porque puede estarmal otorgado o porque el poder es insuficiente. Y esto no tiene nada que ver conlos supuestos en que la ley autoriza a un sujeto para que como parte actorarepresente a otro aunque no tenga poder de estos, yo podría actuar en nombre deMaría, de Pedro, y de Juan y otorgarle un poder a otra persona para que actuaraen el juicio y ese poder estaría bien o podría yo mismo hacerlo porque soyabogado, pero si después aparece Pedro es que yo no te autorice para ello, esoes un problema distinto y no se controla por esta cuestión previa, porque esteordinal 3º lo que controla son los problemas de incapacidad del representanteconvencional y no del representante legal, son una cosa totalmente diversa.

3. La persona que aparece como representante del actor no tiene problemas decapacidad para ejercer poderes, si tiene poder para actuar, pero el problema esque el poder es defectuoso. Un poder es defectuoso cuando no cumple con lasformalidades exigidas por el CPC para surtir efectos en el juicio. Y tenemos queexaminar para ello cuales son esas formalidades y están son que el poder debede ser otorgado en forma publica o autentica artículos 150 y siguientes delCPC. Lo que ocurre con esto es que nos conecta directamente con el problema dela constitución de los documentos y esto tiene que ver con la figura base.Otorgar un documento es suscribir, construir un titulo que prueba el hecho de laexistencia de un contrato, ese otorgamiento es muy importante. El otorgamientode un documento que se traduce en efectiva cuenta en la sustitución del mismo yque con la suscripción yo reconozco la autoría de ese texto y asumo todos loscompromisos obligacionales que de el se puedan derivar, ese otorgamiento sepuede hacer por diversas maneras, de manera privada en donde las dos partesfirman el documento y se someten a lo establecido por él sin la intervenciónde nadie más, claro este papel surte efecto entre las partes en tanto y encuanto nosotros reconozcamos que las firmas que están en ese documento sonnuestras, porque podría negar la firma y le estaría restando validez aldocumento, para poder hacerlo valer ustedes tendrían que demostrarfehacientemente de que la firma que esta allí es la mía. Para poder subsanarestas dificultades de la cualidad probatoria del instrumento, la ley hainstituido modalidades de otorgamiento que dan más seguridad a las partes y enparticular se distinguen un otorgamiento autentico y un otorgamiento publico, deellos el máximo grado de valor probatorio que puede tener un documento es elotorgamiento publico es decir cuando un funcionario construye el documento casien forma integra afectado a su vez por una condición de publicidad que se llamapublicidad registral. Lamentablemente nuestro sistema de derecho notarial,registral no dispone que los funcionarios que tengan capacidad para otorgar públicamentedocumentos sean los que los construyan como en otros países. La característicatípica de la autenticación son fecha cierta, firma cierta y reconocimiento decontexto, esto significa que si un documento es otorgado por las reglas de laautenticidad, ninguna persona salvo que recurra a un mecanismo excepcional quese llama la tacha de documentos, puedo objetar que la fecha del documento es laque aparece allí, que el contenido del documento es el que aparece allí y quela firma que aparece en ese documento son las que aparecen allí. La funcióndel notario es darle autenticidad a los documentos suscritos por las partes, yva a dar fe de que ese documento fue otorgado en su presencia, y a los cuales élidentifico plenamente, y además da fe del contenido del documento, pero esedocumento notariado hace fe entre ellos e inclusive hasta cierto grado entreterceros, pero un grado bien pequeño. Hay diferencias entre el documente que seotorga ante el funcionario que puede dar autenticidad que puede ser un juez opuede ser un notario o puede ser el secretario de un tribunal, al documento quese le lleva después para el reconocimiento, a pesar de que el Código Civil losllama igualito, documentos autenticados. Para efectos pragmáticos los poderespara utilización judicial deben ser otorgados ante registrador, notario osecretario, otorgados significa que deben de ser presentados y subscriptosdelante de él, no deben ser otorgados previamente y llevados después parareconocimiento del contenido porque así no sirve. No es igual un documento quese otorga en forma autentica y otro que se reconoce a posterior porque no esigual, el notario no puede dar fe de lo mismo, porque en un acta el notario diceest documento me lo trajeron sin firmar y yo identifique a las personas quefirmaron ante mi, en cambio cuando se lo traen firmado él no puede decir queante él lo firmaron, puede decir que esas personas que trajeron un documento yafirmado dijeron que era de ellos, pero efectivamente a él no le consta quefueron ellos quienes lo firmaron, le consta que ellos vinieron a reconocer sufirma después. Por eso es que para poderes el proceso civil exige que eldocumento se otorgue ante el funcionario y no se lo reconozca a posteriori anteel funcionario. Ahora bien estas no son las únicas eventualidades existentes operjuicios que puede tener un poder que lo hagan ilegalmente otorgado a losefectos de una cuestión previa, los poderes pueden tener n cantidad de viciosademás de estos que hemos señalado, es decir, que debe de ser otorgado enforma legal. Particularmente defectuosos son los poderes que quienes los otorganson personas jurídicas porque la mayoría de los abogados no saben redactar unpoder, y esto se da particularmente en el caso de las personas jurídicas,porque las personas jurídicas son ficción, son en verdad personas morales ypor tanto ellas no existen como tales y actúan por obra de seres humanos quetienen potestades en la medida en que esa asamblea, esa persona societaria selas de. Hay que ver lo que las normas fundamentales y rectoras de la personaljurídica me disponga, nosotros hacemos y compañía y en los estatutos dice queel representante legal es su presidente y este es Rosendo, vale decir que el únicoque esta validado para obligarse en nombre de la empresa es él, si yo comosocio contrato con otra empresa esa contratación es defectuosa, porque no fueesta compañía la que actúo porque yo no soy representante legal de ella,porque el representante legal es Rosendo. La asamblea hace un acto de designaciónen Rosendo de representante legal y lo nombra, si esta empresa tiene queconcederle un poder a un abogado para que actúe en juicio, el poder lo tieneque otorgar Rosendo en su carácter de representante legal de la empresa, y paraello le tenemos que consignar los estatutos de la compañía y el acta de laasamblea, por lo tanto en el poder tiene que estar contemplado la imposiciónestatutaria que establece el nombramiento legal para el presidente y debe deaparecer el acto mediante el cual se instituye al señor Rosendo comorepresentante legal de la empresa y esas 2 cosas tiene que estar en el poder, siallí no esta esas dos cosas, allí no hay representación y el poder estaotorgado mal, y a esto también se le puede oponer cuestiones previas. Puedepasar de que yo como abogado soy muy diligente y puede ser que yo lleve losdocumentos que prueban esto, pero el notario no dejo la nota de constatación delos documentos que yo lleve y si no esta en la nota no esta en el poder, aunqueel poder lo diga. El poder puede estar perfecto pero para que ese poder esteperfectamente constituido, yo tengo que verificar que el notario deje constanciade los documentos que dan fe del carácter de representante legal y losestatutos de la compañía y las actas de la asamblea. Artículo 155 del CPC.

4. El poder en si mismo no alcanza para poder hacer lo que esta tratando derealizar el apoderado, por ej. Yo le di poder a María para que administrara miempresa, pero ella no tiene poder judicial, María se dio cuenta de que undeudor me debía y ella pretende demandarlo y resulta que la contraparte le diceque el poder que ella tiene es de administración sin capacidad judicial y tulas estas ejerciendo por lo tanto tu a estos efectos tu poder es insuficiente.Por consiguiente existe un poder legalmente constituido solo que no alcanza paraeste fin. También se van a dar que teniendo poder judicial este no alcanza paraciertas facultades las cuales para poder efectuarlas se requiere de poderexpreso para ello.

El ordinal 4º del artículo 346.

La ilegitimidad de la persona citada como representante del demandado, por notener el carácter que se le atribuye. Las cuestiones previas son mecanismos dedepuración y de control del ejercicio de la acción, es decir, se supone que elactor o tiene defectos en si o tiene defectos en el ejercicio de la acción queson censurables por el demandado de manera tal que hay que corregirlos, aquí eldefecto no es una incapacidad del actor, ni es del representante, ni es decompetencia. Sino que es producto de un error en el acto constitutivo de larelación procesal de contradicción, porque en realidad no se ha citado aldemandado, este es el verdadero supuesto del ordinal 4º, si nosotros citamos aPedro Pérez como representante de la empresa Madosa que es la demandada en eljuicio y resulta ser que él no es el representante de esta compañía, enresumidas cuentas la empresa no esta citada, y allí hay un defecto técnicoestructural porque si no esta citada no hay emplazamiento, y si no hayemplazamiento no hay cuestiones previas. Cuando ustedes vallan a demandar yvallan a citar a personas distintas a la misma demandada, pónganse el caso deque van a citar a una persona natural pero no en su persona sino en la personade su apoderado o van a citar a una persona jurídica y tienen que verificarquien es el representante legal, ustedes tienen que comprobar a priori que lapersona que están citando tiene la representatividad de la persona demandada.Yo para citar a x persona en la persona de su apoderado lo primero que tengo queverificar; A. Que sea el apoderado. B. Que este tenga un poder judicial. C. Queel poder tiene la facultad de darse por citado. Tienen que darse estas 3circunstancias al mismo tiempo.

Pero esto particularmente se da cuando se esta citando a personas jurídicas.Y esta norma esta diseñada para aquella citación que fue hecha en la personade un supuesto representante, de un falso representante que ya no esta en talcarácter, mi conclusión es que no se ha citado al demandado porque si cite aquien ya no es el representante legal, no cite a la empresa, y si cite a quienno es apoderado, tampoco cite a la persona jurídica demandada, si no he citadoel emplazamiento no se ha abierto y si no se ha abierto no se puede oponercuestiones previas, sin embargo la ley dispone que si, y dice que esta cuestiónprevia del ordinal 4º la puede oponer tanto el citado erróneamente, que enrealidad no es parte, porque la pretensión no se plantea contra él, tambiénes un error de la Legitimación a la causa, así que él no tiene vela en esteentierro, solo por el hecho de que se cito a una persona distinta en su personapor error, pero dice que él puede oponer cuestiones previas o la puede oponerel verdadero demandado a través de su verdadero representante. Esto es biencomplicado porque si la opone el no representante que fue citado por error, else va a salir de todas maneras del paquete. Pero si la opone el propio demandadoque no ha sido citado, se va a plantear un problema muy singular, ¿van a oponercuestiones previas para reponer? O ¿tienen que oponer todas las cuestionesprevias a que haya lugar? Supongamos el caso de una empresa yo cite a la compañíaen la persona de María ella firmo eso, pero ella no tiene nada que hacer conrelación al juicio, ella quiere que la empresa quede confesa y nunca informa ala empresa, pero se entera por otra vía y se presenta al tribunal y dice aquíestoy yo y no he sido citado, pero resulta que hay un emplazamiento corriendopara mi empresa y yo vengo a oponer la cuestión previa del ordinal 4º, ¿tengoque oponer nada más la del 4º, esperar a que se declare con lugar y que sereponga al estado de citación para un nuevo emplazamiento o debo de oponertodas las cuestiones previas de una sola vez? Como van a oponer todas lascuestiones previas de una sola vez cuando no se le dio derecho a la defensa,porque el emplazamiento se comienza a contar a partir de su citación y sucitación verdadera es desde el momento en que ella apareció en el juicio, leesta limitando el derecho a la defensa, 2ª hipótesis de Marquez Añez noprivación del ejercicio de un derecho defensivo, sino disminución de lasposibilidades para ejercerlo. Si la empresa se entera de ello el día 19 de queel emplazamiento estaba corriendo, entonces ella simplemente por un error delactor se le va a disminuir su emplazamiento a 1 día, cuando en realidad suempresa no esta citada. La lógica dice en estos casos que se deje sin efectotodo esto y que citar a la empresa o tenerla por citada a partir de allí ycontar el verdadero emplazamiento con su correspondiente lapso que es lo que laley le garantiza. Mi respuesta en estos casos es siempre la misma se tiene quereponer al estado de citación.

Mi tesis y la que he visto en este caso, es que los tribunales reponen alestado de que el emplazamiento se tenga como iniciándose y admiten la oposiciónde nuevas cuestiones previas porque efectivamente en ese momento cuando sesubsane el error de la citación es cuando realmente a sido citada la partedemandada y es cuando verdaderamente nace el emplazamiento y se toma enemplazamiento anterior como un seudo emplazamiento que nunca debió de existir yse le da la oportunidad nuevamente de poder oponer cuestiones previas.

Caracas 25 .05.2002.

Nos corresponde estudiar para culminar con este 2º grupo de cuestionesprevias los ordinales 5º y 6º del artículo 346 del CPC.

El ordinal 5º del artículo 346, se refiere a una condición para elejercicio de la acción que es conocida en latín como cautio judicatum solvi ytiene que ver con la teoría de responsabilidad derivadas del proceso, si bienes cierto que para poder sostener los derechos el modelo de estado le ha dado alos justiciables la posibilidad de que tuvieran un proceso, no es menos ciertoque este acceso a la jurisdicción, este acceso al poder jurisdiccional puedegenerar responsabilidades de cierta importancia, porque no es solo un problemade perder o ganar, supongamos yo les preste a ustedes 1 millón de Bs. Hace 3 añosy deberían de habérmelos pagado hace 2 años, han pasado estos 2 años y yo heintentado cobrarle a ustedes esa deuda de manera extrajudicial y al no poderlograr esto yo no puedo ir a la casa de ustedes a ejecutarlos privadamente, ni aapoderarme de dinero que ustedes tengan, sino que tengo que acudir a unmecanismo jurisdiccional. Los 2 años de retardo ha generado un retardo de moraque yo puedo cobrar también, y puedo pedir la indexación judicial del créditode modo tal que cuando se valla a pagar por sentencia condenatoria que yo esperoobtener esta deuda y el valor se corrija de tal manera que lo que me densignifique lo que hace 2 años implicaba 1 millón de Bs. Pero inclusoconjuntando esta circunstancia como son la mora y la indexación de yo ganar elproceso y condenar a la otra parte a pagar una suma de dinero, todavía elderecho que yo estoy reclamando no se me esta restituyendo íntegramente, porquea ese derecho indexado y complementado con los daños y perjuicios moratorios,todavía había que restarle la inversión económica que yo tuve que hacer pararecuperar judicialmente ese crédito, es decir, a eso se le tendría que restararanceles, cartillas, papeles, abogados, entre otros rublos lícitos. Estosignifica que si yo voy a obtener la tutela jurídica de mi derecho pero voy aobtener un derecho disminuido en su significación económica. Aunque la deudase corrija y se complemente con los intereses moratorios, todavía eso seria laversión integral de la deuda, pero a eso hay que restarle lo que yo tuve quegastarle en su cobro judicial, voy a obtener un derecho ciertamente disminuido yla ley no esta dispuesta para que yo salga perdiendo cuando el proceso para míes una salida realmente forzosa, recordemos la teoría del interés procesal esees el caso clásico de que tengo interés porque no tengo ninguna otra vía jurídicapara poder conseguir el pago de esa deuda, entonces la solución ideada por elsistema para garantizar que cuando se declare un derecho este se declare enforma integra y de paso restringir limitar o disminuir lo que se llama lalitigiosidad es decir el que la gente valla al proceso en forma abusiva, quevalla por cosas infundadas, que valla ante la menor situación de conflictocuando pudiera utilizar otras vías alternas. Se a buscado evitar estas doscosas, evitar la disminución significativa del derecho y evitar el aumento delitigiosidad mediante un mecanismo procesal que se llama las costas procesalesque son una de las variantes de la responsabilidad derivada del proceso. Lascostas son de esta manera una condena pecuniaria de base legal que se impone aalguna de las artes con la finalidad de en el caso concreto, en cada procesoconcreto se imponen costas con el fin de restituir la integridad del derecho queha sido reclamado por vía judicial. Y en el plano genérico la amenaza deimposición de costas constituye de alguna manera un freno al abuso de lajurisdicción, es decir, al acudir a la jurisdicción sin razón, sin necesidad,estas costas significan un pago pecuniario, significan un pago en dinero, engeneral significan una condena. En el sistema de costas Vzlano. Se señala queesta integrado por 2 rubros, por dos ramas, el 1. Es todo lo que tiene que vercon costos directos del proceso, todo aquel gasto que usted haya hechodirectamente para obtener la solución jurisdiccional del derecho que ustedpuede demostrar y que sea legitimo y el 2. Rubro que se llama honorariosprofesionales de abogados, los cuales de ordinario se constituyen hasta el 30%de la cantidad demandada salvo en materia de intimación que alcanzan únicamenteun tope de 25%. Con esto quiero significar si yo los demando a usted para que mepaguen 1 millón de Bs. Yo puedo terminar pagando en costas a ustedes por sobre300 mil Bs. Porque las costas se imponen de acuerdo a dos sistemas, uno u otrono se pueden combinar por lo general, uno es el denominado sistema subjetivo decostas en el cual se le impondrán estas a aquel que según el juez no tuvomotivos racionales para litigar, es decir, allí va haber un criterio subjetivo,valorativo, apreciativo del juez cuando encuentre que una persona a perdido enel proceso y él examinara la condición de ese perdidoso y dira en realidad lasituación de este perdidoso era dudosa, no tenia motivos para litigar porque lasituación no estaba clara desde un principio o este litigante nunca tuvo razónpara sostener una pretensión contraria a la que le fue demandada y porconsiguiente por no tener motivos para litigar entonces lo voy a condenar a esascostas. Este sistema evidentemente tiene la ventaja de la justicia, pero ladebilidad absoluta de la subjetiva, porque van a depender siempre de unaestimación o de una apreciación del juez. Para corregir estos defectos hasurgido el sistema objetivo de costas que dice quien pierde paga, razón por lacual dado el caso de que una parte resulte totalmente vencida en el proceso o enuna incidencia esa parte totalmente vencida deberá pagar las costas que se leimpondrán en forma automática y por mandato directo de la ley. Es la leyprocesal la que dispone que cuando una parte pierde absolutamente en unaincidencia en el proceso esa parte deberá ser necesariamente sancionadacondenada adicionalmente con las costas del proceso, evidentemente entonces quetoda parte litigante corre entre otros riesgos procesales el riesgo de sercondenada alguna vez en costas y vamos a enlazar esto con el problema de cuestiónprevia que estamos hablando hoy, dice el ordinal 5º. La falta de caución ofianza necesarias para proceder al juicio. Lo que ocurre es que la ley estadisponiendo en este caso en particular en los cuales hay ciertos supuestos endonde el demandante debería afianzar a su demandado para asegurarle que en casodado de que el demandante pierda el demandado tenga de donde cobrar las costas,la regla es que nadie debe de afianzar para demandar, la excepción es la queregula esta cuestión previa y se da en aquellos casos de demandantes nodomiciliados en Vzla. Y que no tengan bienes en el país para responder en casode alguna condenatoria. Aquí la ley lo que esta diciendo es que cualquieratiene derecho a acudir a los órganos de la jurisdicción para la defensa de susderechos e intereses, porque eso lo dice la constitución, pero al acudir alproceso siempre hay la eventualidad y el riesgo de que se pueda perder en formatotal y que por lo tanto se le impongan costas y deban cancelarlas. Si estamoshablando de personas domiciliadas en Vzla y con bienes en el país, puessimplemente no tengo que pedirle nada, la excepción es cuando un demandante enVzla no vive en el país y a su vez no tiene bienes de fortuna en el país conlos cuales él pueda garantizar el pago de las costas procesales que se deberíanpor esa acción. Entonces si un demandante no domiciliado en Vzla y que no tienebienes en el país plantea una acción y no cauciona para asegurarle a sudemandado en dado caso de que pierda, no se valla con la cabuya en la pata,porque no tiene bienes de fortuna en el país, sin tener las posibilidades decobrarle las costas, pues entonces para eso esta dispuesta esa obligación quese llama la cautio judicatum solvi, si esa obligación no se cumple, no se abracumplido a su vez con una de las condiciones para el ejercicio de la acción yel demandado podrá objetar esa falta de cumplimiento de esa caución por víade cuestión previa. Siempre debe caucionarse cuando se trata de demandante nodomiciliado en Vzla y sin bienes de fortuna en el país. Eso lo dice el artículo36 del Código Civil. Esta norma ha dado lugar a muchas confusiones en Vzlaporque pareciera que todo demandante extranjero ya de por si debe de caucionar yeso no es cierto, porque pueden haber personas naturales o sociedadesdomiciliadas en el extranjero que tengan bienes en el país y que no tengan quecaucionar, pueden haber demandantes personas naturales extranjeras que vivan enVzla y por ese simple hecho no tienen que caucionar y allí esta la primera ramade errores frecuentes en este artículo. Y la segunda es por lo general se leexige caución a estos demandantes no residentes en Vzla cuando no tienen bienesinmuebles en Vzla porque son los más fáciles de determinar que existen porqueestán sometidos a publicidad registral, pero tengo que aclararles que el artículo36 del Código Civil no distingue entre bienes muebles o bienes inmuebles, razónpor la cual el señor podría tener simplemente dinero o joyas consigo ocualquier otro bien mueble que no deba registrarse y el podría exhibirlos en eltribunal mediante un balance personal y demostrar que si tiene bienes con loscuales responder, sin embargo la práctica se ha hecho de manera tal, que cuandono tiene inmuebles se le pide este caucionamiento que no es en lo más mínimocorrecto porque el Código Civil lo único que señala es que caucionara eldemandante no domiciliado en Vzla. Que no tenga bienes que responder sea cualsea la naturaleza de los bienes, sean muebles o inmuebles. Hay casos en que aVzlanos se le va a pedir caución, por Ej. una persona que se fue a estudiar alextranjero y se quedo a vivir fuera y viene a demandar a una persona aquíporque de alguna manera sigue teniendo negocios en Vzla esa persona cuandodemanda en Vzla si no dejo bienes en el país es una persona que no tienedomicilio en Vzla, aunque sea Vzlano y si no tiene bienes con que respondersiendo Vzlano deberá de caucionar. La nacionalidad no es el factor quedetermina la necesidad de la caución sino el domicilio en el país o fuera deél, esa caución la fija el juez, y el juez la debe de fijar tomando en cuentael rango de las costas. La corte ha explicado que las costas se calculan sobrelo concretamente demandado es decir sobre el monto de la pretensión, no sobreel monto de la cuantía. Las costas no forman parte de la pretensión y ese esun error muy grave, que les pido que no cometan nunca, la mayoría de losabogados cuando terminan la demanda y dicen; pido que el demandado sea condenadoal pago de las costas procesales dando por sentado que él va a ganar elproceso. Esto es un error gravísimo, porque las costas no forman parte de lapretensión, porque no pueden formarla porque son un alea al momento dedemandar, son una eventualidad, es decir yo no se si voy a ganar en forma totaly mucho menos entonces poder pedir las costas. Las costas son una condena que leimponen la ley a la parte y es una obligación que le impone la ley alsentenciador, es decir, el sentenciador no tiene opción en materias de costas,si el sentenciador condeno a una parte de forma absoluta o libero una parte deforma absoluta de una pretensión, inmediatamente tiene que ver quien es elperdedor absoluto e inmediatamente debe de imponerle las costas, porque elsistema de costas del CPC es objetivo y no subjetivo, razón por la cual lascostas nunca configuran ultrapetita y por tanto no tienen porque pedirse, porqueno forman parte de lo pedido, si se piden están de más, constituyen unatorpeza procesal artículo 274 y siguientes del CPC. Se le condenara al pago delas costas hay un uso imperativo o mandativo del verbo que no da chance dediscrecionalidad alguna para el juez. Si ustedes no piden las costas no pasanada y si las piden ustedes no saben de derecho, porque las costas vienenimpuestas para el juez. Como hay jueces que no saben porque si ustedes hanrevisado sentencias en materia civil ordinaria se van a encontrar con una partepor lo demás extraña y mala de los jueces que dicen no se condena en costaspor la naturaleza especial del proceso de lo discutido o de la acción, lo cuales absurdo. En la perención de la instancia porque se extingue el proceso paraambas partes y ninguna parte ni perdió, ni gano. No se condena en costas cuandohay un desistimiento parcial. La administración publica tiene privilegios enmateria de costas, la república tiene privilegios en materia de costas, no pagacostas ni tiene ejecución forzada. Cuando hay una decisión parcial del 50%,tampoco hay costas porque estas se imponen por el vencimiento total y no por elvencimiento parcial.

Después de condenado en costas esta establecido el derecho de cobrar, despuésvienen dos fases sucesivas para poder obtener el cobro de las costas que sonprimero la tasación que es la determinación concreta de cuanto se debe depagar en costas, lo cual lo hace el secretario y comprende dos rubros se saca el30% o el 25% según el caso de la cantidad demandada y luego se taza porestimación todo lo que se gasto en el proceso en gastos directos que se puedendemostrar en el expediente, después de tasadas las costas se intiman y secobran y son dos fases posteriores, el juez lo único que hace es condenar encostas y recuerden que hay costas incidentales y hay costas definitivas, por Ej.Si yo intento 3 cuestiones previas y las pierdo las 3 me van a condenar encostas de la incidencia, pero si yo después como demandado gano en la sentenciadefinitiva porque la demanda es declarada enteramente sin lugar yo voy a ganarlas costas del proceso, entonces tiene que haber una compensación de costasentre las costas del proceso y las costas incidentales.

Este ordinal 5º controla el no cumplimiento de un requisito para accionarcomo seria el caucionamiento o afianzamiento a los efectos del pago deresponsabilidades derivadas del proceso.

El ordinal 6º del artículo 346, que es el más socorrido y el que más seutiliza en tribunales, porque es lo más fácil de examinar, ocurre el supuestoprevisto en el ordinal 6º, cada vez que la demanda es presentada con violaciónde las formalidades legales indicadas para su construcción en el artículo 340del CPC, la violación de los requisitos de la demanda no es causal deadmisibilidad de la misma y eso es así por dos razones; 1. Porque las razonesde inamisibilidad son excepcionales y por lo tanto se interpretan en formarestrictiva y eran contrariedad de la demanda con alguna disposición expresa dela ley, con las buenas costumbres o con el orden público, lo que ocurre es queno se puede interpretar como ley, la ley en sentido procesal porque lasdecisiones atinentes a las formalidades de la demanda se controlaban por vía decuestiones previas y si el juez negaba la admisibilidad de la demanda, porque nocumplía con los requisitos del artículo 340 estaría violando el artículo 12que dice que el juez no puede suplir defensas o excepciones alegadas por laspartes. He aquí que el control sobre la forma del ejercicio de la acción esdecir el control sobre la regularidad jurídica de la demanda le esta atribuidoa la parte demandada, es ella quien debe, es ella quien tiene la carga desde elpunto de vista procesal, controlar si el demandante le dio cumplimiento o no alos requisitos del 340 y de no hacerlo, será la parte demandada quien opondráesta circunstancia mediante la cuestión previa correspondiente que es la delordinal 6º. Esta cuestión previa prosperara cada vez que se haya violadoalguna de las formalidades del 340 y la más dudosa de todas es el domicilioprocesal, porque la omisión esta subsanada por la ley. A los efectos de estacuestión previa, la circunstancia más particular que se pueda plantear esaquella demanda en que el actor no cumplió con el requisito indicado en el artículo174 del CPC de indicar un domicilio procesal, muchas veces los demandados oponenesta cuestión previa y los tribunales son como muy variables en cuanto a esepunto porque saben que la corte lo resolvió en una sentencia muy vieja, quedice que no debería de prosperar la cuestión previa, porque la falta de señalamientodel domicilio procesal esta suplida exlege por la propia sede del mismotribunal, si yo como demandante no señalo cual es mi domicilio procesalespecial, se entiende que se toma como tal la sede del tribunal, razón por lacual eso no debería de ser motivo de cuestiones previas, pero se opone conbastante frecuencia y además declarado con lugar con mucha frecuencia y notiene apelación y por lo tanto no llega a la corte y por lo tanto la sentenciaseria rara y por lo demás excepcional.

Pero tenemos que detenernos en la 2 hipótesis de procedencia de esta cuestiónprevia del ordinal 6º que es cuando en la demanda hay una acumulaciónprohibida en el artículo 78. En la denominada inepta acumulación o acumulaciónprohibida que se da cuando una demanda contiene más de una pretensión y laspretensiones están acumuladas de manera tal que no pueden ser satisfechas,estas circunstancias especificas de ineptas acumulación son a mi modo de verlas siguientes: 1. Cuando se piden 2 o más pretensiones que se excluyen entre sí,es decir que se piden pretensiones que se contraponen con totalmentecontradictorias una con la otra que no pueden ser satisfechas dos al mismotiempo. 2. Es cuando las pretensiones que se piden corresponden cada una alconocimiento de distintos tribunales por razón de la materia. 3. Se da cuandolas pretensiones pedidas simultáneamente en la misma demanda deben sertramitadas bajo el modelo de procedimientos distintos, si una pretensión debede ser tramitada por un juicio ordinario y otra tiene que ser tramitada por unjuicio de hipoteca o de divorcio, interdictal pues no se puede combinar esos dosmodelos de procedimientos en una sola figura. Estos son los tres casos que ladoctrina ha denominado como inepta acumulación, el caso más común que se daen la vida real es la petición simultanea de cumplimiento y resolución de unamisma convención contractual, que se pide que un mismo contrato sea resuelto ycumplido a un mismo tiempo y eso es absolutamente imposible porque si yo estoypidiendo cumplir el contrato es porque estoy dando por sentado que me consiste yque es valido, y si pido que se resuelva es porque estoy pensando exactamente locontrario por tal razón yo no podría pedir que un contrato se resuelva y secumpla al mismo tiempo, las únicas formas en que usted puede pedir que esto selogre es que en una misma demanda que pudieran ser contradictorias entre si bajode régimen de subordinación, alternidad o condicionalidad. Usted puede pedirdos cosas que se contradicen absolutamente sobre todo si tiene como base el artículo1167 del Código Civil, según esto usted puede pedir que el contrato seresuelva o se cumpla, lo que no puede pedir es que el contrato se resuelva y secumpla a un mismo tiempo, cuando usted la coloca, lo tiene que hacerlo bajo un régimenespecifico, usted puede colocarlo en una forma absolutamente indistinta, cuandoa usted le da lo mismo que el contrato se cumpla o se resuelva caso en el cualusted esta proponiendo las pretensiones contradictorias en forma alternativa ousted puede establecer un orden especifico en esa pretensión de proposicionesde conformidad con la cual se puede decir que una es principal y la otra essubsidiaria y eso es lo que se denomina proposición precisamente subsidiaria,digamos que dice lo que yo quiero en realidad es que se resuelva este contrato,pero dado que no se pueda pido entonces que se cumpla o al contrario, viceversa.Ese es el único supuesto en que usted puede combinar pretensionescontradictorias entre sí, no por la materia, y no por el tramite procesalporque estas no pueden ser solventadas nunca, sino solamente en el primero delos casos de inepta acumulación, es decir cuando las pretensiones soncontradictorias entre sí y eso solo se puede hacer colocando entre ellas unacondición adversativa la o y nunca una conjunción copulativa la y porque no sepueden dar los dos juntos y cuando usted hace esto usted coloca pretensionescontradictorias entre si y las coloca simultáneamente en la misma demanda estaen la carga procesal de indicar si las quiere en forma alternativa o si lasquiere en forma subsidiaria, esta es la única forma en la cual no se produzcauna inepta acumulación. Si no se toma en cuenta estas salvaturas se va a abrirla vía de la cuestión previa que se deberá oponer en cualquier casoconcordando el 346 ordinal 6º, con el 78 del CPC que es el que regulaexactamente el caso de la acumulación prohibida o inepta.

Estas cuestiones previas que conforman los ordinales 2º, 3º, 4º, 5º y 6ºson cuestiones previas enteramente formales y digo formales porque se refieren ala parte estrictamente objetiva a lo procesal y por su propia naturaleza tienenuna condición muy especial que es que los defectos que ella constituye admitenarreglo, admiten composición, lo que se denomina técnicamente admite subsanación,es decir, el error que se denuncia a través de la cuestión previa puede sercorregido y el proceso continuar su curso en forma enteramente regular, y estose puede hacer de la siguiente manera;

  • Si el problema es el denunciado por vía del ordinal 2º, es decir, la incapacidad del actor para comparecer en juicio, bien porque sea menor, bien porque sea inhábil, bien porque sea entredicho, la corrección es enteramente sencilla, se trae al representante legal, al tutor o al curador para que complemente o sustituya la personalidad jurídica defectuosa, la incapacidad de la parte actora eso es perfectamente resoluble.
  • Si por el contrario se esta oponiendo es el ordinal 3º, es decir la ilegitimidad de la persona que aparece como representante convencional del actor, por cualquiera de los 4 supuestos, se hace de la siguiente manera:

*Si la persona que se presenta como apoderado no puede ejercer poderes enjuicio, cambiamos ese apoderado por otro que si lo sea y se ha resuelto elproblema.

*Si el problema era que quien aparece como apoderado no tiene la representación,porque efectivamente no tiene poder, se subsana confiriéndole poder, subsanandolos actos anteriores mediante una figura que se llama ratificación oconvalidación de los actos hechos a titulo de procuración de negocios o gestiónde negocios.

*Si el problema es que el poder fue otorgado en forma ilegal, lo otorgamos denuevo y volvemos a subsanar porque los actos estaban viciados de irregularidad.

*Si el poder era insuficiente, extiendo el poder original, o concedo nuevopoder, ratifico o convalido las actuaciones hechas con ese poder.

  • Si vamos al ordinal 4º en donde hay un problema de ilegitimidad en la persona citada como representante del demandado, la única forma de subsanar ese entuerto es citando al demandado mismo, en su propia persona o en la persona de su verdadero representante. Si citamos a quien no es representante del demandado, pues simplemente no hemos citado al demandado y la forma de subsanar es citándolo o que el demandado comparezca de motus propio, lo cual va a forzar a una autocitación procesal bien sea expresa o bien sea tácita. La comparecencia del demandado es un mecanismo para subsanar esto o la citación verdadera del demandado porque lo que teníamos era una citación irregularmente realizada, habíamos supuestamente citado al demandado, cuando en realidad lo hicimos en persona que no tiene su representación, por lo tanto nunca lo citamos en realidad.
  • El ordinal 5º es sumamente sencillo de corregir si el problema es que no se ha afianzado, no se ha caucionado para responde de las resultas procesales, la vía para resolver el problema es simple con prestar la caución o fianza correspondiente y se resuelve el asunto.
  • El ordinal 6º que es el problema del defecto de construcción de la demanda por no cumplir con los requisitos del 340 o por incurrir en los supuestos de acumulación prohibida, se corrige mediante la reforma de la demanda, reforma que debo insistir no es la reforma voluntaria de la demanda que vimos en el emplazamiento, sino que es una reforma distinta, inducida por la cuestión previa que se da fuera del emplazamiento, es decir una vez vencido el emplazamiento es la oportunidad procesal para subsanar estas cuestiones previas.

Como se pueden dar cuenta las cuestiones previas del 2º, 3º, 4º, 5º y 6ºdel 346 por su carácter formal admiten enmendaduras, corrección, la remocióndel obstáculo y estas actividades son conocidas técnicamente como subsanación.

Las cuestiones previas del ordinal 1º, 7º, 8º, 9º, 10º, y 11º por suesencia y naturaleza no admiten esa modalidad, usted no puede deshacer entuertosen materia de jurisdicción, competencia condicionalidad, prejudicialidad, cosajugada, caducidad, prohibición de la ley de permitir la acción. Esto no tienemanera de arreglarse, lo único que puede enmendarse o subsanarse procesalmenteson las cuestiones previas del 2º, 3º, 4º, 5º y 6º. Y tienen un lapso quevamos a ver cuando veamos substanciación de cuestiones previas. Cuando veamosprocedimiento de cuestiones previas.

El tercer grupo de Cuestiones previas, esta conformado por los ordinales 7ºy 8º del artículo 346 del CPC y estas cuestiones previas a diferencia absolutade las 6 anteriores están mucho más enraizadas con el fondo de lacontroversia, que con la forma o los elementos procesales del contradictorio.Esto lo decimos porque; 1. La 7º tiene que ver netamente con la obligación, yla 8º tiene que ver con un presupuesto de fondo para la valoración de lo quees el mérito para poder sentenciar.

Señala el ordinal 7º del artículo 346 del CPC, que prosperara esta cuestiónprevia cuando exista una condición o plazo pendiente que afecta el derechoreclamado en juicio, esto nos conecta directamente con el ámbito obligacionalque es lo que nos define lo que es una condición y lo que es un plazo. Lasobligaciones según la ley civil deben de ser cumplidas de buena fe y en laforma en que fueron pactadas y da la ley civil por ser de orden privado o loregulado por ella un amplio margen de discrecionalidad para que las partescontraten, que es lo que se llama el principio de autonomía y voluntad de laspartes razón por la cual yo me puedo obligar de cualquier manera que yo quieray quiera mi cocontratante salvo que rocen principios de orden publico que nopuedan contratar. Así por Ej. Yo puedo disponer de que las obligaciones en vezde ser puras y simples, estén sometidas en su resolución o en su exigibilidadal acaecimiento de eventos que pueden o no ocurrir y ese es el caso de lasobligaciones condicionadas suspensivas o resolutorias, o puedo disponer que laexigibilidad de una determinada obligación sea diferida en el tiempo sinmayores requisitos, que es lo que se denomina una obligación sometida a plazo oa termino, según la categoría de obligaciones, la categoría sustantiva queusted quiera utilizar. Ahora bien esto repercute porque el hecho de que unaobligación no sea simple, sino modalizada, es decir, una obligación que no espura y simple, sino sometida a plazo, a termino o ha condición suspensiva oresolutoria. Afecta al proceso en la medida en que tenga que ver con el interésprocesal y recordemos que el interés procesal esta configurado por doselementos A. por la existencia de un derecho o de un interés legitimo. B. Porla necesidad real de acudir al proceso para la tutela del derecho. Supongamosque yo me obligue con José a pagarle una cantidad de dinero si efectivamente seproducía una reforma constituyente y se alcanzaba un nuevo textoconstitucional. Hasta tanto esta circunstancia no se perfeccione la obligación;A. No ha nacido para algunos autores. B. Si ha nacido, pero es inexigible paraotros autores que es mayoritario. Supongamos que José confiado en loscomentarios de reforma dice que la reforma constitucional es virtualmente unhecho y que por lo tanto yo tengo derecho a cobrarme esa cantidad de dinero y enconsecuencia me demanda. ¿José tiene derecho a cobrar o no tiene derecho acobrar? No tiene derecho a cobrar porque la obligación esta condicionada enforma suspensiva, el hecho que constituye la condición aun no se ha cumplido.¿Hay interés procesal para obrar? Si tenemos entendido a Liedman que paratener interés tienen que haber las dos cosas, diríamos cierto; A. hay underecho. B. El derecho es inexigible y no es exigible porque no se ha cumplidosu hecho causal, su hecho generatriz, por consiguiente no es verdadero interésprocesal, esta la conexión entre lo sustantivo y lo procesal en esta cuestiónprevia, y lo que busca es controlar justamente esta circunstancia,lamentablemente el diseño de la cuestión previa es bastante malo, porque si nohay interés procesal para obrar la consecuencia es que la demanda debería deser desechada por tempore, porque el artículo 14 del CPC dice que para proponerla demanda se requiere interés jurídico actual y ese interés jurídico se hademostrado por vía de la argumentación que hemos hecho, que no es actual, sinoque es potencial, es eventual, porque depende de un hecho futuro e incierto quepuede que no ocurra nunca. Pero vamos a imaginar el negocio jurídico de otramanera, yo me comprometo a pagarle a María todos sus gastos hasta que ellacontraiga matrimonio, eso es una obligación suspensiva sometida a condiciónresolutoria. María tiene derecho a cobrar todos sus gastos hasta que ella secase, si se casa. Si yo le dejo de pagar a María ella me va a demandar y yo nopodría oponer la condición de plazo pendiente, a pesar que el ordinal 7º del346, no distingue entre condición suspensiva y condición resolutoria, pero lalógica me indica que yo no podría legar la condición pendiente en ese casoporque la condición es resolutoria y mientras la condición no se cumpla laobligación se tiene como exigible en forma pura y simple, razón por la cual nohay ninguna lesión al interés procesal porque María tiene efectivamente uninterés procesal para obrar actual y directo en que yo le pague. Con estoquiero poner de manifiesto que la condición a la que se refiere el artículo346 ordinal 7º, son condiciones suspensivas y nunca condiciones resolutorias.Idéntica argumentación se puede exponer respecto a las obligaciones nocondicionadas sino sometidas a termino o plazo, si están sometidas a un plazosuspensivo evidentemente yo no puedo cobrar, eso es un caso clásico de laexcepción de que si te debo la obligación no se ha vencido, hasta tanto no sevenza, yo no estoy obligado a pagarte, en ese caso prosperara la cuestiónprevia, más no a la inversa cuando el plazo esta sometido es para resolución,porque allí no hay problema de interés procesal para obrar, el único puntoimportante que destacar aquí es el hecho de que a pesar de que la ley nodistingue entre condiciones y plazos suspensivos o resolutorios, la cuestiónprevia solo tiene explicación, operatividad y lógica de funcionamiento cuandoestas condiciones o plazos son suspensivos y no Cuando son resolutorios porquesi fueran resolutorios la obligación es exigible perfectamente en tanto elplazo o la condición no se cumplan y por consiguiente no hay lesión al interésprocesal y por consiguiente la cuestión previa no tendría ningún tipo derelevancia.

El ordinal 8º del artículo 346 que es la denominada prejudicialidad. Joséy María son esposos y María pretende divorciarse basándose en la causal deabandono voluntario, ¿si son los jueces que necesitarían para decidir? 1. Quetengas pruebas en el expediente de que efectivamente el demandado o la demandadaincumplieron las obligaciones matrimoniales que configuran el abandono. 2. Queel abandono no es excusable. 3. Prueba del matrimonio. 4. Que la causal invocadaeste entre los supuestos del 185. Pero se les olvida que la demanda haya sidopropuesta entre las partes que legítimamente hayan incurrido en esa acción.Quien demanda sea cónyuge y quien sea demandante sea el cónyuge del demandadoy que se haya demandado al cónyuge que haya dado lugar al abandono. Ese es unpresupuesto esencial de cualquier demanda. Eso se llama legitimidad y la acciónse tiene que plantear entre las partes que abstractamente están llamadas. Esoes como si yo intentara cobrarles 1 millón de Bs. lo primero que tiene queestar en el expediente es que ustedes son mis deudores, es decir que no estoydemandando a un tercero no obligado, eso se llama legitimación y que a la vezyo soy el acreedor, para que no se este planteando el cobro de una obligaciónpor quien no es.

Estos elementos que hemos señalado; prueba del hecho causal, legitimación yprueba de la situación jurídica que en este caso quiero destruir que es elmatrimonio, estos son lo que se llaman los elementos de mérito o de fondo de lacausa, si al juez le faltare alguno de esos elementos, cualquiera, prueba de lacausal, prueba del matrimonio o prueba de la legitimidad, en este caso el juezno podría declarar la demanda con lugar nunca por faltarle un elemento centraldel mérito, si el juez no tiene prueba de que se están demandando entre maridoy mujer, de que si no se prueba de que son marido y mujer previamente, si no haypruebas de la causal, si no hay pruebas de que esa causal invocada es deconformidad con la ley, el juez no puede declarar la demanda con lugar, tendríaque rechazarla por faltar elementos de mérito, esa es quizás la labor másimportante que tiene que hacer un juez a la hora de sentenciar, saber cuales sonlos elementos sin los cuales la pretensión no puede triunfar. De ordinario losprocesos se estructural por el cuadro de alegaciones de contradicción y deprueba de manera tal de que llegada la oportunidad de sentenciar el juez tenga amano todos los recursos necesarios para sentenciar. Todos los elementos vinieronal proceso por obra de las alegaciones, hay ciertos casos en que el juez va anecesitar elementos de mérito que son análogos a los que estamos planteandoporque son distintos en cada proceso, los cuales no pueden obtenerlos dentro dela propia causa, es decir, él requiere para sentenciar el fondo de la causa deelementos sustanciales, sustantivos que no le puedan aportar la causa misma y nole pueden ser aportados porque él no los puede manejar, por Ej. En materiamercantil cuando un comerciante en su giro ordinario se endeuda de tal maneraque su pasivo supera a su activo, entra en una situación de insolvencia y esainsolvencia tiene doble grado, si es una insolvencia de grado menor, la cualpuede ser subsanada con una correcta administración se dice que la persona esuna comerciante en estado de atraso, cuando la situación de insolvenciapatrimonial es precedida por una situación de pago de tal envergadura que nopuede ser resuelto, ni siquiera con la mejor administración de este patrimoniomercantil, se dice que la persona ha caído en estado de quiebra y que esta porconsiguiente fallida. Esa quiebra puede ser el resultado de mala suerte, decondiciones económicas adversas, puede ser resultado de un entorno personal delsujeto, etc. Cuando la situación de quiebra es producto de elementos colocadosdirectamente por el sujeto, o indirectamente de manera tal que yo pueda suponerque la situación de quiebra es el resultado de acción culposamente criminosa orecriminable o dolosamente criminosa, en este caso la situación de quiebraconstituye un delito, y se llama delito de quiebra culpable o delito de quiebrafraudulenta. Un juez es el que conoce de las quiebras, el juez de comercio, eljuez mercantil, pero cuando la quiebra sale del ámbito estrictamente mercantilpara configurar un delito, este delito no puede ser conocido por el juez decomercio, sino que tiene que ser conocido por el juez penal, por virtud de ladistribución de la competencia por la materia, si se trata de delitos juecespenales, si se trata de asuntos comerciales jueces mercantiles. Supongamos queyo soy el acreedor de la compañía Z, y yo supongo que sus accionistas sepusieron de acuerdo en quebrar a la empresa a propósito para no pagarme a mí ya un grupo de acreedores, por consiguiente yo demando como esa quiebra es unaquiebra culpable y yo pretendo que esa persona sea castigada en un juicio penal,la empresa no tiene responsabilidad jurídica penal, pero si sus asociados,entonces yo me voy ante un juez penal y le digo yo quiero que tu instaures unprocedimiento para determinar si esta quiebra que ha tenido fulano de tal, esculpable o no lo es y de ser culpable yo quiero que tu lo castigues, yo lo puedohacer por vía de denuncio, o lo puedo hacer por vía de acusación. El juezpenal va a decir yo soy competente para conocer de delitos y esto parece ser undelito. Pero el juez penal al momento de determinar el acto fundamental delsumario que es el auto de detención no va a poder dictar ni ese auto ni ningunoque se le parezca, hasta tanto él no tenga un insumo que él no puede producir,y este insumo es la declaratoria de quiebra, porque el conocimiento de laquiebra como hecho comercial no les corresponde a los jueces penales, sino quele corresponde a los jueces mercantiles, razón por la cual él antes de poderexaminar si la quiebra es culpable o fraudulenta o no lo es él tiene que darleantes un juez mercantil la declaratoria de quiebra. Él para poder examinar sieso es delito o no, primero tiene que saber que eso existe, y que efectivamentese esta delante de una quiebra y él no puede dictaminar acerca de la sentenciade la quiebra porque él no es juez de comercio, porque el asunto esta bloqueadopor las reglas legales de competencia por la materia.

Cuando se da el supuesto que para yo poder decidir esta causa yo necesito uninsumo que yo mismo no puedo producir, este insumo constituye una cuestiónprejudicial de este proceso, y es prejudicial porque para poder fallar estasentencia es necesario tener un dato de mérito que él no puede producir,entonces, por tanto este incidente donde se produce el elemento que yo necesitoes lo que se llama el incidente prejudicial o cuestión prejudicial para esteproceso. La característica central de un elemento prejudicial es que no puedeser producido por el juez dentro del ámbito del proceso en el cual ese elementotiene influencia determinante. La producción de ese elemento puede estar dadapor la administración publica o por el propio poder judicial, siempre y cuandose trate de competencias distintas, vale decir, a veces lo que va a necesitar eljuez para resolver la causa es un acto administrativo y otras veces va anecesitar una sentencia, sentencia que él mismo no puede dictar por razones deincompetencia material, pongamos un ejemplo de cada uno de ellos. Un Ej. Decuestión prejudicial de naturaleza administrativa lo constituye aquellasacciones contractuales inquilinarias en las cuales el derecho de preferenciaconstituye un elemento substancialmente importante, por Ej. Estamos en el ámbitode un contrato de arrendamiento indeterminado y yo pretendo sacar a miarrendatario de mi inmueble, porque yo pretendo venderlo y lo quiero vender sininquilinos, ese es el caso arquetípico en el cual si se trata de un contrato dearrendamiento a tiempo indeterminado mi inquilino tendría un derecho depreferencia a cualquier otro comprador para adquirir el inmueble, los juecesciviles no pueden decidir derechos de preferencia, eso le corresponde al poderejecutivo a través del Ministerio de Industria y comercio antiguamenteministerio de fomento, y esa declaratoria del derecho de preferencia es muyimportante pero no la puede dictar el juez, porque si el juez asume elconocimiento de esa causa estaría cometiendo desviación de poder, porque élcomo jurisdicción estaría invadiendo el ámbito funcional de la administración,así las cosas para saber quien debe de resolver el contrato y para poder sacarel inquilino de allí él debe de saber si el inquilino es preferente o no espreferente, si es preferente resolverá el contrato pero tendrá que respetarseel derecho del inquilino, si no lo es lo podrá sacar con toda comodidad porqueno existe la preferencia establecida por la ley en la regulación de alquiler,él no puede sacar este insumo de allí, sino que tiene que dejar que elejecutivo sea quien le de ese acto, la resolución por la cual se declara elderecho de preferencia o no se declara el derecho de preferencia, él no puedesacar de su sentencia nada, y es más tampoco podría sentenciar hasta que élno tenga la decisión administrativa, él esta inhabilitado para fallar el méritode la causa porque le falta un elemento centralisimo como es esa decisión, deconformidad con lo que se decida por la administración dependerá que éldecida en uno u otro sentido y por tanto él no puede fallar hasta tanto no denesto que él mismo no puede producir, digamos, que este seria el caso en que lacuestión prejudicial obedece a un acto de la administración. Hay casos deelementos prejudiciales que vienen dados por otras circunstanciasjurisdiccionales, pero que él no puede conocer por razones de la incompetenciapor la materia, él caso que acabamos de poner del juez penal con relación a laquiebra es un caso típico, porque la declaratoria se la da la propia jurisdicciónpero en otra rama de competencia material, se la va a dar un juez mercantil y élno puede suplir en principio la actividad de ese juez de comercio porque él notiene competencia en esa área, su competencia es para saber si hay o no haydelito y no para saber si una persona comerciante esta o no esta en quiebra.Esto se resuelve en el proceso en donde tenemos un proceso influido en donde seva a producir la cuestión previa y vamos a tener una causa prejudicial que va aser administrativo o judicial, aquí existen dos sistemas de resolución que noslo explica el profesor Hugo Alsina en una obra que se llama prejudicialidad, ynos explicas que en esta materia existe dos sistema que se pueden utilizar elsistema de la absorción o concurrencia y el sistema de la separación oindependencia. El sistema de la separación o independencia es el que asume ellegislador venezolano en materia civil, esto quiere decir, se respetaabsolutamente la diferencia de competencia o la diferencia de rama del poder ypor tanto, el juez de la causa incluida no puede examinar nunca el elementoprejudicial, sino que tiene que esperar siempre que le den ese insumo, bien seaotro juez o que se lo den la administración. Así las cosas por Ej. Si se estademandando la responsabilidad civil derivada del delito, el juez civil no podráexaminar nunca si hubo o no hubo delito, porque se esta siguiendo el sistema deindependencia o separación él tiene que esperar que el juez penal produzca unasentencia que quede firme y le diga si hay o no hay delito y una vez que esasentencia penal quede firme se la lleva al proceso civil que es el procesoinfluido y él decidirá tomando en consideración esto. Si se esta demandandoel divorcio por la condenatoria a presidio, el juez que decida sobre el divorcionunca podrá examinar si el demandado cometió delito que deba de ser sancionadocon presidio o no, él simplemente tiene que esperar a que los tribunalespenales dicten un pronunciamiento firme definitivamente firme donde se diga quela persona va a ser condenada o absuelta, y en caso de ser condenada y el delitopor lo cual va a ser condenada tiene prevista pena de presidio. Una vez quetenga esto es cuando podrá decidir a su vez si debe declarar con lugar eldivorcio, porque las causas prejudiciales se están resolviendo bajo el sistemade la separación o independencia, están deben de ser resueltas enteramente porquien corresponda y una vez que han sido decididas se la pasan al juez de lacausa, quien nunca podrá examinar esto, él tiene que esperar que le den elinsumo ya preparado.

Se da la prejudicialidad cuando un elemento que es lógicamente necesariopara decidir, porque configura los antecedentes de este no puede ser resuelto enel mismo proceso porque corresponde su conocimiento a otro órgano del poderpublico o a otro órgano de la jurisdicción. En realidad lo que es unantecedente lógico y necesario para poder cumplir con la decisión. Tiene quehaber una necesidad lógica porque el elemento prejudicial debe de configurar uninsumo de mérito como los que examinamos al principio, sin los cuales el juezno podría sentenciar. De hecho el proceso se paraliza en estado de sentenciahasta tanto no se resuelva este elemento de prejudicialidad.

Existe otro sistema de resolución de la cuestión prejudicial que se llamael sistema de la absorción en la cual el juez de la causa incluida quedaautorizado para resolver la cuestión prejudicial, es decir, imagínense ustedesque yo soy el juez y María demanda a José por condenación a presidio, Joséalega que existe cuestión prejudicial porque no se ha resuelto todavía si élcometió o no cometió el delito, entonces, si yo fuese juez y estuviesefuncionando el sistema de la absorción yo como juez de familia estaríaautorizado a determinar si José cometió o no cometió delito, que deba sercastigado con presidio y después de que yo resuelva esto paso a examinar sidebo o no debo divorciar a la persona. Este sistema de la absorción esta basadoen la violación de las reglas de la competencia material, inclusive en laviolación de las reglas da la separación de los poderes, porque el juez de lacausa influida queda autorizado para resolver el punto prejudicial sea el quesea, jurisdiccional o administrativo no importa. Este sistema depende de unadecisión legislativa que define el modelo de prejudicialidad, en materia civilvenezolana el sistema de prejudicialidad que sigue es el sistema de la separacióno independencia. Mientras que en materia penal se conjugan los dos, en principioen materia penal se acoge el sistema de la separación pero se le da un tiempopara que el juez correspondiente o la administración resuelvan el puntoprejudicial, si este lapso espira, el juez penal queda autorizado para resolverel punto de una vez. Por Ej. Sé esta investigando un homicidio y se tiene unaconvicción preliminar de que el occiso era hijo del indiciado, si efectivamenteesto fuera así, esto pasaría a ser un homicidio calificado con una pena mayor.Pero la filiación no esta establecida, no existe ningún elemento que mepermita a mi saber si el occiso era o no era hijo, porque no hay ningún actodeclarativo civil, que pasa el juez penal va a decir que esto le corresponde aljuez de familia que se establezca la filiación y que después él lo tomara encuenta. Pero si el juez de familia no resuelve y él tiene que decidir su causapenal, él establece si la persona es hija o no es hija. Y este sistema se abreen dos según la validez que tenga la decisión del tribunal que absorba, porqueel juez de la causa influida, el sistema de acumulación que pueda resolver elpunto prejudicial puede resolver con fuerza de cosa juzgada o sin fuerza de cosajuzgada. Si se sigue el reconocimiento que haga el juez de la filiación esvalido para todo el mundo porque causa cosa juzgada y por tanto de esa sentenciapenal se podrían sacar efectos hereditarios, por Ej. Porque estaríaestablecida la filiación, porque el juez de la causa influida actuando en elsistema de acumulación o concentración decidió las dos cosas y si el sistemalo soporta, esa decisión tiene valor de cosa juzgada. Este sistema esparticularmente raro y casi nunca se aplica, en Vzla se aplica la segundavariante del sistema de concentración en la cual el juez de la causa influidadecide el punto prejudicial pero como dice Alsina lo decide incidental, es decirsolo a los efectos de ese juicios, es decir si es hijo o no es hijo, pero solo alos efectos de esta causa penal y no causa cosa juzgada porque la decisiónreal, principal y con efectos de cosa juzgada es la que deba dictar el tribunalnatural de esta manera podemos llegar a la conclusión de que en materia civilel sistema de prejudicialidad que se sigue es el de la separación, el juezcivil que tenga un problema de prejudicialidad no puede resolver las cosasprejudiciales que se le planteen en materia penal se aplican los dos sistemaspero en un orden, primero se aplica el de la separación si llegado el momentode sentenciar y no se ha resuelto se aplica el sistema de la concentración sinel efecto de cosa juzgada. En materia de prejudicialidad hay dos circunstanciasque son complicadas, la primera tiene que ver si la cuestión prejudicial debede estar plantada antes del proceso influido o puede ser planteada después. Yosoy José y mi esposa María, yo sé que María asesino alevosamente a suhermana porque la odiaba, y yo sé y me consta el hecho, pero María no estasiendo investigada, es más nadie sabe donde esta el cadáver de su hermana y sela tiene por desaparecida y no por muerta. Y yo me propongo una demanda dedivorcio alegando este hecho, sé podría decir que hay prejudicialidad auncuando el juicio penal no se ha iniciado. En sentencia de mayo del 98 la corteestablece la prejudicialidad más que como una excepción como un elementodefensivo, es decir, María podría excepcionarse diciendo aquí hay unaprejudicialidad ni siquiera planteada, sino necesaria, para poder decidir sobreesto tendrá que establecerse por juicio penal, para saber A. sí hay un muertoy B. Si esta muerto yo lo mate. Es decir antes de esta sentencia se decía queesto era dudoso que dependía de la discrecionalidad del juez porque si eraprejudicial debería existir antes de que el juicio influido estuviera en curso,esa sentencia da lugar por Ej. A que si yo demando a un inquilino mío que tieneun contrato de arrendamiento a tiempo indeterminado él me diga yo voy a pedirun derecho de preferencia y eso va a constituir cuestión prejudicial, el CPC notiene un diseño que pueda resolver esto a la perfección, razón por la cual yopienso que si se opone la cuestión prejudicial aun cuando esta no se haempezado a tramitarse el juez civil deberá darle a la parte un lapso ad Jobpara que plantee esta cuestión prejudicial ante el juez competente o por antela autoridad administrativa, porque si no se le estaría dando un recurso paraviolar la lealtad y la igualdad entre las partes, porque ella podría retardarel juicio eternamente sin plantear la cuestión prejudicial, es decir, si yodigo es que eso lo tiene que resolver la administración o la jurisdiccióntiene tanto tiempo para hacerlo, porque si no estarías colocando a la parteactora en una condición absoluta de indefensión, porque lo llevarías a unaparalización del proceso que no se resolvería sino por voluntad del propiodemandado y él nunca lo va a querer resolver. Por eso digo que la sentencia esmuy buena, pero la técnica de resolución implicaría que a esa persona se letiene que dar un lapso para que intente la cuestión prejudicial. La segundacuestión importante es que si la prejudicialidad se puede dar entre materias análogas,con esto quiero significar que si se podría dar lo civil en lo civil, recuerdenque la prejudicialidad esta basada en la imposibilidad de la acumulación, porlo tanto la causa se sentencie primero se pasa al que no haya sentenciado paraque la tome en consideración, allí no se puede hablar de prejudicialidad,porque supone como requisito fundamental dos cosas 1. El que el elementoprejudicial sea un antecedente lógico de la sentencia. 2. El que sea de unacompetencia materialmente distinta o que corresponda a otra rama del poderpublico. El sistema de prejudicialidad Vzlano no admite, la denominadaprejudicialidad homogénea es decir de lo civil en lo civil, porque a menos quesean inacumulables por ser materia diversa, porque cuando son de la mismamateria se espera a que una causa sea decidida y se pasa la sentencia a la otraque no ha decidió para que no hayan sentencias contradictorias.

Caracas 24.05.2002.

En cuanto a la prejudicialidad se arrojaron dos conclusiones, la 1 fue conrespecto a la prejudicialidad homogeneidad es el sistema que admite nuestro CPCno admite la prejudicialidad homogénea, es decir, una prejudicialidad de lopenal en lo penal, de lo civil en lo civil, porque para eso existe la figura dela jurisdicción procesal y si la acumulación no fuera posible lo que se hacees que cada vez que existen causas que debieron de ser acumuladas y no seacumularon nunca, que es mantener las causas por separado conservando lapreeminencia lógica de la decisión una en la otra, pasando copia certificadade la decisión que se tome en el proceso que se decida primero, es decir, no sepuede resolver por vía de asunto prejudicial, no hay prejudicialidad de ningunaespecie, nuestro sistema no esta diseñado para eso, las reglas de acumulacióndicen que si las causas no se puede acumular siguen separadas y se deciden en elmomento en que deben de decidirse y aquella causa que se decida primero y quedefirme primero, se pasen copia certificada a la otra causa para que se demuestreel efecto de cosa juzgada ya producido. Por lo que se refiere a la existencia decuestiones prejudiciales y alegaciones de prejudicialidad respecto de causasprejudiciales que aun no están en curso mi teoría es restrictiva al respecto,es decir, que no puede dictarse la prejudicialidad como una defensa a futuro,vale decir, me reclamen la responsabilidad civil derivada de un delito y yo digoque el juicio penal aun no se ha establecido, que el juicio penal se va aestablecer, mi tesis es restrictiva al respecto, pero Yenny alego que era unasentencia de la Sala de Casación Civil en la cual se admitía laprejudicialidad era una defensa anticipada mediante la cual yo podría decir queaquí se va a plantear en un futuro una controversia que ustedes no podránresolver y que va a ser altamente incidente en la decisión de esta causa. Miaportación a este criterio jurisprudencial es que eso debe de limitarse en eltiempo porque se le daría una ventaja indefinida al demandado, que podríaretardar el pronunciamiento de la sentencia de la causa influida tanto como élquisiera, si de él dependiese el inicio del conocimiento de la causa que se vaa funcionar como prejudicial, así las cosas, si el se defiende de esa manera,pienso que el juez de la causa civil innovando sobre el diseño procesal deberíaestablecer a la parte que alega la prejudicialidad una oportunidad, lapso otiempo, para que ese cuestión prejudicial se plantee siguiendo un poco elantecedente por analogía de lo que se hace en materia penal cuando se utilizansucesivamente el régimen de separación y luego el régimen de absorción, enmateria penal cuando se tiene que resolver un punto prejudicial el cual no sepuede trabajar porque no es de competencia material, se le dice a la parte quedispone de tanto tiempo para poder resolver sobre la cuestión prejudicial. Sipasado ese tiempo esta cuestión no se resuelve, pues yo asumo el conocimientode la causa a los efectos nada más que de la decisión que yo deba tomarse, nopara los de cosa juzgada. Creo que no podría el juez civil llegar hasta elextremo de hablar de absorción, pero si podría perfectamente plantearle a laparte un lapso prudencial para que de inicio a los tramites correspondientespara la decisión de la causa prejudicial que va a tener influencia en la causaprincipal o influida en este caso.

Cuando yo me referí al ausente no me referí al ausente regulado en el CC.De la figura de la apreciación de ausencia regulada en el Código Civil quetiene efectos sustitutivos de la muerte, no es a ese tipo de ausente que haciareferencia que es una condición especifica, sino a aquel tipo de no presente enel territorio del país en el momento de tener que practicársele la citación,y es indistintamente utilizar el ausente o el no presente a los términos míos.

La diferencia entre sucesión procesal y sustitución procesal se las voy aenumerar someramente porque la veremos más a fondo cuando veamos partes. Sehabla de sucesión procesal cuando hay que modificar los términos subjetivos dela litis por vía de un acto entre vivos o de un acto entre muertos. Vale decir,hay un litigante y ese litigante muere, si la obligación no es personalisima elCC dispone que se contrata para sí y para sus causahabientes por tanto lacontinuación del juicio deberá hacerse con los causahabientes a menos queestos repudien la sucesión por vía jurisdiccional, una de las modalidades dela sucesión procesal es la mortis causa que también puede darse por acto entrevivos como seria un ejemplo clásico la cesión del crédito litigioso, yo vendoel crédito litigioso y lo que pasa es que yo tengo un sucesor civil por actosentre vivos a titulo particular y universal, que es el cesionario, yo cedente letransmito mi crédito litigioso que tengo a un cesionario, y por lo tanto elviene a ocupar la posición que yo tenia dentro del proceso. La sustituciónprocesal es algo totalmente diverso, y tiene que ver con la legitimación a lacausa y es uno de esos casos en que una parte ejercita en nombre propio underecho ajeno, por eso se dice que sustituye sustantivamente la parte, por Ej.Cuando yo ejercito los créditos de mi deudor que él tenga contra un deudorsuyo y es lo que se denomina acción oblicua, yo estoy haciendo una sustituciónprocesal, yo estoy sustituyendo en el plano procesal la posición que deberíade ocupar mi deudor contra su acreedor, eso se llama sustitución procesal.Igualmente cuando el sindico procurador municipal pide la nulidad de unmatrimonio, él esta sustituyendo la posición de alguna de las partes de laspersonas matrimoniales que serian las naturales para pedir la nulidad delmatrimonio, es decir, estamos hablando de sustitución procesal cuando la leydispone la ampliación o amplificación del elenco de legitimidad sustantivahaciéndola más grande del ámbito meramente de los involucrados en la relaciónjurídica controvertida para ensancharla asía otros sujetos distintos que tambiénson legitimados, exlege y no excontrato o exfacto, eso lo vamos a ver cuandoveamos partes.

Para finalizar con lo que son las cuestiones previas en cuanto a su enunciaciónsustantiva es decir; al que son al que se refieren, vamos a ver las cuestionesprevias finales las del 9, 10 y 11.

Grupo 4 ordinales 9,10, y 11 del articulo 346 del CPC, muchos han definidoestas cuestiones previas como excepciones procesales a diferencia de lo quevimos antes que era la excepción sustantiva, vale decir, la excusa legal que seopone al incumplimiento, estamos encontrándonos ahora con elementos queopuestos ante la pretensión del actor tiene la facultad de destruir esa acciónproduciendo la finalización del proceso con carácter de cosa juzgada. Estastres excepciones procesales que vamos a ver a continuación son respectivamentela cosa juzgada, la caducidad de la acción y la prohibición de la ley deadmitir la acción propuesta o de admitirla por causales diferentes a lasinvocadas en el libelo.

Ordinal 9º del artículo 346. La Cosa Juzgada. Si nosotros verificamos, cualera la intención del legislador y la intención del sistema de derecho al crearel proceso, vimos que el proceso esta dispuesto para resolver conflictos justosy que la idea es que el conflicto quede resuelto de una manera definitiva,porque la insatisfacción de los intereses que no se podían componerviolentamente tiene que ser resuelta para siempre, no en una forma temporalporque sino flaco favor le estaría haciendo el estado a los particulares dándolesuna solución que ellos pudieran vulnerar que no tuviera la cualidad deejecutividad, ejecutoriedad y básicamente la cualidad de definitividad. Paraasegurar esta resolución definitiva de los conflictos se creo (y no es nuevoviene desde los romanos e incluso antes para algunos autores) la figura de lacosa juzgada conocida en roma como redudicata y esto significa la cosa juzgadase proyecta en dos vertientes, en dos probabilidades las cuales conjugadasaseguran la efectividad de lo decidido, entendiéndose que lo decidido siempreconstituye para el ganancioso un derecho y no un deber.

La primera vertiente de la cosa juzgada que se llama cosa juzgada material osustantiva atiende al hecho de que lo decidido por el juzgador se convierte paralas partes en algo similar a la ley, en la derivación Kelseniana ustedes venque en la base de la pirámide son siempre las sentencias, porque son la creaciónúltima de la norma jurídica por vía de derivación que tiene como característicasingular el hecho de que son normas jurídicas atípicas porque en vez de sergenerales y abstractas son particulares y concretas, por Ej. Yo le reclamo a Joséel pago de una deuda que él tiene conmigo, mientras eso sea litigioso, mientraseso este en estado procesal, mientras haya pendencia en la litis, no se sabe siel derecho existe o no existe, eso lo dice Zafra, que es lo que ocurre que yotengo respecto de José una expectativa de derecho, aparentemente yo sostengoque él me debe dinero y existe una posibilidad de que me lo dé, Yo sabré queJosé me debe o no me debe dinero y por consecuencia que esta o no esta obligadoa pagarme, cuando haya una sentencia definitivamente firme que me diga a mí siJosé me debe o no me debe plata, si la sentencia dice que no me debe, no medebe, es para siempre y si me dice que me debe, me debe hasta el cumplimientoefectivo de la obligación. Hay una norma en el CC que dice que las normas debende ser cumplidas de buena fe y tal como fueron pactadas. Esa norma que esgeneral y abstracta y que tiene que ver con todas las obligaciones, separticularizan en el caso de José y mío, cuando sale la sentencia, supongamosque la sentencia sale a favor de la demanda y la declara con lugar, esa norma seconvirtió en que José le debe a Hector y debe pagarle, vieron la mutación dela norma, la norma paso de ser general y abstracta dirigida a cualquier sujetode derecho, a particular y concreto referida específicamente a José y aHector, Si la cosa juzgada es realidad, si en verdad esta figura opera elprecepto contenido en el dispositivo del fallo se convierte para José y para míen una suerte de ley particular entre él y yo, por eso se dice que lo decididotiene fuerza de ley entre las partes. Más este derecho que surge comoconsecuencia de la sentencia, se llama ejecutoria y constituye como tal underecho para mí, yo tengo un derecho que esta en un plano totalmente diferenteal plano anterior, ya no es una expectativa, ya es una posibilidad de derecho,ya no depende del reconocimiento o no de José, sino que ya esta definitivamentezanjado, es ejecutivo ese derecho, tan ejecutivo es que si yo decido cobrar notengo que pasar por un proceso nuevo de cognición, sino que paso por un simpleproceso de ejecución de una sentencia, yo tengo una sentencia que dice que Joséme debe tal cantidad de dinero y esa sentencia esta definitivamente firme y porconsiguiente yo lo único que tengo que hacer es ejecutarla, le doy un plazo decumplimiento voluntario, si él no lo hace, yo puedo pasar a una fase ulteriormediante la cual el estado por intermedio de un órgano jurisdiccional le quitabienes a José, lo desposee, los vende y la conversión de dinero que esproducto de la venta produce una suma liquida que yo puedo utilizar, me la van aentregar a mí hasta el monto de la satisfacción de la deuda, si lo obtenido esinsuficiente para saldar la deuda, persiste la ejecutoria por lo que se refiereal saldo insoluble, si el liquido que se obtuvo de la ejecución de los bienesde José excede de la deuda se le devuelven a José por lo que se refieren a lafracción remanente. Esto es una expropiación típica pero no por causapublica, sino por causa de utilidad privada, la mía, la del ejecutor. Si eso sehiciera fuera del ámbito del proceso seria distinto, pero esta perfectamentelegitimado por vía del proceso. Para que esta ejecutividad y esta ejecutoriedadse puedan configurar, la sentencia tiene que adquirir el carácterdefinitivamente firme, y esto se logra por dos vías distintas, A. Porque lasentencia definitiva dictada no sea atacada, porque nadie la impugne, porquenadie la apele. B. Siendo recurrida haya sido confirmada en todos los planos derecursos. Una vez que ha ocurrido cualquiera de estas dos cosas, la confirmaciónen toda la cadena recursiva o la firmeza derivada del no ataque, la sentenciaproduce ese transito de cosa juzgada y da lugar a estas dos situaciones de cosajuzgada. La primera que ya hemos examinado y es que se convierte en una suertede ley particular entre las partes, que construye un derecho a favor delganancioso que se llama la ejecutoria y la otra es la garantía de esta situaciónno pueda ser modificada a posteriori, y esa garantía se logra mediante lo quese denomina, la cosa juzgada en sentido formal procesal, que constituye unaprohibición de reexamen de lo decidido por cualquier otro juez inclusive por eljuez que dicto la sentencia. Tan radical es esta prohibición de reexamen queuna vez que el juez de conocimiento es decir el juez de instancia ha dictado susentencia, se le pierde absolutamente la competencia de cognición y él nopuede ni modificar, ni revocar, ni alterar la sentencia salvo los limites muyprecisos y circunscritos que le da el recurso de aclaratoria, de resto él nopuede tocar esa sentencia, a pesar de que el juez es su autor, él no puededecir caramba yo me equivoque y no examine una prueba, yo cometí silencio deprueba y lo voy a enmendar. No puede él ya es incompetente para conocer de esasentencia, su competencia se limita exclusivamente en lo sucesivo a oír losrecursos que se intente contra ella y a ejecutar el fallo si es que este quedadefinitivo, porque hay una prohibición de reexamen, una vez que el estado hadictado una sentencia y esta adquiere el estado de definitivamente firme,adquiere el valor de cosa juzgada, la decisión contenida en el dispositivo delfallo no puede ser reexaminada nunca más, con la única excepción que la van aver ustedes el año que viene del único recurso que prospera contra la cosajuzgada que es el recurso de invalidación, él cual a su vez esta sujeto alapsos, digamos que una sentencia definitivamente firme que se pase el lapsopara el recurso de invalidación, allí si es verdad de que no hay manera deninguna especie de destruirla, de modificarla, de alterarla.

Vemos así que la cosa juzgada tiene un doble plano; 1. La sustantividad dela cosa juzgada que atiende al hecho de que se construye un derecho ejecutivoentre las partes involucradas en el proceso y 2. La parte formal que seconstituye en la prohibición de un nuevo examen de nueva decisión acerca de lacontroversia que ya el estado zanjó en forma definitivamente firme.

La segunda faceta de la cosa juzgada es la que nos interesa a los efectos decuestiones previas, porque dado el supuesto de se haya decidido esta causa y ladecisión ya haya quedado definitivamente firme y la parte que resulte perdidosaen esta causa decide volver a plantear la misma acción, para tratar de evadireste efecto supongamos yo demande a José para que me pagara el dinero, lasentencia que se dicta es él no me debe a mí nada, se declara la demandaenteramente sin lugar. Yo apelo, la sentencia es confirmada en apelación, yoanuncio y formalizo recurso de casación y el recurso de casación es declaradosin lugar. Esto a significado que la sentencia ha quedado definitivamente firme,que ya no hay manera de atacar, que ya no hay manera de ir contra esta decisión.Pero yo lo voy a demandar en otra circunscripción judicial a ver si otro juezme da la razón, si el estado admitiera esto estaría diciendo que se puedeequivocar a cada rato y que puede resolver sus errores por esta vía. Esta tesiscorresponde a un principio político que se llamaba el rey no se equivoca, y siel rey no se equivoca la decisión del rey, que en este caso es la decisión delestado es esta y no hay posibilidades de modificarla aunque la decisión seamala, aunque la decisión sea injusta, aunque la decisión contenga vicios, siuna decisión adquiere la definitividad ya no hay manera de tocarla, se haconsumado ese principio, y hay un principio alterno que es que el rey si seequivoca y es el que da lugar a la responsabilidad del estado por error en elfuncionamiento de la administración de justicia la cual no llega al extremo demodificar esta sentencia, sino más bien le dan un mecanismo de responsabilidadcivil del estado por haber fallado mal aquí, pero en nuestro modelo actual decosas, si esta sentencia hizo cosa juzgada no podría volver yo a demandar a José,porque José sobre la base de la cosa juzgada de esta sentencia podría alegarla prohibición de un nuevo examen de la controversia, y decir ya esta decisiónfue tomada, revisada y confirmada por todos los grados de recursos que ofrece elsistema de derecho a las partes en litigio, por consiguiente si el demandantepretende nuevamente ejercer esta acción, esta acción debe de bloquearse,porque se estaría vulnerando la cosa juzgada en su vertiente formal que es laprohibición de nuevo examen de lo que ya fue decidido, para que esto seconfigure la segunda acción tiene que ser sustancialmente idéntica a laprimera es decir tiene que darse entre los mismos sujetos con los mismos rolesprocesales, tienen que pedir exactamente lo mismo y tienen que fundamentarseexactamente en las mismas razones vale decir debe de tener sujeto, objeto ycausa exactos o lo que es lo mismo deben de darse entre las mismas partes, debede ser la misma pretensión y debe de fundamentarse en la misma causa petendi,esto es lo que se denomina la triple identidad de la cosa juzgada. Si al menosuno de esos elementos varia no hay cosa juzgada y la excepción no podríaprosperar, supongamos entonces que yo volví a demandar a José, y él tiene laoportunidad de oponer esa cosa juzgada por dos vías, la primera como cuestiónprevia del ordinal 9 del articulo 346, la segunda es como defensa de fondo a lacontestación de la demanda si no lo hubiere hecho por vía de contestación,este es el único caso en que las cuestiones previas se pueden oponer mediantedos vías distintas, yo como demandado José en este caso deberá escoger siprefiere resolver en limine el problema de la cosa juzgada caso en el cual lohará mediante las cuestiones previas o si prefiere trabajarlo al fondo es decirpara que se resuelva en la sentencia definitiva caso en el cual no lo opondrácomo cuestión previa, pero lo opondrá como defensa dentro de la contestacióna la demanda. Si el juez al conocer acerca del alegato de la cosa juzgadaverifica la triple identidad entre la causa anterior que fue definitivamentedecidida y la que sé esta planteando su única alternativa procesal esextinguir la nueva causa por vía del efecto de la cosa juzgada formal, esdecir, si no se puede reexaminar y que estoy haciendo nuevo examen este procesodebe de abortar, debe de terminar, si él verifica que no hay triple identidadrechazará la cosa juzgada y continuara conociendo de la causa si no es opuestaen limine o pasara a examinar el fondo de la causa si es opuesta como defensapara ser examinada en sentencia.

Hasta aquí no hay problema, el problema se presenta cuando escarba más teóricamenteal fondo y se los planteo nada más que como efectos de curiosidad, supongamosque el juez de la causa es Yazmila y ella tiene que hacer el examen de la 2causa que yo estoy proponiendo, José llega y le opone cosa juzgada, tambiénpudiera haber sido que yo pretendo el pago de lo indebido, que yo demande a José,le gane, le cobre y quiero volverle a cobrar, entonces lo que me va ha alegar escumplimiento de la obligación, seria una tontería absoluta, porque obligaríaa un segundo conocimiento. Lo que tiene que alegar es cosa juzgada y ejecutada,ya a mí me vencieron ya esa obligación fue ejecutada forzosamente y aquítengo la prueba, que es mucho más extintiva que alegar el simple cumplimientode la obligación. José salió victorioso del primer proceso y se lo opone asía Yazmila, ella va a requerir una copia certificada de la sentenciadefinitivamente firme y va a requerir también una copia certificada de lademanda y del acto de admisión, y una copia de la citación originaria paraverificar parte, pretensión y causa petendi. Yazmila tiene que emitir unasentencia y esta tendría que ser de extingo este proceso por ser exactamenteigual a uno que ya fue resuelto con anterioridad. Esta prohibido por la ley quese pronuncie de otra manera con puede declarar ni con lugar ni sin lugar, porquela ley lo prohibe. O sea que la juez va a realizar una parte narrativa, unamotiva, una dispositiva pero esta no puede ser para declarar la demanda ni conlugar, ni sin lugar, nos referimos a la demanda dos porque eso ya fue hecho enla demanda 1, lo que ella tiene que establecer es que hubo cosa juzgada y quepor tanto eso se extingue, bien se lo opongan como cuestión previa, bien se loopongan como cuestión de fondo, porque aun cuando este trabajando en fondo nopuede examinar la pretensión porque estaría violando la prohibición deexamen, lo que puede decir es que este proceso se desenvolvió hasta el estadode sentencia definitiva sobre la base de una pretensión que ya fue resuelta porotro tribunal, por consiguiente el proceso se extingue.

A su vez hay gente que dice que hay que tener mucho cuidado con los recursosque se pueden derivar de esta sentencia, hay una derivación directa del sistemadispositivo, supongamos que yo tenia con José dos obligaciones muy similares,una accesoria de la otra, yo triunfe en esta y ahora pretendo trabajar porseparado en la otra parte de la obligación, yo lo demando y él me dice malintencionado o bien intencionado, de que esto ya fue resuelto y por lo tanto haycosa juzgada, aunque se refiere de hecho a una situación jurídica distinta,por tanto no hay principio de identidad, yo que soy el demandante a quien oponenla cosa juzgada dentro del plazo de ley que tengo para oponerme no me opongo, ¿Seconstruye la cosa juzgada de la nada por vía de un convenimiento o no seconstruye? Vamos a poner el ejemplo más complicado aún, José opone la CosaJuzgada y trae los mismos 4 recaudos, copia de la demanda, copia del auto deadmisión, copia de las diligencias de la citación y copia de sentencia. YYazmila llega y tiene todo eso para decidir, pero yo al 6 día después delvencimiento del emplazamiento no he contestado la demanda, por consiguiente sino la conteste en el lapso de ley se entiende como convenida a Yazmila lo que lequeda si sigue ciegamente el principio dispositivo es declarar con lugar laexcepción de cosa juzgada y por consiguiente extinguir el proceso 2 que enrealidad no es idéntico al proceso 1. 2. Puede ser que Yazmila analice lascircunstancias y diga a pesar de que hubo convenimiento entre las partes,convenimiento tácito por falta de reacción, este juzgador no puede dejar deexaminar y ver que los recaudos que sirvieron de soporte a la oposición de cosajuzgada me demuestren a mí claramente que no hay plena identidad entre elproceso 2 y el proceso 1, razón por la cual yo debo de desechar el alegato decosa juzgada, esto seria realista pero violatorio completamente del principiodispositivo, porque corresponde a una excepción que nadie contesto y que portanto quedaría admitida y así lo dice la ley. La otra vía seria violar elprincipio dispositivo, pero asegurarse la verdad real del proceso. Si a mí metocara la situación, si yo fuera el juez yo declararía la cuestión previa sinlugar, a pesar del convenimiento y arriesgándome a que me revoquen la decisiónarriba, porque a pesar de que esta convenida tácitamente yo no estoy aquí paraconvalidar situaciones que son lejanas a la realidad y veo claramente en elexpediente que no son idénticas, yo estoy completamente seguro que aquí no haycosa juzgada porque se trata de un proceso diferente al que ya fue resuelto,entonces poco me debería a mi importar si la parte conviene o no conviene enesa cosa juzgada, porque yo no estoy aquí para crear cosas juzgadas que noexisten, la cosa juzgada se deriva de que un proceso haya sido juzgado, y siefectivamente no fue juzgado, poco me importa que las partes estén de acuerdoen que hubo un juzgamiento, si ese juzgamiento nunca fue realizado, digamos quees una materia de orden público que esta debajo. Pero la soluciónestrictamente legal es declarar la cuestión previa porque así lo dispone laley. En materia laboral yo he visto unos jueces que se van por la vía mía, ydicen yo no voy a declarar una cosa juzgada o una caducidad de la acción o unaprohibición de la acción que efectivamente no esta en la ley, porque estas sonmaterias muy cercanas que tienen que ver con el Iura Novit Curia y con un pocode orden publico procesal de por medio. Pero de conformidad con el diseño legalque vamos a ver después lo que correspondería seria declarar con lugar de lacosa juzgada en un proceso A y B en el cual A y B, no son idénticos. Un jueztimorato apegado a la ley declararía con lugar una cosa juzgada apegado a laley, solo porque no hubo una reacción oportuna. Digamos que soyintervencionista, inquisitorio, digamos que es una negación del principiodispositivo, pero en cualquier caso es real, es una decisión basada en laverdad y yo si me van a alegar la violación del artículo12 del CPC, diría queempieza por buscar tener por norte la verdad de sus actos la que deberá deconocer en los limites de su oficio y esto esta dentro de los limites exactosdel oficio de un juez.

Si yo alego cuestiones previas y el demandante no las contradice quedanfirmes según la ley deberían de quedar convenidas, pero según mi tesis es queyo en cualquier caso debería por lo menos examinar los recaudos probatorios quetengo, el problema es que si no me la contradicen y el demandante no aporto laspruebas al oponer la excepción de cosa juzgada no va a haber articulación, laarticulación siempre se da cuando hay contradicción, cuando no hay contradicciónno hay excepción, sino mera convalidación, mera homologación de eseconvenimiento tácito, entonces lo que pasa es que si el demandado opuso laexcepción de cosa juzgada sin soporte, porque él dijo yo voy a aportar elsoporte probatorio si llegamos a la articulación y la parte actora no lorechaza, yo como juez tendría grandes dudas, hay o no hay cosa juzgada, ¿estaríayo como juez a pedir copia certificada de la sentencia ante el otro tribunal oestaré supliendo una prueba oficiosamente? Yo en cualquier caso la pediría,porque creo que no estoy para consolidar una circunstancia sobre la base delaire, creo que en el caso de la cosa juzgada es muy importante la parteprobatoria porque la caducidad se prueba con el paso del tiempo y la prohibiciónde ley es un aspecto de mero derecho, es comparar libelo contra norma, pero aquísi necesito el soporte probatorio, y ese es la decisión firme que debo detener. Yo podría como documento publico que es una sentencia podría traerla,trasladarla, esa es mi tesis muy particular al respecto. De ley estricta, de leylata, lo que deben hacer es declarar con lugar la excepción, aun sin base.Porque se esta basado a la falta de reacción la ley toma esta falta de reaccióncomo un convenimiento tácito, por consiguiente lo que viene es un acto de merahomologación; " vista la falta de contradicción del demandante a lacuestión previa opuesta en el plazo de ley, la misma se da por convenida, y porlo tanto se declara la misma con lugar, con los efectos correspondientes."

Ordinal 10º del artículo 346 del CPC, La caducidad. Cuando nosotroshablamos del derecho de acción dijimos que habían dos corrientes, la corrienteabstracta y la corriente concreta y que básicamente todo el mundo esta girandoalrededor de la corriente abstracta que dice que la acción es un derechosubjetivo, publico y abstracto ha obtener una tutela jurisdiccional. Si la acciónes eso la acción no puede caducar nunca, porque yo siempre tendré laoportunidad de dirigirme al órgano jurisdiccional y siempre tendré laoportunidad, tendré el derecho de que el órgano jurisdiccional me dé unarespuesta, bien sea para que me dé la razón o para que no me la de. Sobre esabase la acción no caduca nunca, jamas en la vida, porque la acción seriaimposible de caducar por su propio diseño esencial, ahora bien si se acuerdande las clases de acción con cuidado, se van a acordar que uno de los grandesproblemas de definir la acción era que con la acción se asía referencia amuchisimas cosas, y para eso les puse el ejemplo del retruécano en que la acciónsignificaba muchas cosas a un mismo tiempo, aquí la palabra acción estafuncionando en otro diseño, no como acción procesal, sino como acciónrelativa a la posibilidad jurídica de tener un derecho sustantivo y ya no esque caduque el derecho mismo sino que caduque la posibilidad de tutelarlojurisdiccionalmente, Por Ej. La acción redhibitoria es la acción para obtenerel saneamiento, bien sea por evicción o por vicios ocultos. Y esta sujeta aplazo para su ejercicio que varían según se trate de bienes muebles, inmuebleso semovientes, creo que son semovientes 3 meses, muebles 1 año e inmuebles 2 años,lo que ocurre es yo compro una casa y resulta ser que la casa me la vienen areivindicar y yo sufro de evicción porque me la vendió quien no es elverdadero propietario, yo puedo ir contra mi vendedor en saneamiento por evicción,pero para poder ir al saneamiento por evicción yo tengo un lapso de caducidadde 2 años a partir de la compraventa, si yo intento la acción redhibitoriacontra mi vendedor, pasados estos años, es decir al 5º año, él podríaoponerme tranquilamente la cuestión previa del ordinal 10, hay caducidad de laacción, pero no de la acción procesal, porque efectivamente la acción fueplanteada y además va a ser resuelta, me vana dar una sentencia aunque seadeclarando sin lugar, y con eso se satisfizo el problema teórico de la acción,lo que caduco fue la tutela jurídica del derecho al saneamiento, que es la acciónredhibitoria. Fíjense que es un problema típicamente sustantivo que se conectacon los procesales en cuanto a los lapsos para poder acudir a la jurisdicción,pero no es que yo no tenga derecho a pedir y a obtener respuesta de los órganosjurisdiccionales, lo que no tengo derecho es a que se me tutele mi pretensiónde saneamiento, porque la ley me dijo que esa acción la podía intentar dentrode un lapso especifico y ese lapso es de caducidad. Otro Ej. Clásico que semaneja en este punto es; yo soy administrado y a mí me dictaron un actoadministrativo de efectos particulares que yo impugne en la vía administrativa,y fue recorrida completamente la vía administrativa y me la declararon sinlugar. Se abre la posibilidad para mi de acudir a los órganos jurisdiccionalesde resolución de actos que es lo que se denomina el contencioso administrativode los actos de efectos particulares, y la LOPA me dice que yo tengo un palos decaducidad de 6 meses para intentar esa acción, el recurso contencioso aunque sellama recurso, en realidad es una acción de impugnación porque eso no vacontra una sentencia previa, sino contra un acto de la administración, la típicaacción de nulidad. Pero me dice que esa acción esta sujeta a un lapso decaducidad si yo voy a intentar el recurso contencioso, pasado un año despuésde que se agoto la vía administrativa, me van a decir usted no tiene derecho air a la vía administrativa porque ya la posibilidad jurídica de tutela de esaacción de impugnación caduco. La acción no caduco, yo voy a plantear mirecurso y la corte el tribunal superior o la corte primera me van a decir sinlugar al recurso por caducidad, y ese sin lugar a ver satisfecho la acción ensentido procesal, lo que pasa es que la posibilidad de tutela de mi esfera deintereses personales legítimos y directos para obtener la nulidad del acto hacaducado. Como ven es un problema que esta mas bien en la parte de abajo en larelación jurídica material que en la parte de arriba que es la relación jurídicaprocesal, con esto lo que quiero dejar claro es que ha pesar de que se habla dela caducidad de la acción no vallan a entender caducidad de la acción ensentido procesal, sino más bien caducidad de la expectativa de tutela de unasituación jurídica o de un derecho subjetivo que la ley sujeta a un ejerciciode las acciones jurisdiccionales en un lapso determinado, lapso se si expira, seconsidera que ha caducado la posibilidad de tutela y por tanto tiene el efectotambién de extinguir el proceso. Aquí la técnica no es tan rigurosa ni tansevera como para que no se dijera que la demanda se declara sin lugar, porque nohay una prohibición de reexamen sin embargo la técnica decisoria en las 3cuestiones previas es exactamente la misma, extinguir el proceso. Aunque en estepunto en particular no habría ningún obstáculo para declarar la demanda sinlugar por caducidad del derecho reclamado, no habría ningún obstáculo teórico.La técnica decisoria dispuesta es igual para las 3, declarar la extinción delproceso por caducidad de la acción, por prohibición de la ley o por cosajuzgada.

Caracas, 24.05.2002.

El ordinal 11 del artículo 346, y esta es la que se refiere a la prohibiciónde la ley de admitir la acción propuesta o de admitir las bajo las causalesinvocadas. Esta es la última de las cuestiones previas que tienen efectoextintivo sobre la acción que es declarada con lugar. Al igual que la cuestiónprevia de cosa juzgada y que la cuestión previa de caducidad de la acción,esta es quizás la más simple, porque esto no es más que un mecanismo decontrol de una admisión errónea, si ustedes se acuerdan de las reglas deadmisibilidad de la demanda decía que toda demanda por regla general deberíade ser admitida, salvo las excepciones dispuestas en el artículo 341 que son:Contrariedad con la ley, contrariedad con el orden publico o contrariedad conlas buenas costumbres.

Sabíamos también cuando vimos admisibilidad de la demanda que el auto queniega la admisibilidad de la demanda es apelable por el demandante en tanto queel auto que admite la demanda no posee ningún tipo de recurso dispuesto contraél, vale decir, yo los demando a ustedes por x cosa, cobro de bolívares, eltribunal me admite la demanda, los cita ustedes una vez citados están enemplazamiento, pero ustedes no pueden recurrir en contra del auto de admisiónde la demanda, si ustedes piensan que la demanda no debió de ser admitida,porque la pretensión es ilegal, porque la pretensión es contraria al ordenpublico o porque la pretensión es ajena a las buenas costumbres, no es por víade recurso de apelación, ni es por vía de revocatoria de contrario imperio,que ustedes van a atacar esa admisibilidad que ha juicio de ustedes fue errónea,sino que ustedes imponen como mecanismos de control de esa admisibilidad malacordada, es la cuestión previa del ordinal 11, porque la cuestión previa diceexactamente prohibición de la ley de admitir la acción propuesta. Y la leyprohibe admitir las acciones, cuando prohibe admitir la demanda que estadispuesta en el artículo 341.

La variante lo que incluye de novedoso el artículo 346 ordinal 11, es elhecho de que hay demandas que abstractamente son admisibles siempre y cuando losfundamentos invocados que constituyen la causa petendi sean de conformidad conla ley. Hay acciones que están sujetas a un numero clausus de motivos o dealegatos en su forma y no se puede el autor salir del marco especial, por Ej. Elde las acciones de divorcio y es que para divorciarse un cónyuge de otrosolamente puede invocar como motivos de su pretensión de divorcio las causalesespecificamente dispuestas en el 185 del Código Civil, no podría crear elactor una n causal no prevista, porque a pesar de que la pretensión de divorcioesta tutelada en Vzla es decir, es una opción valida que se le da a los cónyuges,la posibilidad de romper el vinculo que los une, esa posibilidad estasubordinada al ejercicio de causales restrictivas que están dispuestas enprotección de ese documento, Así entonces, una demanda de divorcio en simisma, ella no es contraria a la ley, pero cuando uno la funda en una causal queno existe, o que esta tergiversada, entonces si se hace inamisible. Si por algúnerror judicial el tribunal admitió una demanda que esta sujeta a una causaltaxativa, o una causal que no esta prevista en la ley este también es elmecanismo de control. Hasta aquí la cuestión previa es bastante simple porqueno es más que controlar la admisibilidad a posteriori de demandas que nuncadebieron de ser admitidas.

La circunstancia se plantea diversa, cuando la acción es una acción rara,una acción atípica que pudiera resultar antisistema por Ej. ¿Quién puedereivindicar, quien tiene el jus presecuendi? El propietario, eso es una nota típicadel derecho de propiedad. Resulta ser que a mí me presto mi hermano, un celulary yo se lo preste a uno de ustedes para que hiciera una llamada y no me o handevuelto. Eso pudiera ser un delito, apropiación indebida. ¿Pero yo tendriaderecho a reivindicarlo civilmente de manos de quien este? Yo no tengo derechoporque yo no soy propietario, simplemente soy poseedor del bien, yo podríaintentar acciones interdictales de protección de mi estatus posesorio, pero nopodría intentar una acción real, porque yo no tengo el derecho de propiedadsobre las cosas. Yo planteo la demanda y en la demanda digo en mi carácter deposeedor, reivindico esto, ¿esa demanda seria inamisible? ¿Si fuera admitidala persona a quien demando podría controlar esa circunstancia de que estareivindicando quien se afirma no propietario sino poseedor por vía de estacuestión previa? Yo no tengo legitimación en la causa activa, porque si la haypasiva, porque la persona que tiene el bien no es de él. Pero no la hay activaporque yo no soy quien tiene el derecho de conformidad con la ley a reivindicar,es un problema de falta de cualidad sustantiva.

¿Eso se puede controlar mediante una cuestión previa? ¿Será que yo estoyinvocando una causal da la pretensión que no esta tutelada por la ley, el hechode no ser propietario modifica la condición de la reivindicación?Evidentemente que no, lo que yo estoy invocando como causal es el hecho de quealgo me fue quitado, el problema es que yo no soy legitimo para decir eso,porque yo no soy el propietario de la cosa. La legitimación es siempre unacondición para el triunfo de la pretensión, aquí cuando se habla de causalesse habla de motivos, y aquí el motivo es el mismo, me quitaron algo y quierorecuperarlo, el problema es quien esta diciendo que lo quiere recuperar no es laparte que según la ley le corresponde pedir esa recuperación.

Siempre tienen que revisar esa cuestión previa con mucho cuidado, tratándosede pretensiones que están sujetas a motivos de hecho y de derechoparticularmente enumerados en la ley. Cuando la acción es libre, y se puedefundamentar en n circunstancias, pues entonces no hay este problema. Es igualque yo, valla a pedir el cumplimiento de un contrato que ya ha sido cumplido. Entodo caso se tiene que ir por el 361 del CPC, alegando como defensa en lacontestación la falta de cualidad lo cual examinara el juez en la sentencia, yde ser cierto tiene que declarar la demanda sin lugar, por falta de cualidadsimple y llanamente, porque el que esta proponiendo la demanda no es el sujetoque la ley considera exactamente que debe de proponerlo, lo cual no significaque el verdadero dueño no pueda después reivindicar de manos del que estaposeyendo ilegítimamente, por cuanto él no fue sujeto de la primera acción ypor lo tanto la cosa juzgada no lo abraza, porque si hay un nuevo codemandantesaunque fuera la misma pretensión y por las mismas causas, no seria el mismosujeto y por lo tanto no habría la triple identidad de la cosa juzgada y estano se extendería hasta el nuevo caso.

Con esto hemos concluido con el análisis de la sustancia de las cuestionesprevias, el que son.

Como se manejan procesalmente las cuestiones previas.

En la oposición de cuestiones previas existe una regla que es la regla deoposición acumulativa y única, esto quiere decir, que todas las cuestionesprevias que tenga que hacer valer frente al demandante las tengo que hacer valertodas de una sola vez. Esto tiene 2 excepciones;

1. Los alegatos de incompetencia y falta de jurisdicción salvo laincompetencia por el territorio, fuera de los casos del artículo 47, es decir,yo podría oponer incompetencia distinta a esa incompetencia territorialordinaria y podría oponer la falta de jurisdicción en otros momentosprocesales y por otras vías distintas, es decir no estaría oponiendo la cuestiónprevia del 1, pero si estaría haciendo valer el mismo motivo previsto en lacuestión previa del ordinal 4º.

2. Son los alegatos de cosa Juzgada, caducidad de la acción y prohibiciónde la ley de admitir la acción propuesta, previsto en los ordinales 9º, 10º y11º del artículo 346, porque se dice que eso es una regla a la regla deoposición acumulativa, porque tranquilamente el demandado puede escoger, entreoponer estos motivos, estas defensas, bien como cuestión previa, o bien comodefensa de fondo en la contestación, lo que no puede hacer es hacerlo 2 veces,oponerlas en antes de la contestación de la demanda y oponerlas en lacontestación, eso no es posible, lo que yo si puedo hacer es escoger entreoponerlas como cuestión previa con la substanciación incidental que le espropia o oponerlas como cuestión de fondo dentro de la contestación para serexaminadas en la sentencia definitiva.

¿Cuál es la oportunidad procesal para alegar las cuestiones previas? Yopuedo oponer cuestiones previas después del la citación y hasta el último díadel lapso del emplazamiento que son 20 días, y sabemos que la oposición decuestiones previas es una elección que tiene que hacer el demandado, u oponecuestiones previas, o contesta la demanda. Pero no podría hacerlo en formasimultanea, porque dijimos que uno de los primeros efectos de las cuestionesprevias era diferir la oportunidad de la contestación.

La acción esta planteada de la siguiente manera: hay un demandante José, yhay 3 demandados María, Rosa y Juan, una regla que no hemos visto pero que lavamos a ver cuando veamos partes, nos señala que en caso de codemandados y engeneral en caso de litis consorcio, los codemandantes, los codemandados seconsideran como litigantes individuales, y los actos de unos no perjudican alotro salvo excepción legal, vale decir que si yo soy codemandado no tengoporque ponerme de acuerdo con mis codemandados para hacer las cosas, no tengoporque tener el mismo abogado, y mis actos como codemandado ni aprovechan niperjudican a mis codemandados, ha menos que la ley disponga que es así,particularmente es así en los casos de litisconsorcio necesario y para ciertasfunciones. Entonces yo tengo como demandadas a María, a Rosa, y Juan, el lapsode emplazamiento se va abrir cuando se cite a la última persona de los 3, esdecir, cuando los 3 estén citados. María examina la demanda que le plantea Joséy llega y dice para mí esta perfecto la demanda, esta clarita yo no me voy ameter con cuestiones previas yo quiero contestar la demanda, y lo hace. Rosa yJuan si consideran que la demanda si tiene errores. ¿Podrían Rosa y JuanOponer cuestiones previas? Artículo 147 del CPC, El supuesto que estamosmanejando aquí es al revés del artículo 346, último aparte, y esto se da porfuerza lógica la norma legal, porque si esto inhibe la contestación inhibe lade todos, esto es un caso clásico de litisconsortes en que un acto de uno siafecta a los demás porque la ley dice que si lo hace. Si hay varios y uno oponecuestiones previas los demás que no lo hayan contestado no lo van a poderhacer, lo tendrán que hacer después que se resuelvan las cuestiones previas.Pero aquí el problema es distinto, aquí el problema es que e contesto primerola demanda y en este caso ¿podrán los demás oponer cuestiones previas?Supongamos que María ya contesto la demanda y Rosa va y opone cuestionesprevias la 6º, y dice que esa demanda esta mal formulada, porque no se cumpliócon el 340, y digamos que hay una inepta acumulación, habían dos pretensionesque se excluían entre si o colocaba las dos a titulo principal, la contestaciónde María se refiere a esa demanda indeterminada, cuando la persona subsanevoluntariamente o forzadamente por la articulación va a tener efectivamente unademanda distinta porque la demanda fue modificada, entonces, ¿le damos a Maríauna segunda oportunidad de contestación o se queda con su contestaciónoriginal? Tendria que dársele la oportunidad de contestar nuevamente, pero etavez la demanda que va definitivamente a quedar. Pero si la acción se modificade alguna manera hay que darle opción a quienes han contestado de volver acontestar en la oportunidad que se fije, esta vez contestando la acción que endefinitiva quedo. Supongamos María Contesto Rosa opuso Cuestiones previas yJuan sé quedo en el aire en espera de lo que pasaba, una de las Cuestionesprevias que opuso Rosa fue la de cosa juzgada, si el tribunal la declara conlugar se extingue el proceso. Pero ¿se extingue solo para Rosa o también paralos otros? O sea lo que obtuvo Rosa va a beneficiar a los demás. Vamos acomplicar esto, José ya había demandado a Rosa y existe una sentenciadefinitivamente firme en donde la dio sin lugar. Luego José intenta la mismapretensión y sobre las mismas causas, contra Rosa, María y Juan, Maríacontesta la demanda, Rosa opone cuestiones previas especificamente la del 9ºdel 346 y Juan se queda tranquilo. ¿Cómo resolverían ustedes esa cuestiónprevia? Que se continua con los otros menos con Rosa, la otra posición es quese termina para todo el mundo.

Esto obedece a un enfoque teórico según el cual esto es un proceso único yno a 3 procesos acumulados, se tiene que partir de que la demanda es una sola,un único proceso y tiene 3 destinatarios la pretensión, por lo tanto yo no lopuedo fraccionar, sobre esta vía la cuestión previa se declara sin lugar y loque podríamos revisar al fondo después es la situación sustantiva especificade la que fue liberada de los efectos de esa acción por un juicio previo y sipor casualidad fuera el ejemplo como yo lo plantee, y Rosa era la de la obligaciónprincipal y los otros meros garantistas, habría que declarar la demanda sinlugar, porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal. El otro enfoque esque yo estoy demandando a 3 sujetos por cuestiones diferentes, por lo tanto podríaseparar las causas, porque estoy demandando a 2 sujetos por obligaciones degarantías y a 1 por una obligación principal y la obligación principal ya fuedeclarada sin lugar con fuerza de cosa juzgada y tendria que extinguir esa y alas otras 2 más, porque esa cosa juzgada haría efecto sobre las demás, unefecto impropio, porque aquellas no fueron litigantes pero al haberse descartadola obligación principal, las obligaciones de garantía substantivamente seextinguen porque si no hay nada que garantizar la garantía no tiene nada quegarantizar. Son dos enfoques totalmente distintos. Si ha mi me tocare comodemandado yo no opondría la cuestión previa, yo examinaría eso como un motivode fondo, porque estoy casi seguro que el juez se volvería una galleta, porqueen realidad el punto es muy complicado. Estamos trabajando con 1 único procesocon 3 demandados o estamos trabajando con 3 procesos acumulados, por una accióncompleja. Habría que verlo con mucho detenimiento, para el punto que nosinteresa, tomamos la regla del 346 último aparte, si algunos de loscodemandados opone cuestiones previas la contestación no se le puede admitir alos demás si no en la oportunidad en que quede fijada después de resuelta laincidencia, si aun no han contestado los demás podrían oponer cuestionesprevias, pero siempre con mucho detalle, cada caso en particular haber si lacontestación originalmente hecha quedaría subsistente o habría que darlenueva oportunidad, porque dependiendo del tipo de cuestión previa que se hayanplanteado, es más puede que esta contestación no surta ningún efecto si porEj. El proceso se extinguiera en forma uniforme para todos los codemandados.Esta es teoría de las partes.

Mi tesis es que se le debe de dar una nueva oportunidad de contestación aquienes han contestado la demanda y esta se modifica, porque habría contestadolo que ya no es definitivamente la demanda porque se modifico a posterior. Ahorasi efectivamente la demanda no se cambio, pero él ya contesto y viene con unacontestación totalmente distinta yo no tomaría esta sino la original, porqueesa es la que contesto efectivamente, y contesto dentro de su lapso legal.

Opuestas las cuestiones previas el resto del lapso del emplazamiento no tieneninguna función lo cual no indica que no van a ver el expediente, tienen queverlo más todavía, pero no tiene función prevista dispuesta en la ley.

¿Cuándo comienza la substanciación de las Cuestiones previas? Vencido elemplazamiento y varia según el tipo de Cuestiones previas que se hayan opuesto,yo divido esto en cuatro grupos; Grupo 1, ordinal 1º. Grupo 2, ordinales 2 al6. Grupo 3, ordinales del 7 y 8. Grupo 4, ordinales 9 al 11.

Grupo 1. Ordinal 1º.

Se oponen Cuestiones previas, opuesto en el emplazamiento el resto delemplazamiento después de que opone esta muerto, terminado el emplazamiento naceun termino de 5 días, en donde debe de salir la decisión de las Cuestionesprevias, esa decisión puede ser con lugar o sin lugar. El ordinal 1º serefiere a 4 cosas; falta de jurisdicción, falta de competencia, acumulación olitispendencia. Puede ser 1, 2, 3 o las cuatro juntas, no tiene limites. Seoponen el juez aquí no tiene ninguna incidencia que tramitar, aquí no haypruebas, no hay oposiciones, aquí no hay informes, nada, aquí se opuso lacuestión previa, si usted quiere le adjunta cualquier cosa a la cuestiónprevia, el juez va a decidir, si hay o no hay jurisdicción, si hay o no haycompetencia, si se debe o no acumular el proceso por litispendencia, eso es loque tiene que hacer el juez. Su decisión será con lugar si considera que haycualquiera de estos 4 defectos, Sin lugar si considera que el defecto o losdefectos invocados no existe. La falta de jurisdicción no tiene problemas, laincompetencia no tiene problemas.

Los problemas se dan por la acumulación y por la litispendencia. Cuando hayacumulación se parte de un supuesto de que hay un proceso "A" y hayun proceso "B" y que deben de fundirse, para ser un proceso"AB", se acumulan siguiendo las reglas de acumulación, saben que hayreglas negativas que dicen que no se pueden acumular si están en distintasinstancias, no se pueden acumular si tienen procesos distintos, no se puedenacumular si tienen competencia distinta, no se pueden acumular si no se hancitado a los demandados en torno al procedimiento, y no se puede acumular si haespirado el lapso de prueba, son las 5 condiciones que hemos visto sobreacumulación. Y que se acumula de determinada manera, si la acumulación esconexa se acumula en la que previno, si la pretensión es accesoria y principalse acumula en el principal y si es continente y contenido se acumula en elcontinente. Vamos a suponer que "A" es el juicio donde se previno o"B" es el juicio continente o "C" es el juicio principal.Vamos a suponer que "B" es el juicio donde no se previno, es el juiciocontenido por el juicio accesorio, sé tendria que acumular "B" en"A". Si estamos hablando de acumulación, estamos diciendo que élentre en el proceso donde yo opongo Cuestiones previas y otros procesosdistintos existe una relación de conexidad, de continencia o de accesoriedad.Los conflictos de competencia pueden ser conflictos positivos de competencia oconflictos negativos de competencia. Si nosotros planteamos el conflicto así levamos a decir al juez de la causa "B" que él era competente en unprincipio pero que ya no lo es, porque su causa es conexa y no se previno comola causada, porque es una causa contenida en la causa "A" o porque esuna causa accesoria a la causa "A", por lo tanto él va a decir notengo competencia, él va a agarrar el expediente y se va a desprender de él yse lo va a mandar a otro. Si nosotros planteamos el conflicto en el juicio"A" le vamos a decir tu juicio es conexo con otro pero tu previniste,tu juicio es continente de otro que esta por fuera o juicio principal de otroque esta por fuera, entonces él va a tener que agarrar el expediente y pedirlo.La tradición histórica venezolana dice que los conflictos se plantean enmateria civil en forma negativa. Para evitar que este tribunal se entrometa enla actuación procesal del otro, uno lo plantea así, para que este decline yeste reciba, por eso digo que la oposición de la acumulación de las Cuestionesprevias no tiene una técnica, cuando uno esta alegando acumulación, uno debede oponer la cuestión previa de acumulación por conexidad, por continencia opor accesoriedad de manera que va a haber un conflicto negativo y que eltribunal donde yo voy a oponer las Cuestiones previas se desprenda del juiciopara que este se acumule en otro tribunal distinto, para que no haya un arrebatode la competencia, sino un desprendimiento de la competencia propia. La técnicadiría que seria en "B" y no seria en "A", el código nodice nada, esto es historia, esto es tradición legislativa Vzlana. Esto sesuele hacer así, uno va a oponer la cuestión de acumulación en el juicio quedeba de acumularse a otro, en este caso lo plantea en "B" para quedeba de acumularse en "A". Vamos a suponer que la relación de"A" y "B" no es de estas sino que es de absoluta identidadse llama litispendencia, sabemos siguiendo nuestra regla que en "A" seprevino y que en "B" no se previno, el juicio que se tiene queextinguir es "B" el que tiene que morirse, aquí es aun más lógicoque las Cuestiones previas de litispendencia se oponga en "B" y no seoponga en "A", porque él único que puede extinguir su propia causaes "B", no podría el tribunal de "A" decir por unaautoridad que se extingue el juicio "B" que lo tiene otro tribunal,razón por la cual si uno va a oponer la litispendencia lo hace en el juicio quedeba extinguirse, es decir en aquel que es idéntico a otro, pero que se citodespués es decir donde no se previno, a eso me refería a técnica de oposiciónde las Cuestiones previas. La falta de condición no es un problema, porque sien verdad no hay jurisdicción no la tiene, ni este, ni ningún otro juez, y sies de incompetencia recuerden que la incompetencia no es un juego de variosjuicios sino que este único juicio no lo debe de conocer este tribunal, sinoque lo debe de conocer otro tribunal y se lo plantean en el único que estaconociendo en el incompetente para que este se desprenda y lo pase al que si escompetente, pero no hay un problema de paralelismo, hay un solo juicio, por lotanto esto no es un problema de técnica porque siempre se va a oponer en el únicojuicio que hay. En el anterior caso como hay dos juicios, dos o más los que estánconexos, los litispendente hay que oponerlos en el que se deba de acumular o elque se deba de extinguir para que aquí se decline la competencia y para que aquíse extinga.

Si la decisión se refiere a falta de jurisdicción la decisión puede seratacada por vía de recurso y hay dos posibles regulación de jurisdicción oregulación de competencia, si el problema es falta de jurisdicción, el únicorecurso que podemos aplicar es regulación de la jurisdicción. Si la Cuestiónprevia opuesta fuera incompetencia, acumulación o litispendencia la decisióntambién puede ser atacada es decir también hay recurso, seria en este caso laregulación de la competencia.

Esta decisión puede ser con lugar o sin lugar, y que ambas son recurribles,el recurso que se le da a la parte no es la apelación, se da uno que se llamaregulación de jurisdicción que es diferente, en falta de jurisdicción se diceque el asunto que esta conociendo este tribunal le corresponde a un tribunalextranjero o a la administración pública, por tanto no hay manera de que aquívengan a pelear los tribunales extranjeros con tribunales Vzlanos, y laadministración publica es un poder diferente que tampoco se puede meter en esteproblema, le corresponde decidir si el tribunal tiene o tiene jurisdicción enúltima instancia a la Corte, por lo tanto la regulación de jurisdicción vaderecho a la Corte Suprema de Justicia en la Sala Político Administrativa. Elprocedimiento es elemental, llegado a la Sala, la Sala debe de decidirlo no másde 10 días, sin citación, sin pruebas, sin alegatos, sin argumentos, sin nada,a la corte le llega el expediente, no copias, no recaudos, se le envía elexpediente y decida. La Corte con esta regulación de jurisdicción puededeclararla con lugar o puede declararla sin lugar, si la declara con lugar, osea que no hay jurisdicción ni este ni ningún otro tribunal del país puedeconocer de esta causa, y por lo tanto esta causa se extingue, pero si estacuestión previa esta combinada con otra cosa esta tiene un caráctersuspensivo, o sea que siempre primero resolvemos esto y posteriormenteresolvemos las demás cuestiones previas, porque se abra paralizado elexpediente hasta que no haya una resolución, porque para que vamos a resolverlas demás cuestiones previas. Siempre se resuelve primero el ordinal 1º, losdemás están en absoluta igualdad.

Los problemas de competencia son sutilmente distintos, los problemas decompetencia hay 3; la incompetencia pura y simple, donde no hay sino un soloproceso. La acumulación de varios. La litispendencia. Los tres son problemas decompetencia, la primera es una incompetencia inicial y las otras es sobrevenida,o modificaciones sobrevenidas a la competencia. Si se plantea una decisión conla cual alguna de las partes no este de acuerdo, el conflicto se va a proponer;el tribunal dice que si es competente y la parte dice que no es ese sino esotro, o el tribunal dice que él no es competente y la parte dice que si escompetente. Los problemas de acumulación el tribunal acuerda que hay queacumular o acuerda que no hay que acumular, y una de las partes no esta deacuerdo, la litispendencia el tribunal acuerda que hay que extinguir o acuerdaque no hay que extinguir y alguna de las partes no esta de acuerdo. Siempre va aestar latente aquí que este tribunal que esta decidiendo sé estaentremezclando eventual o realmente con otro tribunal distinto que vamos allamar tribunal dos, al cual le debe de corresponder la causa, debe de manejaruna causa accesoria, conexa o continente, o tribunal que maneje una causa idéntica,pero siempre va a haber un tribunal dos, aquí hay un problema entre jueces deVzla, si existe un conflicto entre el tribunal 1 y el tribunal 2 hay que buscarun elemento común entre ambos para resolver, y ese seria un tribunal Superior yes con S mayúscula porque se trata de Tribunales Superiores no de superiorinstancia, y esa es la interpretación de la corte que son los JuzgadosSuperiores. Pero tiene que ser un tribunal Superior que sea común, comúnsignifica que tenga la misma competencia por la materia y que este en la mismacircunscripción judicial, supongamos que el conflicto es un problema de que yoplantee un juicio de alimentos en un tribunal civil mercantil y de transito, laparte me va a decir que la demanda esta mal planteada por la competencia por lamateria, porque eso le corresponde a un tribunal de familia, o sea T1 seria CMTy T2 seria FM. Aunque los dos estén en Caracas no hay un tribunal superior comúna los dos, en el interior de la república si se da el caso, entonces, tenemosque ir a la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil. Si hay unsuperior común entre los dos no vamos para la Corte, sino que vamos para esteTribunal Superior, este es él que hay que buscar primero, o puede ser que unoeste en Lara y otro en Portuguesa y entonces no hay un Superior común, igualtiene que ir a la corte. Esta regulación de competencia se tramita igualita quela regulación de Jurisdicción, recibidos los autos por el que le correspondedecidir, lo decidirá en 10 días, sin alegatos, sin pruebas, sin nada. Laregulación de la competencia no es suspensiva, y por lo tanto no se manda elexpediente, sino que se mandan copias, pero no es suspensiva cuando se planteaen cualquier supuesto que no sean cuestiones previas, porque en materia decuestiones previas si lo es, es tan suspensiva como la regulación de lajurisdicción, también paraliza el conocimiento de las otras Cuestiones previasque han podido quedar regadas. Hay que ver que decide el decisor, si el decisordecide que el conflicto se planteo en T1 y que él es competente, le vuelve amandar el expediente para que él siga conociendo. Si el tribunal que decida seael superior o sea la Corte, decide que el competente es T2, le devuelve elexpediente a T1 y le dice que no es competente y que tome el expediente y que selo envíe a T2. Y cuando T2 reciba comienza a conocer en el punto donde lo habíanparalizado. Porque recuerden que esto paraliza, porque estamos en cuestionesprevias. Si él decide que T1 es competente le devuelven sus actuaciones y ledicen sigue conociendo, y si T2 es competente también le dicen, no erescompetente mándale el expediente a T2, él recibe y sigue conociendo de lacausa.

Caracas 25.05.2002

Grupo 2 ordinales 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º.

Sabemos que esto esta regido por el principio de oposición única, yacumulativa.

Opuestas las cuestiones previas dejamos correr el lapso del emplazamiento yempezamos a contar a partir del último día del lapso del emplazamiento 5 días,si ustedes recuerdan la substanciación del ordinal 1º, estos mismos 5 díasson los que se daban al tribunal para decidir esa cuestión previa sin ningúntipo de más incidencias es decir, aquí nunca se van a abrir pruebas, aquínunca se van a dar nuevas oportunidades para proponer nuevos alegatos ocontradicciones, simple y llanamente opuesta la cuestión previa del 1º, eltribunal la decide al 5º día siguiente después del lapo del emplazamiento,esos mismos 5 días que para el grupo 1, son un termino para decidir, son unlapso en el grupo 2 para que ocurran varias cosas, el demandado le estaoponiendo las Cuestiones previas al actor, porque considera que existe en elejercicio de la acción defectos procesales; 1. Que el demandante es incapaz,por ser menor entredicho o inhabilitado. 2. La persona que aparece comorepresentante de la parte actora, 1. No tiene capacidad para ejercer poderes enjuicio. 2. No tiene poder. 3. Tiene poder pero el poder esta otorgado en formadistinta a la prevista por la ley, es decir, Apud acta, en forma publica, o enforma autentica, o el poder otorgado esta muy bien pero es insuficiente pararealizar actuaciones judiciales. 3. También puede oponerse que la personacitada como representante del demandado no tiene el carácter de representante,no es su apoderado o no es representante legal de la persona demandada. 4. Puedetratarse del hecho de que la persona demandante es una persona sin domicilio enel país y sin bienes con que afianzar las resultas del juicio, razón por lacual debió de prestar una caución que no ha prestado. 5. Pudiera tratarse delhecho de que la demanda no cumple con los requisitos del 340. 6. En ella seincurrió en la denominada acumulación inepta o acumulación indebida oacumulación prohibida, que se da cuando se colocan pretensiones a tituloprincipal que se excluyen entre sí mutuamente. O que sin excluirse tienenprocedimientos de tramitación diferentes que no se pueden conciliar. O queentre las dos pretensiones una corresponde a una competencia por la materia yotra corresponde a una competencia distinta. En cualquiera de esos 6 casos sepueden oponer cuestiones previas de las que estamos tratando, pero se acuerdanque cuando explicamos las cuestiones previas de este grupo y dijimos que todasellas podían subsanarse.

Se subsanan:

Si el demandante es incapaz con la comparecencia de la persona quecomplementa o sustituye su personalidad jurídica, estamos hablando entonces delrepresentante legal, del tutor o del curador.

Si el apoderado no tiene capacidad para ejercer poderes en juicio, cambiamosel apoderado y ponemos a uno que si lo sea.

Si no tiene poder se le otorga poder y se le ratifican los actos hechos por víade gestión de negocios.

Si el poder esta mal otorgado se otorga nuevo poder y se ratifican los actosanteriormente hechos en forma defectuosa y si el poder es insuficiente seextiende el poder y se ratifica todo lo anterior.

Si el problema es que no se cito a quien es el representante del demandado,se procede a citar al demandado a menos que haya sido el demandado mismo quienha opuesto las Cuestiones previas.

Si hay una caución o fianza pendiente se presta la caución.

Si la demanda esta mal redactada por alguna razón por no cumplir con el 340,o por incurrir en inepta acumulación se corrige el libelo de la demanda, esdecir cualquiera de estas 5 circunstancias tiene arreglo.

Opuesta las Cuestiones previas, los 5 días siguientes al vencimiento dellapso del emplazamiento están dispuestos; A. Para que el actor subsanevoluntariamente el defecto invocado. Si el defecto se puede corregir y eldemandante esta consiente de que el defecto existe, pues entonces debe o puededar la subsanación voluntaria de conformidad con lo que acabamos de indicar. Yasabemos como se subsana, esta subsanación voluntaria es enteramente diferentede otra subsanación que es la forzosa. B. Pero puede ser que el actor nosubsane y aquí pueden pasar 2 cosas; 1. que no subsane y guarde silencio. 2.Que no subsane y contradiga expresamente. Ambas acciones son idénticas en losefectos, si el demandante en estos 5 días no hace nada, es lo mismo a que seopusiera formalmente. Porque en esta caso en particular, la ley dispone que elsilencio del demandante se interpreta como una contradicción tácita, pero solopor excepción en este incidente de cuestiones previas. De ordinario en elproceso cuando la parte no hace nada, por lo general lo que le pasan sonperjuicios por incumplir una carga procesal. Aquí por rara excepción la leydispone que el silencio se entiende como una contradicción presunta, o sea queda lo mismo para mí como demandante que yo en estos 5 días me quede callado aque contradiga expresamente, da lo mismo en el sentido de que va a pasar lamisma consecuencia, aunque siempre a mí como demandante es mejor contradecirexpresamente, porque allí puedo demostrar porque creo yo que no existe lacuestión previa que me han opuesto, es mucho mejor contradecir expresamente,porque yo puedo discutir porque considero que la cuestión es infundada, peroaunque no lo haga así la ley entiende que es una contradicción presunta o tácita.

Si se subsana voluntariamente, si ocurre el supuesto A, que el defectoinvocado en la acción no existe y si esa es la única cuestión previa que seopuso de aquí vamos a pasar directamente a la contestación de la demanda. Sino hay otras cuestiones previas que resolver, es decir si solamente se opusieroncuestiones previas del grupo 2.

Si ocurre el supuesto B. Y se guarda silencio o que no se subsana porque secontradice expresamente, pasamos a lo que se dice la substanciación de lacuestión previa. Pasados los 5 días de la subsanación voluntaria, se abre sinnecesidad de decreto alguno por parte del juez, una articulación probatoria yesto es un lapso o periodo de tiempo en el cual se pueden promover y evacuarpruebas, eso significa articulación probatoria. Se llama articulación a unpunto de ruptura y también a un punto de unión, esto es como un intercalado enmedio del juicio, por eso se llama articulación. Y esta es una articulaciónprobatoria de 8 días y después que esta articulación termina se van a contar10 días que configuran un termino y no un lapso, para que se produzca la decisiónde las Cuestiones previas.

La diferencia importante entre el supuesto A y el supuesto B, es que si sesubsana nunca va a haber una decisión del tribunal, porque no va a haberarticulación y si no hay articulación no hay necesidad de sentenciar, sesupone que si aquí se subsano vamos directo a la contestación sin necesidad deninguna decisión por parte del juez a menos que hayan otras cuestiones previasque resolver, estamos imaginándonos que teóricamente se opusieron cuestionesprevias del grupo 2. Si no se subsanan voluntariamente con lo cual se produceuna contradicción presunta que puede también ser expresa, se va a abrir unaarticulación probatoria para que las partes demuestren quien tiene razón, y lacarga probatoria la tiene quien opone las Cuestiones previas si yo soy eldemandado y digo que el demandante es incapaz, yo tengo que traer las pruebas deque el demandante es incapaz, tengo que traer la prueba de que es menor de edad,tengo que traer la prueba de que es entredicho o tengo que traer la prueba deque es inhabilitado, y eso lo pruebo básicamente mediante documentos públicoslos cuales son la partida de nacimiento para la minoridad y sentencia quedeclare la interdicción o la inhabilitación si son esas las condiciones. Si yodigo que la persona no es abogado, la dificultad probatoria es distinta, porquesi yo digo que Gabriela no es abogado, yo no lo puedo probar, en tal casotendria Gabriela que probarme que ella si es abogado, ahora si yo digo que éles abogado pero que esta inhabilitado, entonces si puedo probar la inhabilidadcon la decisión del tribunal disciplinario del colegio de Abogados que losuspenden por un tiempo o mediante la prueba de que ella tiene un cargo públicoque la inhabilita para ejercer la profesión de abogados, por Ej. Busco unaconstancia en la Universidad de cómo es una docente a dedicación exclusiva, yeso le impide ejercer la profesión de abogados.

Si yo me refiero a que el poder es insuficiente solo tengo que referirme alpoder que esta en autos, si yo digo que no tiene poder, no tengo nada queprobar, basta señalar el expediente, y pedir que se busque si tiene o no tienepoder.

Si yo digo que el poder esta otorgado en forma ilegal me refiero al poder queesta en el expediente.

Si yo digo que se cito a una persona que no tiene la representación deldemandado, tengo que buscar y ver en donde esta el representante legal de laempresa, si digo que no es apoderado lamentablemente no puedo probar nada,porque tendria que demostrar esa persona que es apoderada.

Si yo estoy oponiendo que debió de darme la caución y no me la dio tengoque demostrar que el demandante no tiene el domicilio en Vzla, yo demuestro eso,demostrando cual es su verdadero domicilio en el extranjero, pero no puedodemostrar que no tiene bienes de fortuna en el país, nada más lo alego y metiene que demostrar que si los tiene,

Si digo que la demanda esta defectuosa eso lo pruebo con la misma demanda, asíque no tengo que hacer ninguna actividad probatoria.

Terminada esta articulación contamos 10 días y son un termino que tiene eltribunal para decidir la incidencia.

Elementos difíciles en esta circunstancia; hay algunos jueces, algunosinterpretes, algunos prácticos, que sostienen que la articulación probatoriaesta dividida en dos partes, cuatro días para promover y cuatro días paraevacuar, eso es así en muchos tribunales, pero la articulación es proindivisarazón por la cual se podrían promover y evacuar pruebas en el último de los 8días dispuestos para ello, si mi me preguntan que hago yo en la practica,promuevo pruebas hasta en el 4º día, porque generalmente el tribunal se demora3 días en providenciar los escritos, entonces yo promuevo en el 4º para que meadmitan o me rechacen en el 7º y tenga todavía el 8º para evacuar, si laprueba la consigo muy tarde, le pido al tribunal que me provea en formaanticipada, pero por lo general yo no trato de promover pruebas más allá del 4ºdía de incidencia, es mi tesis particular, pero la ley no distingue entre los 8días un periodo para promover y otro día para evacuar, razón por la cual deley lata se podrían promover y evacuar pruebas en cualquiera de estos 8 días.

Los días se cuentan después que se produce la articulación probatoria, eljuez puede decidir; declarar la cuestión previa, con lugar o sin lugar,cualquiera que sea la decisión ninguna de las tiene recurso, ni tiene recursode apelación, ni a uno ni a dos efectos, ni tiene recurso de revocatoria pormandato, es una decisión enteramente firme después de que dicta. Si eltribunal declara con lugar la cuestión previa lo que esta diciendo es que hay oincapacidad del actor o defecto en la representación o defecto en la citacióno falta de caución o defecto de la demanda, es decir, lo que esta diciendo esque el demandado tenia razón al oponer las Cuestiones previas. Si el tribunaldeclara las Cuestiones previas sin lugar lo que esta diciendo es lo contrario,que no incapacidad en el actor, que no hay defecto en la representación, que nohay error en la citación, que no hay caución no otorgada o que no hay defectoen la demanda.

Vamos a simplificarlo dijimos que esa decisión podía ser declarada lacuestión previa con lugar o sin lugar. Si la declara sin lugar dijimos que esono tenia recurso, por lo tanto, lo que vendría después es la contestación ala demanda, siempre partiendo de la base de que se opuso esta cuestión previasola. Si el tribunal la declara con lugar eso no tiene apelación sino queinmediatamente se le confiere al demandante un lapso de 5 días para que élhaga la subsanación que ya no es voluntaria, sino que es forzosa porque esimpuesta por el tribunal, el tribunal dice la acción tiene un defecto y por lotanto tiene que corregirlo y yo te ordeno que lo hagas. Las consecuencias desubsanar o no subsanar. Si el demandante subsana vamos entonces a lo que viene acontinuación que es la contestación de la demanda. Si el demandante no subsanala cuestión previa, se produce un efecto de extinción del proceso, esteproceso extinguido nunca fue juzgado, o sea allí no se declaro la demanda nicon lugar, ni sin lugar, ni parcialmente con lugar, no hubo juzgamiento sobre elfondo de la causa o lo que es lo mismo sobre el mérito, por consiguiente no haycosa juzgada y la demanda se puede proponer nuevamente, pero se le impone aldemandante una sanción por haber sido rebelde al él se le ordeno subsanar heincumplió con un mandato judicial, la sanción es que no puede proponer lademanda sino hasta que pasen 90 días continuos, esos 3 meses pueden ser muchosi por ej. En ese lapso se le vence la prescripción del credito, porque ustedesno podrían demandar y si demandan le van a decir esa demanda es inamisible porcausa legal, y allí si puede el demandado decir me opongo a esa demanda porquetengo una sentencia que dice que esa demanda no se podía proponer en 90 días yel demandante lo esta haciendo. Esto es una típica sanción pero con unacircunstancia muy especial esto no le produce cosa juzgada a ninguna de laspartes salvo por lo que se refiere a la prohibición de proponer la demanda,porque no hubo juzgamiento sobre el fondo, lo único que hubo fue una extincióndel proceso con una sanción de prohibición proponer la demanda hasta que nohayan pasado los 90 días.

Las cuestiones previas se oponen en cualquiera de los 20 días delemplazamiento, opuestas en uno cualquiera de estos días, se deja transcurrir íntegramenteel lapso del emplazamiento, terminado el emplazamiento nace un lapso de 5 díaspara subsanar esta cuestión previa. Porque este grupo de Cuestiones previas quese invocan pueden ser enmendados, pueden ser corregidos, pueden ser subsanados.Puede ocurrir entonces dos circunstancias que el actor subsane voluntariamenteesta circunstancia alegada o que el actor no la subsane, si el actor la subsanano pasa nada, no hay necesidad de que el tribunal emita ninguna decisión porquedirectamente nos vamos ala contestación de la demanda porque ya se saneo elvicio que se hizo valer. Si el demandante no subsana puede tomar 2 posturas;simplemente no decir nada durante estos 5 días y ese silencio se interpretacomo una contradicción presunta o puede que no subsane, pero que decidaoponerse expresamente y decir yo no voy a subsanar el defecto invocado porquetal defecto no existe, por esta razón, y presenta un escrito. En cualquiera deestos dos casos se va a abrir inmediatamente después de este día unaarticulación probatoria de 8 días, para promover y evacuar pruebas quesustenten la posición de cada una de las partes, terminada esta articulaciónprobatoria en 8 días, nace un termino de 10 para decidir la cuestión previaque es el termino decisorio de 10 días, fíjense que aquí sin necesidad de unadecisión judicial. Esta decisión puede ser declarando la cuestión previa conlugar si el tribunal considera que el defecto invocado existe o puede ser unadeclaratoria sin lugar, si el tribunal estima que el defecto no era fundamental.Si la decisión es sin lugar o con lugar igualmente no tiene recurso de ningunaespecie es decir que queda firme de inmediato, si el tribunal dice que eldefecto invocado no existe pasamos directamente a la contestación a menos quehubiera otras Cuestiones previas. Si el tribunal considera que el defecto siexiste, inmediatamente después de dictada la decisión o de notificada si salefuera de lapso se le abre un lapso al demandado de 5 días para subsanar eldefecto que el tribunal dice que existe. Pero esta subsanación a diferencia dela anterior no es voluntaria, es forzosa porque si no subsana en el plazoindicado el proceso se va a extinguir sin cosa juzgada pero con un efecto muygrave que es que la demanda no se puede proponer sino hasta que pase 90 díascontados a partir de esta decisión. Si por el contrario el demandante subsanano pasa más nada, sino que subsanado como fue el problema vamos a la contestaciónde la demanda.

Las aparentes subsanaciones; puede ocurrir que yo como demandante proceda adizque subsanar algo, cuando en realidad lo estoy dejando igual o peor, estoparticularmente pasa mucho cuando el defecto invocado es un defecto en lapresunción de la demanda es decir cuando estamos hablando de la violación delos requisitos del 340 o del incurrir en la acumulación prohibida del 78, conesto quiero significar, que supongamos que la demanda tenia un problema deindeterminación, indeterminación de los intereses de la extensión de losmismos de su tasa y de su causa, a mí me reclaman unos intereses moratorios ysimplemente dicen te cobro tanto por mora, yo me puedo defender efectivamente deeso, pero tendria que hacerlo de una manera muy genérica, porque no se desdecuando dice el demandante que yo estoy en mora, no dice cuanto es la tasa de lamora, y no me explica cual fue el daño que yo le cause, eso configura undefecto de la demanda, porque según el artículo 340 cuando se reclamen dañosy perjuicios se deben especificar estos, el monto, su causa y su extensión. Yole digo entonces a mi demandante te oponga la cuestión previa del 346 en suordinal 6º, por incurrir tu demanda en un defecto de forma al violar el ordinaltal del artículo 340, puesto que me reclamas unos daños y perjuicios que no meespecificaste en causa, monto, y extensión. El demandante con eso puedesubsanar voluntariamente o puede no subsanarlo es decir de jugar una trampa, yes decir yo voy a subsanar esta demanda, pero la voy a dejar igualita, es decirvamos a hacer una técnica gato pardiana a cambiar para dejar exactamente igualcomo estaba, a él le conviene dejarlo oscuro esa es su intención. Y digo en elpresente acto y por medio del presente escrito procedo a subsanar los defectosinvocados por el demandado a la demanda que le fuera presentada lo cual lo hagoen los siguientes términos: " " y la demanda la vuelvo a dejarigualita, no se subsano, pero hubo una apariencia de subsanación, la aparienciabastaría para que de aquí nos fuéramos de cuestiones previas amen de que porhaberse subsanado no hay necesidad de petición del tribunal, entonces yo mequedo un poco en el aire como demandado, es allí donde no existe ninguna soluciónprevista en el procedimiento de las Cuestiones previas, entonces lo que hay quehacer es acudir a una incidencia, una incidencia es algo que no es el recorridonormal del juicio, algo que es extraordinario. Esto se llama incidencia,incidencia innominada porque es una necesidad del procedimiento que se mepresenta a mí en forma excepcional, entonces la ley procesal civil me da mí unrecurso, cuando yo tengo una necesidad procesal que no encuentro salida en elprocedimiento previsto y esa salida esta prevista en el artículo 607 del CPC."... o por alguna necesidad del proceso" yo como demandado tengo lanecesidad de demostrar y de que se corrija una aparente subsanación que me estacausando perjuicio, una de las partes reclamara alguna providencia, yo comodemando digo juez quiero que te pronuncies acerca de esta subsanación que hizoel demandante entre comillas, porque el dice que subsana y no lo hace, estadejando las cosas tal como estaban, el juez deberá de ordenar en el mismo díaque la otra parte (el demandante) conteste en el siguiente día, la otra partedirá yo si subsane a las pruebas me remito, se plantea un contradictorio,respetando el derecho a la defensa y la bilateralidad, y agalo esta o no, esdecir, conteste o no conteste el demandante en este caso el juez resolverá a mástardar dentro del 3 día lo que considere justo, si el juez considera que norequiere pruebas, entonces dentro del los tres días siguientes al que le diopara contestar dirá subsano o no subsano, a menos que haya necesidad deesclarecer algún hecho por Ej. El demostró que tiene unos bienes en el país,pero yo considero que son insuficientes, hay que esclarecer si son o nosuficientes. Entonces el juez en este caso deberá proceder a una articulaciónprobatoria de 8 días después de esos 3 sin términos de la distancia. Entoncesel juez va a decidir esta articulación si la resolución de la incidenciadebiera influir en la decisión de la causa el juez resolverá la articulaciónen la sentencia definitiva, en caso contrario resolverá al 9º día, a mí meparece que eta decisión debería ser al 9º día, es decir al día siguiente delos 8 que dan para pruebas, para que yo como demandado sepa lo que voy acontestar, sepa si tengo o no tengo que contestar, pero el juez podría decirque esto es un problema que afecta el fondo y podría decir que esto lo voy adecidir en la definitiva, que la conteste así y después yo veré que es lo queyo hago, la lógica diría que se contestara al 9º día, es decir al díasiguiente después de la articulación, pero el juez podría escoger decidirlaen la sentencia. Este procedimiento incidental repito se llama incidenciainnominada del 607 se aplicaría en este caso de ejemplo que estamos poniendo,se produce una supuesta subsanación voluntaria que en realidad no subsana elproblema.

Igual podría pasar que el juez le ordeno subsanar y él hizo que subsanaba yen realidad no subsano nada, pero digamos que también se podría intercalar siyo digo que la subsanación no fue eficiente, este procedimiento de lasincidencias innominadas es importante que lo conozcan desde ahora. El legisladorprevino las situaciones y estableció que en los sucesos inauditos que yo nopudiera imaginar, pero que pudiera causarle perjuicio a una de las partes vamosa ofrecerles el 607 que es una vía innominada para resolver problemas que seplanteen en forma inaudita, súbita y sin diseño de resolución en elprocedimiento previo. Esto podría tener una articulación probatoria o no estodepende del juez.

La perención de la instancia se da por falta de impulso procesal, cuando laspartes dejan morir el expediente por falta de mengua, porque si dejan pasar másde 1 año sin instar en la perención ordinaria, se les castiga con los 90 díasde sanción, recuerden que según Aniceto Alcalá la acción tiene 3 elementoscapacidad, pretensión e instancia que es el elemento dinámico, es el estarpidiendo algo del proceso, si las partes no cumplen con su carga de instancia,durante un periodo x que es de 1 año que es la perención ordinaria, entoncesla ley las castiga a ambas, porque tienen que ser ambas que cometen el vicio conuna sanción les voy a extinguir el proceso no lo voy a decidir, por lo tanto nohay cosa juzgada, pero les voy a prohibir que vuelvan a interponer esta acciónhasta después de los 90 días.

Si se da el elemento A subsanación voluntaria serian 5 mas contestación.

Si se da el elemento B serian 5 más 8 más 10 y aquí la decisión quepudiera ser 5 mas contestación, 5 mas subsanación. La regla aquí es quetienen 5 para subsanar 8 para articular y 10 para decidir.

Grupo 3 ordinales 7º y 8º,

El 7º se refiere a la condición o plazo pendiente y el 8º se refiere aprejudicialidad, igualmente alegadas en algún momento del emplazamiento elresto del emplazamiento se considera sin efecto, o sea sin actos procesalesprevistos, pero hay que dejarlo correr, igualmente vencido el emplazamiento seabre un lapso de 5 días, fíjense ustedes que siempre son 5 días. En el grupo1 son 5 días el termino para decidir las Cuestiones previas. En el grupo 2 son5 días en lapso para decidir el actor si subsana voluntariamente, si guardasilencio o si contradice expresamente.

En el grupo 3 el actor solo tiene dos opciones A. Contradecir la cuestiónprevia. B. Convenir en la cuestión previa. ¿Que pasaría si inventamos unaalternativa? C. Guardar silencio. En el grupo 2 guardar silencio es unacontradicción tácita o presunta. En el grupo 3 guardar silencio es unconvenimiento tácito o presunto, es al revés, o sea es una característica delprocedimiento ordinario, en donde cada vez que usted guarde silencio lo que levienen son efectos negativos.

Si hay convenimiento de alguna especie nos vamos directo a contestación. Aquíno hay subsanación, porque si hay una condición o plazo al igual que unaprejudicialidad eso no se puede subsanar como en el grupo 2.

El artículo 355, 351, 357 y 358 del CPC. En el caso de convenimiento o delsilencio de los ordinales 7º y 8º la sistemática del código al hablarme deuna decisión me pareciera a mí que me obliga a mi a decidir como juez si lasCuestiones previas existen o no existen, esa es mi lógica y como no hay lapsopara ello se debería de hacer al 3 día, esa es mi tesis muy particular sobreel punto. Por ej. Yo presento mi demanda con un documento fundamental y dice quela obligación debe de pagarse tal día, mi contraparte me alega que esaobligación esta condicionada suspensivamente, yo no digo nada respecto de ellaque la obligación se convierte en condicionada por convenimiento, el tribunaltiene que decidir en vista del convenimiento que hizo la parte demandada enforma tácita por no haber contradicho en forma expresa las cuestiones previasinterpuestas por el demandado, el tribunal lo declara con lugar y porconsiguiente se ordena la contestación de la demanda y se ordena que el procesocontinúe hasta el estado de sentencia, porque si no, no vamos a saber nuncacuando vamos a contestar, porque el 358 que es el que me regula cuando se debede contestar es el que me dice a mí que la contestación se tendrá lugardentro de los 5 días siguientes a la resolución del tribunal, sino hayresolución. ¿Cuándo contestamos? Esa es mi tesis, desde aquí si se convieneo no se conviene nos vamos a contestación, el tribunal decidirá al tercer díala cuestión previa y después de aquí, cuento 5 días para contestar lademanda, ese es mi punto. Y mi alegato fundamental es que el 358 al regularme lacontestación me dice, en el caso de estas Cuestiones previas del 7 y del 8 lacontestación tendrá lugar dentro de los 5 días siguientes a la resolucióndel tribunal. En estos casos el tribunal no me dice que debe resolver, pero sime obrare una resolución del 358 debe de tener una decisión, ese es mi punto,hay quienes piensan en contrario y dicen que al haber un convenimiento expreso otácito no se requiere decisión del tribunal y de aquí contamos 5 días ycontestamos. Yo como litigante si se me plantea la circunstancia, yo soy eldemandado yo opongo exclusivamente la cuestión previa de condición o plazopendiente, el demandante en los 5 días siguientes al vencimiento del lapso delemplazamiento no dice nada, ¿qué ha pasado? Tengo un convenimiento tácito, yme nace a mi una duda, cuento 5 para contestar opción A. O pienso en unasegunda opción leo el 358 y digo aquí hay una decisión, y cuento 3 para eltribunal me decida al 3 día y la única decisión que puede tomar declarar lacuestión previa con lugar, y de aquí entonces cuento 5 días, opción ingenuale pregunto al tribunal, opción lógica e inteligente, busco la zona común ycontesto allí, de esa manera no hay forma de que me equivoque. Si después quesale una decisión digo como yo no sabia que esta decisión me iba a salir ycomo se sale tarde contesto, o me olvido de que conteste anteriormente y vuelvoa contestar, nunca diciendo ratifico la contestación, por si consideran que laanterior era nula, estando entre los 5 días siguientes a aquel en que eltribunal decidió la cuestión previa interpuesta por mí procedo a contestar lademanda. Yo siempre buscaría esta zona que es la zona común en donde yotendria 2 días en donde no hay manera de pelarse al contestarse allí.

Si el demandante como es lógico, me contradice la cuestión previa, lo queva a pasar es lo mismo que pasaría en el grupo 2 si me la contradiceexpresamente o guarda silencio, se me abre aquí una articulación probatoria de8 días para probar si la condición o plazo existen o no, para probar si lacuestión prejudicial existe o no, y pasados estos 8 días nace un terminodecisorio de 10 días en el cual se debe de tomar una decisión, si haycontradicción y articulación ya la decisión no es forzada, como era en laanterior, que era únicamente con lugar. Sino que la decisión aquí puede sercon lugar o sin lugar, se declara sin lugar cuando considere que la condición oplazo no existe o cuando considere que la acción prejudicial no existe, o quesi existe por Ej. eso no influye sobre el fondo de la causa. La declara conlugar con estime que si existe condición o plazo pendiente y ambos sonsuspensivos o cuando considere que existe una cuestión prejudicial queefectivamente tenga influencia sobre el fondo de la causa. Ninguna de estas 2decisiones tiene apelación por tanto, cualquiera de las 2 yo voy a contar 5 díasy este es el lapso que tengo yo para contestar la demanda. Si me la declaran sinlugar el juicio va a continuar normalmente hasta el estado de sentencia, como sinada hubiera pasado. Si me la declaran con lugar el juicio va a continuar hastallegar al estado de sentencia y aquí el juicio se paraliza esperando, si sedeclaro con lugar la condición o el plazo que están esperando, que el plazo secumpla o que la condición se cumpla, con los comentarios que hicimos en suoportunidad, esto es absurdo por lo que se refiere a las condiciones, porque losplazos estamos seguros que se van a cumplir, porque son eventos futuros yciertos, en cambio las condiciones son el acontecimiento futuros e inciertos,entonces esto puede quedar suspendido per se. Si se tratara de una cuestiónprejudicial vamos a suspender hasta que la cuestión prejudicial se resuelva, ycuando se resuelva y quede firme esa cuestión prejudicial, agarramos la decisiónen copia certificada, la trasladamos al expediente, la incorporamos y eltribunal quita la suspensión y pasa al estado de sentencia.

Vamos repetirlo completo.

Estas Cuestiones previas al igual que todas las demás se pueden interponercopulativamente en un solo acto en cualquiera de los 20 días del emplazamiento,opuestos en cualquiera distinto al 20 todos los demás días no tienen ningunafunción al menos que sea codemandado, vencido el emplazamiento nace un lapso de5 días en el cual el demandante tiene que moverse porque es a él a quien leopusieron las Cuestiones previas, el demandante tiene que decidir voy acontradecir esta cuestión previa o la voy a convenir en el entendido de que siguardo silencio es igualito que si hubiera convenido. Examinemos primero elsupuesto en que contradice las Cuestiones previas, si la contradice en unocualquiera de estos días, supongamos que lo hace en el primer día. El granproblema del CPC, es que en algunos lapsos los deja pasar y en otros no dicenada, entonces la jurisprudencia inventa mucho y el CPC el 352 que regula estamateria nos dice: si la parte demandante no subsana el defecto u omisión en elplazo indicado en el 350, allí no hay ninguna duda porque hay que dejar pasarlos 5 días y verificar que no sustancie o si contradice las Cuestiones previasa las que se refiere el artículo 351 se entenderá abierta una articulaciónprobatoria de 8 días para promover y evacuar pruebas sin necesidad de decreto oprovidencias del juez y el tribunal decidirá en el 10 día siguiente al últimode aquella articulación con vista de las conclusiones escritas que pudieranpresentar. Si nada más hay un demandante y el lapso esta dispuesto en interésdel demandante y el demandante ya contradijo, esto no debería de contarse, y yaestaríamos en la articulación probatoria, porque ya el único demandante hizolo que tenia que hacer contradecir, ya agoto su lapso y por lo tanto nada tieneque hacer, esa es una hipótesis mía, hay tribunales que dicen que no, haytribunales que dejan correr estos 5 días y a partir del 5 comienzan a contar laarticulación probatorio, en ese caso si tomaría la acción en cuenta, y yo lepreguntaría al tribunal cuando estamos en articulación probatoria, le pido uncomputo con indicación del periodo procesal en el que se encuentra, o se lepregunta cuantos días de la articulación probatoria han transcurrido, si medice ninguno entonces esta contando los 5 días, si me dice 3 entonces yo ya seque esta contando a partir de la contradicción, y ese computo que se lo peguenal expediente. Terminada la articulación 10 días el tribunal decide. Si decidecon lugar desde la decisión cuento 5 días y allí contexto. Si decide sinlugar hago lo mismo y cuento 5 días y contesto, la diferencia de si me lodeclaran con lugar o sin lugar es que si me la declaran con lugar llegado aestado de sentencia se paraliza en espera de que cumpla la condición o el plazoo de que se resuelva la cuestión prejudicial, en el otro simplemente sigoderecho. Si la decisión sale extemporáneamente es decir más haya de los 10 díaslos cinco días se empiezan a contar después de que las partes esténnotificadas de la decisión, porque esto estaba paralizado y hay que reanudarlopor vía de la notificación. Si por el contrario el demandante y conviene en lacuestión previa o guarda silencio, surge una polémica, después de esto ¿cuento5 días directo para contestar o espero la decisión del tribunal? A mí modo dever analizando el 358 debería de esperar la decisión del tribunal, que deberíade producirse en los 3 días siguientes, además porque no es una decisión difícil,una decisión en la cual la motiva se limitaría a decir que visto que la parteactora dentro de los 5 días siguientes al vencimiento al lapso de emplazamientono hizo ninguna actuación de conformidad con el artículo tal se entiende queha convenido tácitamente las Cuestiones previas por lo tanto este tribunal asílo establece y en consecuencia declara las Cuestiones previas interpuestas porel demandado con lugar. Entonces, opciones; A. Esperar los 3 días y después dela decisión, contar 5. B. No hace falta decisión y directamente después depasar los 5 días cuento 5 para contestar. La opción que consideramos más lógicaes sobreponer los lapsos ver donde es que esta la zona común y contestar en esazona común.

Como paralice para esperar, si es un lapso lo que tengo que esperar, lo únicoque tengo que hacer cuando termine el lapso es que me dirijo al tribunalmediante una diligencia y digo; pido al tribunal que deje constancia que ellapso al cual estaba sometida la obligación ya ha espirado, el termino o plazoya a espirado y es cuando puede proceder a dictar sentencia. Si se trata de unacondición en el momento en que se cumpla la condición prueba el cumplimientode la condición en el expediente y esto lo tiene que probar el demandante y sise trataba de una cuestión prejudicial lo que hago es que consigo la decisiónde la cuestión prejudicial en copias certificadas y las traigo al expedientepara que este proceda a sentenciar. Reitero ninguna decisión en este caso tieneningún tipo de recurso, con lugar o sin lugar.

Grupo 4 ordinales 9º, 10º y 11º.

Aquí tenemos que hacer una precisión, estas Cuestiones previas eldemandante tiene que hacer una primera elección, las voy a oponer junto con lasdemás cuestiones previas en el emplazamiento o las voy a oponer después en lacontestación, esa es la primera decisión que tiene que tomar, si porcasualidad se le olvido todavía le queda el repele de oponerlas en lacontestación.

La diferencia entre una y otra es que si las opone como cuestiones previas sele resuelven de inmediato, si las opone en la contestación se le resuelven enla sentencia, esa es la diferencia fundamental.

Las opongo conjuntamente con todas las demás y el resto del lapso delemplazamiento no tiene ninguna actuación procesal para el demandante o para eldemandado. Termina el emplazamiento me nace el lapso de 5 días en que el actorpuede hacer lo mismo que puede hacer en el grupo 4. A. Contradecir expresamente.B. Convenir expresamente. C. Guardar silencio. Si guarda silencio o conviene esexactamente lo mismo porque ambos tienen el efecto de darse por convenido.

Examinemos primero el supuesto de la contradicción. Si contradice lo puedehacer en cualquiera de estos 5 días, si lo hace en el 5º no hay ningúnproblema porque sabemos que inmediatamente vamos a la articulación probatoria,si lo hace en el 1º, 2º, 3º o 4º, sabemos que le vamos a pedir computo altribunal para saber desde cuando comienza la articulación, se abre laarticulación probatoria 8 días y luego se abre el termino decisorio de 10 días,este es el supuesto en se haya contradicho.

Si se convino, el efecto de una cuestión previa del 9, 10 y 11 declarada conlugar, extingue el proceso. Fíjense ustedes el efecto de una cuestión previadel 7 y del 8 es que el juicio siga al estado de sentencia para esperar que secumpla la condición o se termine el plazo o se resuelva la cuestiónprejudicial.

El efecto de estas Cuestiones previas declaradas con lugar es el de extinguirel proceso, por consiguiente si aquí se da esto necesariamente, hay que dictaruna decisión que declare con lugar la cuestión previa y me extinga el proceso.Entonces de aquí para acá vamos a una decisión que va a declarar con lugar lacuestión previa y consecuencialmente me va extinguir el proceso, esta vez sicon cosa juzgada, y allí la demanda no se puede volver a proponer más nunca enla vida porque lo que dijo el tribunal fue que existe cosa juzgada y por lotanto eso no se puede volver a revisar más nunca, dice la acción caduco, sicaduco lo hizo para siempre, no se puede proponer esa acción porque es contrala ley o esta fundamentada en una causal no prevista en la ley, pues esa demandano se puede volver a proponer nunca más, por lo tanto aquí si hay una decisiónque tiene que ser con lugar según el ámbito formalista dispositivo que se rigenada más que por el convenimiento o que pudiera ser de otra especie en el cuales más publicista y dice que él puede examinar si hay o no hay defectoinvocado, aquí se declara con lugar se extingue el proceso con valor de cosajuzgada. Después del lapso de 5 días que tenia el demandante para contradecir,el convino se va directamente al lapso de los 3 días para decidir, aunque hayalgunos que se toman 10 días para decidir, lo que hacen es que cortan laarticulación pero se toman este termino decisorio, porque él convino tácitamenteo expresamente, por lo tanto no hay necesidad de abrir la articulaciónprobatoria.

Por esta razón es que yo también digo que en el grupo 3 hay que decidir lacuestión previa cuando hay convenimiento expreso o tácito, porque si losprocedimientos son iguales entre el grupo 3 y el grupo 4, si aquí se requieredecisión, haya también se requiere decisión, recuerden que en el grupo 3 encaso de convenimiento expreso o tácito se requiere una decisión, porque tienenel mismo modelo de substanciación entre el uno y el otro. Si el tribunal medecide la cuestión previa, inmediatamente apelo porque la apelación anticipadala oyen la retardada no la oyen nunca, entonces si a mi me deciden antes de los10 o antes de los 3 o entre los 3 y los 10, saliendo mi decisión y si a mi nome favorece al día siguiente apelo, porque nunca se apela en el día de ladecisión, porque seria extemporánea o anticipada.

Vamos a suponer lo contrario que se contradijo vamos a la articulación yvamos al termino decisorio, la decisión puede ser con lugar o sin lugar. Si eltribunal me declara la cuestión previa con lugar el efecto seria extinguir elproceso, por caducidad, por cosa juzgada, o por prohibición de la ley deadmitir la acción. Si me la declara sin lugar lo lógico seria que me fueradirectamente a contestación, pero eso no lo puedo hacer así directamenteporque estas dos decisiones tienen recurso de apelación, pero la apelaciónrecuerden que yo le explique que podían ser de dos tipos, apelación libre quetambién se conoce como apelación al doble efecto y apelación restringida oapelación a un sol efecto. La gracia de la apelación es que el conocimiento delos decidido pasa de este tribunal a otro distinto en Vzla uno de superiorjerarquía o rango, si la apelación no produce ese pase no tiene ninguna graciaporque lo que me interesa es que se reexamine la decisión ese pase es el que sedenomina como efecto devolutivo y todas las apelaciones lo tienen porque si noentonces no son apelaciones, siempre tiene que haber el pase del conocimientodel tribunal que dicto la decisión al tribunal que deba de conocer del asunto,toda apelación tiene efecto devolutivo, pero hay algunas apelaciones que la leydisponen expresamente que tiene un segundo efecto que es el efecto suspensivo,con esto quiero decir que si la apelación esta en el curso de un proceso y salela decisión y yo apelo de ella si la apelación es a un solo efecto elconocimiento de esta decisión pasa a un superior, pero el juicio sigue su cursoy si la apelación es a doble efecto lo que pasa al conocimiento del superior esel expediente completo y aquí no se puede seguir porque hay efecto suspensivo.La apelación tiene como finalidad para él que propone la apelación de queotro juez diferente examine si lo que decidió este juez esta bien o esta mal,como hay que pasarle el conocimiento a otro juez eso es lo que se llama efectodevolutivo, los autores modernos llaman a este efecto, efecto de transferenciadel conocimiento y toda apelación tiene ese efecto, porque sino, no estaríamoslogrando lo que queremos que es que otro juez la revise. Hay algunas apelacionesque en particular la ley procesal dispone que en virtud de la gravedad de losdecidido si esto se ejecutara podría causar un daño irreparable a la parteafectada, entonces para evitar ese daño lo que se hace es que se suspende laejecución de la decisión en el curso del proceso mientras que el superiordecide, un caso clásico es la sentencia definitiva, si celeste me debe 100millones de Bs. y yo tengo una sentencia firme lo que vendría seria la ejecuciónde la sentencia, y en Vzla la ejecución esta gobernada por 2 momentos, 1 primermomento en que se le daría a celeste la posibilidad de que ella voluntariamenteme pagara los 100 millones, si ella voluntariamente no hace eso, pasaríamos ala 2 fase que se llamaría la ejecución forzosa de la sentencia y eso consisteen que yo como ejecutante le pido al tribunal que se apodere de bienes de ella,que la desposea. Si eso es lo que viene después de la sentencia y ella apela yla apelación se le oyera en un solo efecto yo tendria derecho a desposeerla, ysi después el superior llega y dice la sentencia estaba mala y había querevocarla, muy bien mala quedara, y la transferencia de bienes quedan hechos yno hay manera de devolvérselos, eso es lo que se denomina gravamen irreparable,entonces la apelación de la definitiva por eso es que es a doble efecto, paraevitar que el ganancioso pueda ejecutar su sentencia con deprimento irreparablepara la persona perdidosa. La apelación tiene doble efecto cuando la ley diceque tiene doble efecto, cuando la ley no dice nada se entiende que tiene un soloefecto el que se denomina devolutivo o de transferencia.

Cuando la decisión de las Cuestiones previas del 9, 10 y 11, se declara conlugar, el efecto es muy grave, el de extinguir el proceso para siempre conefecto definitivo, es decir, con efecto de cosa juzgada. Por lo tanto la apelaciónse tiene que oír a doble efecto. Mientras que cuando la decisión se declarasin lugar, no hay ningún problema por lo tanto se apela a un solo efecto, y siel superior dice que hay cosa juzgada el extinguirá el proceso y ya esta, perono es lo mismo que me lo extinga aquí porque a mi se me puede desaparecerpruebas que no se pueden conseguir, o a mi se me pueden consumar hechos que seme pueden ir en contra, y por lo tanto no es igual. Entonces cuando la sentenciaes con lugar la apelación es a doble efecto o también como se le dice apelaciónlibre o apelación a ambos efectos. Cuando la decisión es sin lugar la apelaciónes sencilla o apelación restringida o apelación a un solo efecto o al soloefecto devolutivo. A la parte se le dan 5 días para que pueda apelar, puedeapelar únicamente la persona que se ve perjudicada o agraviada por el recursoeso se llama principio de la legitimación para recurrir o principio de lapersonalidad del recurso, quien sale beneficiado no puede apelar, sino por loque le perjudica, si sale totalmente beneficiado simplemente no puede apelar,porque no tiene legitimación, no tiene gravamen que hacer valer, gravamen esigual a perjuicio.

Si la cuestión previa la declaran con lugar, el que sufriría el perjuicioes el demandante, porque le esta diciendo al demandante que tu acción se va amorir y lo va a hacer para siempre porque hay cosa juzgada, hay caducidad o hayprohibición de la ley de admitir la acción propuesta, por lo tanto el que va atener motivos para apelar es el demandante, entonces abría que darle 5 días aldemandante para que apele, si la cuestión previa se la declaran sin lugar, lacosa es al revés, el que estaría feliz es el demandante, y por lo tanto el quetendria la legitimación para recurrir es el demandado, también se le van a dar5 días para apelar.

Entonces desde la decisión o desde la notificación de esta si fueraextemporánea, contaremos 5 días para apelar, la apelación una vez planteadaante el tribunal que se llama A quo, el A quo es el que dicta la decisión quese apela, es el que dicta la decisión recurrida de 1ª Instancia, le apela anteotro tribunal que es el superior que vamos a llamar el Ad quem, la apelacióntiene 2 momentos 1 en el cual el A quo se pronuncia primariamente a cerca de siel recurso es admisible o no es admisible, y luego un 2º en el cual el Ad quemhace su examen judicial y decide si la apelación debe de ser declarada conlugar o debe de ser declara sin lugar, es decir, si la decisión apelada debe deser impugnada totalmente, revocada parcialmente o dejada igualita como esta, esdecir confirmada. Entonces, hay 2 momentos en la apelación, 1 en que el A quoal que le apelan dice si hay o no hay recurso, y otro en el que el Ad quem,después de que se decidió que si hay vía recursiva examina el recurso paradictar su decisión, este examen que hace el A quo se llama oír el recurso o nooír el recurso, vale decir que el A quo ante la apelación tiene que decidirmesi oye la apelación o si no la oye, y cuando el tribunal oye la apelación dicecomo la oye si la oye a un efecto o a dos efectos, las diferencias practicas esque si se oye a un efecto, las partes después de oída la apelación tienen queindicarle al tribunal que quiere que le compulse, que quiere que le copiecertificada para que lo mande en un cuaderno al superior, porque no hay efectossuspensivos el A quo tiene que quedarse con el expediente para seguirtrabajando, entonces como el superior no puede trabajar en el aire, entonces laspartes tienen que decir al A quo certifícame estos folios, has un legajo, uncuaderno separado y eso es lo que quiero que mandes al distribuidor. Si eltribunal oye a doble efecto no hay necesidad de decirle al A quo que copie nada,porque no hay necesidad de él se quede con nada, porque va a pegarle alexpediente el auto donde oye la apelación a doble efecto y lo manda alsuperior, esa es la diferencia.

Es importante para el apelante saber que va a decidir el A quo, si me va a oírla apelación o no me la va a oír, y si me la va a oír a un efecto o a dosefectos. Supongamos que según la ley yo tengo derecho a apelar, es decir hayapelación y que la apelación tiene que ser oída a doble efecto, supongamosque el tribunal me niega la apelación, no te oigo la apelación, o me dice lavoy a oír pero en vez de doble efecto, a un solo efecto, el tribunal me estacausando a mí un nuevo agravio, me esta negando un recurso en el primersupuesto, o me esta dando un recurso chucuto en el segundo supuesto. En estecaso cuando el tribunal niega una apelación que debió de oír o la oye a unsolo efecto debiendo oír a dos la parte perjudicada es decir el apelante al queno le oyeron la apelación o se la oyeron a un solo efecto, tiene un nuevorecurso y ese nuevo recurso se llama recurso de hecho, los recursos de hecho enmateria de apelación se plantean directamente ante el tribunal superior, yo lepido copias certificadas al A quo del auto por el cual me dio el palo y de losdemás autos que me interesen y me voy derecho al superior y le digo que voyante ti con un recurso de hecho porque el A quo me hecho una broma porque no meoyó un recurso o me lo oyó mal, decide tu este saperoco, el Ad quem no me va adecidir si la sentencia que yo apele la confirma o la revoca, lo único que va adecir es que si la apelación la tiene que oír o no la tiene que oír, o si latiene que oír a uno o a dos efectos, entonces el Ad quem si esta de acuerdoconmigo le jala las orejas al A quo, y le dice oye la apelación y cuando estela oye y sube esta vez si sube en apelación ordinaria. Mientras el A quo nodiga nada respecto de la apelación, es decir, mientras no la haya oído odejado de oír, mientras este en silencio y no haya decidido, no se puederecurrir de hecho porque todo recurso se intenta contra una decisión, laapelación se intenta contra la sentencia y el recurso de hecho contra lanegativa del recurso, si no hay negativa del recurso, usted no puede recurrir dehecho.

Las Cuestiones previas a que se refieren los ordinales 9º, 10º y 11º, delartículo 346 la demanda quedara desechada y extinguido el proceso, esto no esverdad 100%, esto pasa si la sentencia queda firme porque si no queda firme nopasa esto, nosotros sabemos que la sentencia queda firme; A. Cuando no laapelamos, porque cuando no lo hacemos queda definitivamente firme. B. Cuando laapelamos y el superior nos la confirma y no hay casación, porque allí muere lavía. C. Cuando la apelamos y el superior dicta una decisión y se la recurrenen casación, y esta la deja como estaba es decir como la realizo 1ª Instancia,la dejo igualita. Solamente así queda firme, una vez que la decisión quedefirme es cuando el proceso se extingue y la demanda queda desechada, el que lademanda quede desechada es lo que le indica a ustedes que hay efecto de cosajuzgada. Artículo 356 y 357 del CPC.

Artículo 358. El Código esta partiendo de la base que se opuso una cuestiónprevia y se la desecho, nos estamos moviendo en el grupo 4 y en una declaraciónsin lugar, cuento en este caso 5 días y nadie apelo, y tengo 5 díasposteriores al lapso de la apelación para contestar la demanda, si no huboapelación, además esta apelación es a un solo efecto si se hace, si no huboapelación la decisión quedo firme, definitivamente ni hay cosa juzgada, ni haycaducidad, ni hay prohibición, como eso ya paso cuento 5 días y ese es milapso para contestar. Si hubiere apelación la cosa es distinta, porque hay queesperar que el tribunal me oiga la apelación, artículo 293 del CPC, eltribunal tiene para oír la apelación 5 días, el tribunal me tiene que decidirsiempre al día siguiente en que termina el lapso para apelar, y aquí me tieneque decir oigo la apelación o no la oigo. Si el tribunal no me oye la apelaciónese día, yo no tengo lapso para contestar hasta que el tribunal me diga si laoye o no la oye. Aquí lo que puede pasar es que yo apele, el tribunal puedetener dos decisiones oye la apelación o no oye la apelación, el código medice que contestare si hubiere apelación la contestación se verificara dentrode los 5 días siguientes a aquel en que se haya oído la apelación en un soloefecto conforme al articulo 357, me oye la apelación y aquí es a un soloefecto, porque es sin lugar por lo tanto el juicio continua desde aquí cuento 5y este es mi lapso para contestar la demanda, porque suben al superior lascopias pero en el tribunal sigue el proceso, por eso es que no tiene efectosuspensivo. El tribunal hace una cosa distinta y dice que no oye la apelación,en principio esta violando el código, porque el código dice que eso tieneapelación y esa apelación tiene 1 solo efecto, yo que soy el demandado queopuse mi cuestión previa me la declararon sin lugar, apele porque me causaronun gravamen, no estoy de acuerdo con eso y apelo, el juez dándoselas dearbitrario, me dice que no me oye la apelación, y ante esto yo tengo querecurrir de hecho y nos vamos para recursos para ver cuando se sustancia elrecurso de hecho, artículo 305, negada la apelación, o admitida en un soloefecto, la parte podrá recurrir de hecho dentro de los 5 días más el terminode la distancia al tribunal de alzada solicitando que se ordene abrir la apelacióno que se admita en ambos efectos y acompañara copia certificada de lo que creaconducente y de las que indique el juez si este lo dispone así, esto significaque después de esta decisión tengo 5 días para dos cosas, recurrir de hecho ypara contestar la demanda, porque si no contesto quedo confeso. La decisión queesta atrás esta firme porque el tribunal me negó la apelación. Por lo tantosi él me dice yo no oigo la apelación inmediatamente yo agarro y le empiezo acontar 5 días que son para dos cosas, para contestar la demanda y 5 días paraintentar el recurso de hecho ante el superior.

Vamos a examinar cuando me declaran la cuestión previa con lugar, con locual si dejo esa cuestión previa así viva, el juicio se le va a morir aldemandante, entonces el demandante tiene 5 días para apelar o no apelar. Si noapela la decisión queda firme y por lo tanto se extingue el proceso con cosajuzgada y todo, porque la demanda queda desechada. Pero si apela, el tribunaltiene que decidir si la oye o no la oye, y eso lo tiene que hacer al díasiguiente del vencimiento del lapso para apelar, entonces yo apele y si eltribunal oye la apelación yo no puedo contestar, porque el expediente se vacompleto para el superior. Yo voy a contestar si es que tengo que contestar,cuando el superior me revoque la decisión, y como esa decisión no pone fin aljuicio, esa decisión tiene casación y si el tribunal superior me dice revocola decisión, es decir declaro con lugar la apelación, el expediente tiene quebajar y eso lo dice en el artículo 358 del CPC. Entonces apele me oyeron laapelación se fue para el superior, el superior revoco la decisión o lo que eslo mismo declaro la apelación con lugar y eso baja a 1ª instancia y en lo quebajo cuento 5 días y ese es mi lapso de contestación. Bajo el expediente y enlo que bajo cuento 5 días, no se vallan a poner a esperar que el tribunal lesde entrada, cosa que les pasa a algunos litigantes por gafos. Usted cuente desdeque llego independientemente de que le dieron entrada o no se la dieron, enprincipio yo soy de los que creo que ese expediente que llego a ese tribunaldebe de salir de allí, por causales de inhibición, porque ya el tribunal dijoque había cosa juzgada o caducidad o prohibición de la ley, y por lo cual hizoun adelanto de opinión fundamental sobre el fondo de la causa y ya vemos queesta prejuiciado con relación a esa causa. Razón por la cual si no inhibe, yolo voy a recusar para quitarle el expediente de la causa, aunque el código nolo diga porque él ya emitió opinión al respecto, entonces yo no le dejo eseexpediente a ese tribunal.

Yo intento el recurso de hecho, y hasta que no me decidan el recurso dehecho, no voy a tener nada allí, yo voy a estar pendiente de que el tribunalsuperior me lo resuelva, si el tribunal superior dice hay que oír la apelaciónentonces le dirá al A quo óyela a doble efecto y mándame el expediente. Yabra que oír que es lo que dice después el Ad quem, si él llega y dice aquíno había cosa juzgada, hay que tomar esta decisión y revocarla, entoncesdeclara la apelación con lugar y revocara la decisión y abra que bajar yseguir el proceso ordinario. Si el Superior dice que la apelación no precede yconfirma la decisión, puede pasar dos cosas si la cuantía es mayor de 5millones tiene casación, si es menor murió allí.

Y des de la decisión nace un lapso de 10 días para anunciar recurso decasación, si la parte demandante anuncia recurso ira a la corte y abra que verlo que dice la corte, si l parte demandante no anuncia recurso, la sentenciaqueda firme se muere la demanda y se envía a archivo.

Caracas, 25.05.2002

La combinatoria de las cuestiones previas y la oportunidad de contestación.

Habíamos examinado en la clase del sábado u modelos de procedimiento decuestiones previas, dando por cierto en el lapso de emplazamiento según el tipode cuestión previa que se haya opuesto los 5 días subsiguientes alemplazamiento, serán en el grupo 1 para decidir. En el grupo 2 paracontradecir, subsanar, callar con efecto contradictorio. En el grupo 3 y 4 paracontradecir, para convenir entendiéndose que el silencio tiene efecto deconvenimiento. Eventualmente si en los grupos 2, 3 y 4 si hay contradiccionesbien sean expresas o tácitas debería abrirse una articulación probatoria de 8días a cuyo termino se cuenta 10 días para que se emita la decisión, y ladecisión puede ser con lugar o sin lugar y los efectos son notablementedistintos, cuando se trate de uno u otro tipo de cuestión previa. Si de declaracon lugar una cuestión previa en el grupo 2 se impone una subsanación forzosaque si se cumple se va a la contestación de la demanda, que si no se cumple seextingue el proceso, sin cosa juzgada. Si estuviéramos hablando del grupo 3 nopasa nada sino que vamos directamente a la contestación de la demanda en elentendido de que se va llevar el juicio hasta el estado de sentencia el cual sedetendrá esperando que la condición o plazo se cumpla o que resuelva la cuestiónprejudicial. Y si se declarase con lugar en el grupo 4, lo que ocurre es quesaldrá una decisión que de quedar firme extinguiría el proceso, decisión quees apelable a ambos efectos, si no se apela la sentencia queda firme y seextingue el proceso, si se apela veremos que resuelve el superior en elentendido de que hay paralización del proceso. Si se declara sin lugar en elgrupo 2 vamos directamente a contestación porque no tiene recurso, igualmentepasa con el grupo 3 porque tampoco tiene recurso y igualmente pasa con el grupo4 aun cuando esta decisión es apelable pero la apelación es a un solo efecto,si se apela y se la declara con lugar lo que se va es a extinguir el proceso, seapela y se declaro sin lugar no pasa nada, porque el juicio abajo siguió sucurso, porque la apelación era a un solo efecto.

Vamos a poner un ejemplo donde combinemos todo esto de una sola vez a ver quepasa. Y después que salgamos de esto analizamos la oportunidad de contestaciónteniendo presente que la oportunidad de contestación del grupo 4 ya la vimos.

María demanda a José por cobro de Bs. fundamentada en una letra de cambio,y ella propone esa demanda ante un tribunal laboral, porque dice que el soportede esa letra de cambio en realidad es un sueldo, y no especifica ni discriminalos montos de las obligaciones, a su vez lo hace 5 años después de la fecha deexigibilidad de la misma, con el detalle de que el beneficiario es españolresidente de España y no tiene bienes en el país. Por lo tanto aquí se lepuede oponer n cantidad de cuestiones previas. 1. - Se le podría oponer la delgrupo 2, 5º por ser demandante extranjero domiciliado en el extranjero y que notiene bienes de fortuna en el país como para responder de las resultas deljuicio. 2. La caducidad de la letra de cambio que es de 3 años, esto es delgrupo 4, 10º, si esto es un problema de prescripción de la acción esto seopone como prescripción al fondo, no se puede manejar como cuestión previa, seopone por cuestión previa lo relativo a la caducidad de la acción, más no haprescripción del derecho. 3. Amen que hay un problema de incompetencia, porquela letra por si es un acto objetivo de comercio y que por lo tanto estocorresponde a la competencia mercantil y no laboral, esto es del grupo 1.

Por lo tanto aquí tendríamos 2 cuestiones previas incompetencia por lamateria, y la caución. Vamos a poner otro grupito para inventarlescomplicaciones, vamos a suponer que esta letra esta falsificada y según lasreglas del CP los instrumentos cambiarios valen a los efectos de la ley penalcomo documentos públicos por lo que se esta manejando fuera del juicio unproblema penal acerca de la falsedad del instrumento, razón por la cual podríamosoponer una prejudicialidad del instrumento grupo 3, porque no podríamosdeterminar de que si la letra produce efectos contra el demandado hasta tanto nosepamos si el instrumento es falso o verdadero porque se esta dilucidando en unproceso penal. Y vamos a poner otro detalle que este juicio ya se resolvió porsentencia anterior para poner cosa juzgada.

Las cuestiones previas que tiene este problema son: Artículo 346 ordinales,1º, 5º, 8º y 9. Lo primero que hay que hacer es resolver la cuestión previadel ordinal 1º, lo que tengo que hacer es que después de presentadas lascuestiones previas y después del lapso del emplazamiento tengo 5 días comodemandante para contradecir, o convenir o quedarme callado.

Yeny en cuanto al ordinal 5º conviene y le pide al tribunal que le fije lacaución, el cuanto al ordinal 8º y 9º las contradice. Esta contradicción notiene porque ser motivada basta que se contradiga pura y simplemente, no hacefalta que se contradiga motivadamente porque basta que se contradiga pura ysimple para que se abra la articulación probatoria, pero yo tengo que calcularcomo litigante si me conviene sustentar mi motivación en algunos alegatos,porque después de que entremos en articulación no puedo hacerlo, porque despuéslo que puedo hacer es concluir, presentar conclusiones, pero no puedofundamentar la contradicción que he hecho, lo puedo hacer en la articulaciónprobatoria especificamente. Y podría decir que aquí hubo un juicio previo queaparentemente es el que esta utilizando la demandada, pero ese juicio no esta entriple identidad con este, no tiene los mismos sujetos, ni los mismos roles, notiene la misma pretensión, no tiene la misma causa petendi, y tiene lassiguientes diferencias y las comienzo a analizar, y puedo señalar que no hayprejudicialidad porque yo pudiera decir que no me hace falta la prejudicialidaden este caso porque tranquilamente dentro del juicio civil se puede decidir lafalsedad del instrumento, aun cuando no tiene efectos de penales, mediante unasimple experticia, entonces la experticia pudiera declarar la falsedad deldocumento y prejuzgar acerca de la culpabilidad, eso pudiera ser un motivo dedefensa que yo opusiese en una cuestión previa. Para poder empezar a revisarlas cuestiones previas tengo que empezar por el ordinal1º porque este esexcluyente de todos los demás, porque depende de lo que diga el tribunal en lacuestión previa del 1º, si el tribunal laboral resulta incompetente, resultaincompetente para conocer de la demanda y de toda la substanciación que vieneaquí abajo, razón por la cual yo no puedo abrir una articulación asídirecta, hay que ver que pasa artículo 352, artículo 349, ya sabemos que conrelación a esto, me va aparecer al 5 día una decisión que me va a decir si eltribunal es competente o no es competente. Artículos 350, 351, el código estapartiendo de la cuestión previa del ordinal 1º tiene cuatro supuestos falta dejurisdicción, incompetencia, acumulación, y litispendencia. Porque en elentender del legislador que no de la corte suprema toda la decisión sobre lajurisdicción se consulta oficiosamente por la corte, ese es el sistema que estaen el código, según el diseño del CPC esa decisión cualquiera que fuere debede subir a la SPA en regulación oficiosa de la jurisdicción o que es lo mismoen consulta, pero la jurisprudencia de la propia corte ha cambiado esto y diceque sube en consulta obligatoria cuando se decline la jurisdicción más nocuando se afirme, es decir, la corte inventando como suele hacerlo, cambio el códigoporque él decía que subía siempre oficiosamente, la corte dice que sube soloen 1 caso cuando se niega la jurisdicción y no cuando se la otorga, por eso,cuando usted opuso falta de jurisdicción con cualquier otra cosa, y hay queabrir una articulación probatoria, esa articulación se va a abrir después queel expediente baje de la corte, si la corte dice que hay jurisdicción, y dicebaja el expediente hay 3 días muertos y después de esos 3 días se empiezan acontar los 8 de articulación. Pero no se opuso falta de jurisdicción se opusoincompetencia y hay que ver como sale esa decisión de incompetencia, eltribunal dirá que es competente o dirá que se incompetente, porque no tieneotras opciones. Vamos a tomar a aquí por materia analógica porque aquí el códigono me dice mucho al respecto, cuando nos vamos a las reglas de contestación, medice el artículo especifico sino se hubieren alegado las cuestiones previas alas que se refieren el artículo 346 procederá el demandado a la contestaciónde la demanda en caso contrario. Artículo 358. Este me quiere decir que segúnla ley si esto no es necesario y aquí esta mi decisión yo iría paracontestación directo en 5 días, pero me dice que esto es así si no sesolicita la regulación, por inferencia legal si aquí esta la decisión quepuede ser con lugar o sin lugar, ambas decisiones son regulables por vía de laregulación de la competencia, yo 5 tengo para proponer la regulación de lacompetencia. Artículos 67, 68, 69, 70. Yo tengo 5 días para regular lacompetencia, en jurisdicción sabemos que es de oficio si se niega la jurisdiccióny a instancia de parte si se la afirman, esta articulación probatoria es de 8 días,estos 5 días que tengo para regular la competencia se intercalan entre esto yesto o se sobreponen sobre los 8 días de la articulación. El artículo 71,ultimo aparte, este artículo. quiere decir que si yo intento la regulación dela competencia como medida de impugnación de una decisión de cuestionesprevias, se me suspende el curso de la causa, igualita que si fuera una regulaciónde jurisdicción. En la regulación de competencia sube a un tribunal SuperiorComún si hay tribunales superiores comunes, sino sube a la Sala de CasaciónCivil de la corte, no hay un tribunal superior Común entre un tribunal laboraly un tribunal mercantil, al menos en Caracas en el interior si lo hay, Loslaborales tienen superiores laborales y los civiles o mercantiles tienen unsuperior CMT (civil, mercantil, y transito) por lo tanto si esto es aquí enCaracas yo no voy a encontrar un superior común que tenga competencia en estasdos materias (mercantil y laboral) por lo tanto la regulación tiene que subir ala sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia.

Espero el resumen en la proxima clase no me calo más esta desgrabación deldía de hoy no se entiende y él no llega a ninguna conclusión y la últimapregunta la hare luego chao.

 

Trabajo enviado por:
Carlos Marcano
cmarcano@usb.ve

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