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Regulacion o Penalizacion de la Payola en la Radio Dominicana
El pago clandestino a una persona física o moral relacionada con la difusión de los fonogramas a través de la radio, hecho con la intención de privilegiar la difusión de una fonograma respecto a los demás, es conocido en la práctica como payola. Esta maniobra desleal ha despertado el interés de la sociedad que pretende regularla o ultimarla.
En este sentido, la Secretaría de Estado de Cultura elaboró el primer anteproyecto de ley que busca regular la práctica de la payola en la República Dominicana, proeza que marca un nuevo punto de partida en la controversial discusión de la materia.
Ahora bien, en nuestro país existen legislaciones que defienden a nuestros autores, artistas, interpretes, ejecutantes, inventores, etc., leyes como la 65-00 sobre derecho de autor, la 20-00 sobre propiedad industrial, el reglamento No. 824 para el funcionamiento de la Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía, etc, son algunas de las mismas. Sin embargo, hasta qué punto la ley ampara a los autores dominicanos de estas prácticas de competencia desleal.
Lo cierto es que a la luz del derecho actual la payola no constituye una violación a ninguna norma penal, eliminando de esta manera la acción en responsabilidad penal que una persona afectada por esta práctica podría tener contra el responsable de llevarla a cabo.
La manera como se inició la payola en el mundo, comenzando en los Estados Unidos de Norte América como un simple pago a los pianistas profesionales para que incluyan una determinada obra artística y/o literaria en su repertorio y de esta forma vender mas tablaturas de las mismas (en esa época, alrededor del 1880, las tablaturas eran lo que hoy son los fonogramas); la forma en que llegó a la República Dominicana, donde se le atribuye su inicio al Lic. Juan De Dios Ventura; la responsabilidad civil de quien la lleva a cabo, o sea, una análisis de si se violan normas del código civil dominicano, si hay competencia desleal entre autores y las desventajas que ella presenta respecto a los autores dominicanos; son algunos de los puntos a tratar.
En cambio, un análisis del anteproyecto de ley sobre la payola será llevado a cabo donde se determinarán los orígenes de los artículos, su rango de acción y sobre la influencia de la normativa estadounidense en la misma. Algunas personas han querido comparar a la payola con el soborno o la extorsión, alegando que no es mas que una modalidad del soborno donde lo que se persigue es una finalidad comercial; e inclusive usan el término payola de la misma manera y en el mismo contexto en que usan la palabra soborno o extorsión, comparaciones que a la luz de nuestro derecho son inconcebibles ya que el soborno se materializa cuando un funcionario público presta su ministerio a cambio de dádivas, dinero, etc, sin que eso esté sujeto a su salario y la extorsión pretende arrancar algo por la fuerza ya sea con amenazas, violencia, etc.
Por lo tanto, la payola tiene un lenguaje particular que debe ser atacado, tanto por las normas legales existentes, como por la sociedad jurídica y artística, por ser una práctica de competencia desleal; la necesidad de enmarcar a la payola en una normativa jurídica especial que regule la forma como se comercializa la música con reglas específicas que rijan a todas las personas involucradas en la promoción de los fonogramas, es de una importancia inmesurable para los autores interpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, etc. Hay que establecer una responsabilidad penal para las personas físicas y/o morales que incurran en esta práctica de competencia desleal, ya sea aceptándola u ofreciéndola, debido a que dicha responsabilidad no existe en nuestro actual sistema de ley; se necesita establecer una obligación, por parte de las estaciones radiodifusoras, de remitir a la Comisión Nacional de Espectáculos Públicos un informe contentivo de su programación diaria con la intención de detectar si se están privilegiando fonogramas en la radiodifusión; se necesita introducir a la payola como una nueva figura jurídica, o sea, hacerla parte de nuestro vocabulario jurídico, etc.
En este sentido, el trabajo está dividido en cuatro capítulos que pretenden facilitar el entendimiento de las implicaciones jurídicas de la payola; abarcando su historia, su definición y cómo esta es percibida por la doctrina internacional, sus ventajas y desventajas, la contra-payola (pago o intercambio de regalos y/o dádivas hecho con la intención de evitar que la grabación de un fonograma sea divulgado al público) y un análisis del anteproyecto de ley sobre la payola sometido al Congreso Nacional por la Secretaría de Estado de Cultura.
II. a) Definición De Payola.
Es una palabra de origen anglosajón, específicamente de los Estados Unidos de Norte América, que fue empleada por primera vez en el año 1938 por una revista de publicaciones artísticas llamada Variety. Sobre el origen de dicha palabra existen dos teorías; una que establece que la palabra payola es una contracción de las palabras "pay" (pago) y "Victrola" (vellonera), y otra que establece que la palabra payola nace por una moda que tenía la revista antes citada de terminar las palabras en "ola", en ese tenor, si la palabra en juego era "juice" (jugo) decían "juiceola" (jugola). La palabra payola no existe en el idioma castellano, o sea, la real academia de la lengua española no la reconoce como parte de nuestra lengua, pero lo que sí es cierto es que es un anglicismo que hemos adoptado los dominicanos.
Ahora bien, para definir la palabra payola debemos tomar en cuenta, no tan sólo lo que establece el anteproyecto de ley contra la payola sometido por la Secretaría de Estado de Cultura, sino, también debemos señalar las diversas acepciones que esta tiene en el vocabulario jurídico anglosajón.
El anteproyecto sometido define a la payola como "el pago no declarado y fuera de la ley que se realiza para lograr que se privilegie la divulgación de una o varias obras en los medios de comunicación con relación a las demás". Antes de realizar un análisis crítico sobre esta definición, veamos como esta es definida por la doctrina anglosajona.
Kerry Segrave define a la payola como un término utilizado para describir la práctica de pagarle una suma de dinero a personas relacionadas con la industria de la música para promover una pieza o tema musical en particular, con la intención de que esa obra sea escuchada por un mayor conglomerado de personas, con lo que se esperaba, llevaría a incrementar las ventas y las ganancias de ese fonograma.
Richard Schulenberg, define la payola como el nombre comúnmente dado a la violación del acta federal de comunicaciones de los Estados Unidos de Norte América, en donde grabaciones de fonogramas son comunicadas el público a través de la radio a cambio de regalos, dádivas de cierto valor pecuniario (dinero, drogas, carros, prostitutas, etc.) o algún tipo de servicio sin previamente haberle avisado al público que ese era un espacio pagado.
Gerry Cagle, la define como un hecho que ocurre cuando una persona hace un pago de una manera ilegal a una estación de radio con la intención de asegurar que dicho fonograma sea comunicado al público en esa estación de radio. Estos pagos, por lo general, vienen en forma de dinero, drogas y / o sexo.
La payola también es definida como un pago indirecto o clandestino a cambio de un favor comercial (como el hecho a un programador de radio para divulgar un tema); un secreto o pago clandestino a cambio de la promoción de un producto, servicio, etc., a través del abuso de la posición que ostenta una persona, sus influencias o facilidades.
El Acta Federal de Comunicaciones de Los Estados Unidos del año 1934, reformada en el 1960 para incluir a la payola como un delito de carácter federal, no define en sí lo que es esta; sin embargo, sí establece de manera clara el procedimiento que se debe llevar a cabo para realizar esta práctica, la sanción que conlleva no respetar el método preestablecido, el órgano encargado de velar por el fiel cumplimiento de estas normas, etc.
La sección 317 de dicho acto, titulada; "aviso de pago hecho para divulgar o transmitir", establece que:
La sección 508 del mismo acto llamada; "divulgación de los pagos realizados a individuos ligados con la radio-difusión" trata sobre:
Con todo lo visto anteriormente podríamos afirmar que todas las definiciones hacen notar que para que exista la payola tiene que haber una intención, por parte de aquel que la está ofreciendo, de que su fonograma se vea favorecido con relación a los fonogramas de otros artistas; la desviación que se observa entre el ante-proyecto sometido por La Secretaría de Estado de Cultura y la doctrina anglosajona es que el anteproyecto se inicia definiendo la payola como el pago no declarado y fuera de la ley, siempre y cuando la intención de este sea privilegiar la divulgación de un fonograma; en cambio, la doctrina, además de no limitarse al pago, simple y llanamente, también hace énfasis en los regalos, las dádivas y el intercambio de servicios como formas de incurrir en payola sin importar la intención de estos, es decir, considera que no debe permitirse, bajo ninguna circunstancia, intercambios entre los artistas o personas responsables de promocionar los fonogramas de estos y los encargados de divulgar las grabaciones. Por lo tanto, eliminar el hecho de tener que determinar la parte moral del delito, o sea, comprobar que el intercambio realizado fue con la intención de privilegiar la divulgación de un fonograma ahorraría tiempo, dinero y trabajo al organismo responsable de llevar a cabo lo establecido en el anteproyecto (Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía); ya que, se estaría eliminando la posibilidad de justificar la práctica, en otras palabras, ninguna persona relacionada con la divulgación de un fonograma podría realizar pagos, dádivas, regalos, intercambios de servicios, etc, dirigidos a los responsables de su divulgación debido a que estas prácticas, sin importar su naturaleza, intención o condición, serían consideradas payola. Lo cierto es que la definición establecida en el anteproyecto tiene como intención garantizar el deber constitucional del Estado de evitar toda situación de desigualdad entre los dominicanos, en este caso, entre los autores; estableciendo, nuestra constitución, que las únicas diferencias que deben existir son las que resultan de los talentos o de las virtudes de cada quien. II. b) Naturaleza Jurídica De La Payola.
Para hablar de competencia desleal, es menester que exista una relación de competencia entre el demandante y el demandado; si el demandado demuestra que no existe una relación de competencia, no puede haber competencia desleal; esto es en la doctrina, ya que en el anteproyecto de ley contra la payola y en la ley 20-00 artículo 176 numeral 2 sobre propiedad industrial no se consagra la necesidad de que exista tal relación de competencia entre los autores, las productoras de fonogramas, comerciantes, profesionales, los editores, cualquier persona moral o física, ni que exista tal relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto; sin embargo, siempre existirá competencia entre todas las personas interesadas en la divulgación de fonogramas, o sea, todo autor tratará de que su fonograma sea el más divulgado, por lo tanto, siempre estará inmerso en un estado de competencia respecto a los demás autores.
En el anteproyecto de ley contra la payola se define la competencia desleal como todo acto realizado en el ámbito comercial o profesional que sea contrario a los usos y prácticas honestas, sin que sea necesario que quien lo realice tenga la calidad de comerciante o profesional, o que exista alguna relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto.
En tal orden, La competencia desleal es definida como: delito civil, a veces coincidente con un delito penal, que consiste en que una persona cuya profesión suponga tener clientela (comerciante, industrial, médico, etc.) quite a otra de la misma profesión toda o parte de su clientela, mediante actos lesivos a los principios de honestidad que son ley de la profesión.
El diccionario jurídico elemental del Dr. Guillermo Cabanellas De Torres la define como: la abusiva práctica del comercio por quien trata de desviar, en provecho propio, la clientela de otra persona, establecimiento comercial o industrial, empleando, para conseguirlos, equívocas fortuitas coincidencias de nombre, falsas alarmas o cualquier medio de propaganda deshonesta.
Con estas definiciones podemos notar que lo que se busca es limitar los métodos utilizados por los empresarios o personas ligadas a la promoción de una mercancía o producto, no la competencia; que los demás comerciantes o personas ligadas a la promoción de las mercancías o productos, deben verse perjudicadas con los hechos desleales practicados por un competidor. "El perjuicio causado será el fundamento de la acción en competencia desleal".
El Convenio de París (revisado en Estocolmo en 1967) para la protección de la propiedad industrial en su artículo 10 bis, establece cuales son los actos de competencia desleal, literalmente se establece lo siguiente:
Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial.
En particular deberán prohibirse:
En este sentido, cuando una obra es comunicada al público con insistencia debido al la payola, se crea un estado de confusión o error sobre la supuesta "espontaneidad" de la difusión del mismo; el consumidor no sabe cuantas veces al día una obra en específica es ejecutada, sólo sabe que cada vez que enciende su radio esa obra está siendo divulgada de manera "espontánea" porque la gente "la solicita"; en este sentido, el artículo 177 de la ley 20-00 establece que todo acto susceptible de causar confusión constituye un acto de competencia desleal. Los Estadounidenses justifican su legislación contra la payola estableciendo que "el pueblo tiene el derecho de saber cuando hay un interés comercial detrás de la divulgación de una obra fijada en fonograma, y quién es el interesado o el responsable en pagar para que dicha obra se privilegie".
Por lo tanto, una noción clara de lo que es competencia es de suma importancia. La competencia es definida como: una disputa o contienda entre dos o más sujetos sobre alguna cosa. // Es la lucha por la conquista del mercado. En este sentido, analizando la competencia desde un punto de vista jurídico, esta posee tres elementos esenciales :
"La clientela no puede considerarse como propiedad de nadie. Existe lo que se llama <<legitimidad del daño de la concurrencia>>, o la libertad de atraer la clientela de otro, y este acto no compromete la Responsabilidad Civil".
C)La Mercancía: cosa que se hace objeto de trato o venta.
Según el anteproyecto de ley contra la payola el hecho de pagar la payola es perseguible tanto de manera civil como de manera penal; la competencia queda demostrada con la simple intención de divulgar un fonograma al público, todo aquel que graba una obra artística o literaria y persigue un espacio en la radio lo hace con la intención de alcanzar un nivel de popularidad y en algunos casos evitar que otras grabaciones lleguen a ser populares. Con todo lo dicho anteriormente, la payola sí es competencia desleal entre autores, productores de fonogramas y cualquier persona física o moral que tenga interés en la radiodifusión de un fonograma, ya que, constituye una práctica deshonesta que lesiona el derecho al acceso igualitario que tienen todos los autores a los medios de comunicación e induce al público al error debido a que hay una presunción de espontaneidad con cada divulgación de un fonograma en los medios de comunicación; la finalidad de incurrir en payola es privilegiar la radiodifusión de un fonograma con respecto a los demás, y en algunos casos, su finalidad es la de evitar de manera directa el acceso de un fonograma en específico a los medios de comunicación (contra-payola).
II. c) La Payola, El Soborno Y La Extorsión.
Algunas personas comparan a la payola con el soborno o la extorsión, comparaciones estas que a la luz de nuestro derecho no son válidas debido a que el soborno, tipificado en los artículos 177 y siguientes del código penal dominicano, sólo es tocado como un acto en el cual incurre un funcionario público que por dádivas o promesas, prestare su ministerio para efectuar un acto que no esté sujeto a salario. La payola es una acto de competencia desleal o un pago clandestino, a cambio de un favor comercial, no a cambio de un favor público.
En cambio, la extorsión se encuentra en el artículo 400 de nuestro código penal y se considera como todo hecho en el que se arranque o se intente arrancar por la fuerza, con violencia o constreñimiento, la firma o la entrega de un escrito, acto, título o documento cualquiera que contenga u opere obligación, disposición o descargo. Con la payola no se busca arrancar nada, lo que se persigue es privilegiar con mayor radiodifusión la emisión de un fonograma con respecto a los demás a cambio de un pago en dinero, especies, regalos, servicios, etc. En este sentido, no podemos comparar a la payola con el soborno ni la extorsión, ya que jurídicamente significan cosas distintas y distantes. II. d) Responsabilidad Civil De Las Personas Que Incurren En Payola.
La responsabilidad que genera la payola, o cualquier acto de competencia desleal, se enmarca dentro de la esfera de la Responsabilidad Civil, basada principalmente en la acción de los artículos 1382 y 1383 del código civil. Todo aquel que se vea afectado por un acto de competencia desleal puede solicitar al tribunal las indemnizaciones y los daños y perjuicios que estime conveniente.
El hecho de determinar si un acto constituye o no una competencia desleal está sometido a la libre y soberana apreciación del juez de fondo. El juez puede aplicar dos tipos de sanciones a la competencia desleal en base a la responsabilidad civil, estas son: la supresión de la actividad ilícita y/o el establecimiento de indemnizaciones por concepto de daños y perjuicios. La víctima puede solicitarle al juez la publicación de la sentencia que condena y prohíbe la continuidad de la actividad ilícita, con la intención de advertir y hacer de conocimiento público que esa actividad ilícita y desleal estaba siendo llevada a cabo por los condenados.
Por lo tanto, el artículo 178 de la ley de derecho de autor 65-00 establece que el propietario, socio, gerente, director, representante legal o responsable de las actividades realizadas en los lugares donde se realicen actos infractores a la presente ley, responderán solidariamente por las violaciones a los derechos que se produzcan en dichos locales. En este sentido, los autores que no se vean privilegiados con la difusión pública de sus obras fijadas en fonogramas, a causa del compromiso sustraído entre las personas responsables de colocar las obras en la radio con: autores, productores de fonogramas, editores, socios, gerentes, directores, representantes legales, etc. que pagan o que realizan algún intercambio para tener dicha prerrogativa, tienen una acción civil contra los citados.
El artículo 10 del anteproyecto de ley sobre la payola extiende el ámbito de la responsabilidad a quienes ordenen o dispongan su realización y a todos aquellos que conociendo de la ilicitud del hecho, tomen parte de él, lo faciliten o lo encubran.
La ley 65-00 sobre derecho de autor en su artículo 129 establece que, se considerarán incluidas entre las modalidades de ejecución pública las que se realicen en teatros, cines, salas de conciertos o baile, bares, clubes de cualquier naturaleza, estadios, parques, circos, restaurantes, hoteles, establecimientos comerciales, bancarios e industriales, y en fin, dondequiera que se interpreten o ejecuten obras musicales o se transmitan por telecomunicaciones, sea con la participación directa de los artistas intérpretes o ejecutantes, o indirecta a través del espectro radioléctrico; por las cuales la sociedad de gestión colectiva que representa a los artistas -la Sociedad General de Autores, Editores y Compositores de Música Dominicanos (SGACEDOM)-, cobrará cada vez que sus fonogramas sean divulgados en los mismos atendiendo a los procedimientos requeridos y especificados en la misma ley.
En este sentido, las personas que pagan para que su fonograma se vea privilegiado con respecto al de los demás autores, son susceptibles de una demanda en responsabilidad civil por parte de aquellos cuyos fonogramas reciben difusión pública en menor proporción, o no reciben difusión alguna, por no incurrir en payola; ya que, a estos se les limita la ejecución pública en los lugares mencionados en el artículo 129 de la ley 65-00, y por ende, el dinero que reciben por parte de la Sociedad de Gestión Colectiva es menor al que podrían recibir en condiciones de competencia leal.
II. e) Marco Legal En La República Dominicana.
En nuestro país existen legislaciones que no sólo condenan el otorgamiento de privilegios, sino que regulan la emisión de canciones a través de la radio, estableciendo que la radio y la televisión son de interés público y que tienen la función de contribuir con el fortalecimiento de la integración nacional y al mejoramiento de la forma de convivencia humana, a elevar el nivel cultural del pueblo, mantener la pureza del idioma, etc.; en este orden, el reglamento No. 824, modificado por el decreto No. 4306 que rige el funcionamiento de la Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía, también establece en su artículo 79 que las radiodifusoras tienen la obligación de difundir la cultura nacional y mantener la pureza del idioma castellano.
Otro artículo de suma importancia en esta materia es el 80, donde se establece que los compositores dominicanos tendrán preferencia en la radiodifusión nacional y que el 50% de la música será de autores, compositores y cantantes dominicanos. El legislador dominicano siempre ha tenido el interés de defender a los artistas nacionales, se ha incluso establecido que por cada artista extranjero que se presente en el país, será obligatorio presentar un dominicano.
El Estado también tiene la obligación de procurar la más amplia difusión de la ciencia y la cultura, facilitando de manera adecuada que todas las personas se beneficien con los resultados del progreso científico y moral, pero siempre tratando de dejar que las cosas se rijan por la ley de la oferta y la demanda, lo que la gente quiere hay que dárselo, el Estado debe tratar de involucrarse lo menos posible en las actividades comerciales para que la economía fluya, pero esto no quiere decir que cuando haya una desigualdad el Estado no ejerza su función reguladora, si por el contrario, es en ese preciso momento que la sociedad demanda su intervención; ahora bien, las radiodifusoras tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la fijación musical de sus emisoras, pero apegadas a los mandamientos de su órgano estatal regulador, "La Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía". Aquí no sólo hace falta una legislación que regule la práctica de la payola, sino también que se cumplan las legislaciones existentes.
El reglamento No. 824, establece en su artículo, 61 que la radio y la televisión constituyen una actividad de interés público. Por ser de interés público, el Estado se ve en la obligación de regular y vigilar que se cumplan de manera cabal las normas y leyes establecidas por dicha comisión.
En fin, vivimos en la era de la información y del desarrollo de las telecomunicaciones; vivimos en una era donde prácticamente todo lo que uno hace queda archivado en una base de datos, teniendo como consecuencia que personas que usted jamás ha visto sepan cosas de usted debido a que la última vez que fue al supermercado pagó con una tarjeta de crédito; vivimos en una era donde ya no pedemos hablar del derecho a la privacidad propiamente dicho, sino que debemos de hablar del Habeas-Data; en este sentido, no podemos seguir creyendo que la radio es una tarea loable, realizada por maestros de la locución cuyo único interés es servirle a la Nación y contribuir con el desarrollo de la moral y expansión de los conocimientos científicos y culturales.... la verdad es que la radio es un negocio, y como todo negocio, en ella sus empresarios buscan obtener la mayor cantidad de beneficios posibles, para ello necesitan una vasta audiencia, y para conseguir una vasta audiencia necesitan ofrecerle al público lo que ellos quieren ¿qué es lo que el público quiere? averiguar eso es la tarea de las personas que manejan la radio; sin embargo, lo que sí es tarea del Estado es decirle a esas personas encargadas de hacer radio que por mas que ellos crean saber lo que el público quiere, hay cosas que simplemente nunca se les podrán ofrecer porque constituyen un atentado al orden público, a las buenas costumbres; constituyen una violación del reglamento No. 824 y de la constitución misma.
Por consiguiente el artículo 62 del reglamento No. 824 establece que la radio tiene la función social de contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y al mejoramiento de la forma de convivencia humana.
El mencionado artículo ordena a las radioemisoras, a través de sus transmisiones, evitar influencias malsanas y perturbadoras al desarrollo armónico de la niñez y la juventud dominicana; a respetar los principios de la moral social, la dignidad humana y los vínculos familiares; a tratar de elevar el nivel cultural del pueblo, y la conservación de la característica nacional, sus costumbres y tradiciones, la pureza del idioma y exaltar los valores de la nacionalidad dominicana; a fortalecer las convicciones democráticas, la amistad y la unidad de todos los dominicanos y la cooperación internacional.
Por lo tanto, las radioemisoras que no actúan apegadas al reglamento No. 824 están expuestas a ser sancionadas con multas de RD$25.00 pesos a RD$100.00 pesos o prisión de quince días a tres meses, o con ambas penas a la vez; el tribunal competente es el juez de paz y en caso de reincidencia la pena será duplicada y se podrá ordenar la clausura de los establecimientos por un período no mayor de 30 (treinta) días (artículos 130-133). Estas sanciones demuestran lo obsoleto que está este reglamento y la necesidad que hay de modernizarlo, para ello el Poder Ejecutivo dictó el Decreto No. 166-97 que creó una comisión encargada de revisar y elaborar una propuesta de modificación al reglamento No. 824, una propuesta que se ajuste a la creciente globalización de los espectáculos públicos.
En nuestro país existe legislación suficiente como para que cualquier persona que sienta que sus derechos han sido lesionados por esta práctica de competencia desleal acuda a los tribunales civiles a entablar una demanda en daños y perjuicios; lo que no es posible es perseguir a quien incurra en esta práctica a través de una acción penal, ya que la misma no se encuentra estipulada en ninguna norma de dicho carácter.
II. f) Marco Legal En Los Estados Unidos.
Ahora llegamos al país que se atribuye la responsabilidad de haber sido los pioneros de esta práctica en el mundo; datos relativos a esta práctica se pueden encontrar desde principios del siglo XIX. Aunque los estadounidenses admiten haberla iniciado, también se atribuyen el hecho de combatirla con bastante vehemencia.
En el año 1934 se promulgó el "Acta de Comunicación Federal de los Estados Unidos", el mismo fue reformado en el año 1960 para incluir la payola como un nuevo delito federal y sancionar a aquellas personas que incurrieran en ella sin respetar los procedimientos establecidas en la misma, procedimientos que se encuentran en las secciones 317 y 508 de dicha acta.
De manera general, los estadounidenses apoyan la regulación de la payola basándose en la premisa de que "el público tiene el derecho a saber cuando alguien tiene un interés financiero respecto de lo que se escucha en el aire"; a raíz de ello la sección 317 establece la necesidad de revelar el nombre de la persona o institución que está realizando el pago a los organismos de radiodifusión: todo asunto transmitido o divulgado por cualquier estación de radio por el cual alguna suma de dinero, servicio o cualquier otro asunto de valor sea directa o indirectamente pagado, o se prometió pagar, o cobrado, o aceptado por la estación que está transmitiendo dicho espacio pagado por cualquier persona, deberá, al momento en que la misma está siendo transmitida, anunciarla como espacio pagado por o patrocinado por, cualquiera que sea el caso. Esto también aplica para espacios relacionados con política, asuntos de interés general, asuntos controversiales del momento, etc. Los dueños de emisoras tienen la obligación de hacer diligencias razonables para averiguar si algún miembro de su personal ha recibido algún tipo de pago con la finalidad de privilegiar a un artista en específico, también el programador o locutor que recibe el pago debe de informarle inmediatamente a los directivos de la estación de radio sobre el pago recibido y su naturaleza.
La penalidad por incumplir con estas prerrogativas es la de una multa no mayor de US$10,000.00 dolares, prisión por un año (máximo) o ambas a la vez; sin embargo, en el derecho estadounidense aplica un principio que no es aplicado en la República Dominicana, que es el del cúmulo de la pena. Cada violación es vista de manera individual, por ende, si una persona es acusada de 50 cargos de payola y se le condena por 25 cargos, recibirá una condena máxima de US$250,000.00 dolares y 25 años de cárcel.
Ahora bien, estas no son las únicas sanciones. El artículo o sección 303 del código de los Estados Unidos en su título 47 capítulo 5, sub.-capítulo 3 establece los poderes y obligaciones de la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) de Los Estados Unidos. La FCC tiene la facultad de suspender la licencia de cualquier operador, siempre y cuando existan suficientes pruebas de que el mismo ha violado, causado, ayudado, o incurrido en alguna violación de alguna provisión de cualquier acta, tratado o convenio que exista, en el cual Los Estados Unidos sea signatario.
Luego, en el año 1979 la FCC debilitó la norma que regula la payola en la nación Norteamericana al establecer que: "el simple intercambio de obsequios entre amigos no es payola, siempre y cuando el mismo no se haya realizado con la intención de privilegiar un tema musical con respecto a otro".
La verdad de la situación es que resulta mas fácil probar la evasión fiscal que hay en una acusación de payola (siempre que una persona en Los Estados Unidos es acusada de payola, también es acusada de evasión fiscal) que la payola misma; esto ha dado como resultado que el congreso estadounidense esté contemplando eliminar de una manera rígida el pago o intercambio de bienes y servicios por parte de cualquier promotor, productora de fonogramas, o porte interesada, a cualquier estación de radio, de esta manera lo único que hay que probar es que la persona recibió el dinero o el objeto material, no la intención o finalidad.
En este mismo sentido, la legislación estadounidense hace una distinción en lo relativo a cuando un asunto es considerado "soborno comercial" y cuando es considerado "payola". El soborno comercial es definido en la ley de soborno comercial del Estado de Oklahoma como: "el hecho en que un empleado, socio, director, etc, actúa con intención corrupta y sin el consentimiento del comitente, que de una manera intencional acepta o solicita cualquier tipo de soborno de otra persona bajo el acuerdo o entendimiento de que el soborno afectará la conducta del empleado en relación a los asuntos, o a un asunto en específico, que este maneje o tenga acceso del comitente"// "Es el hecho de ofrecer entregar o de entregar, de manera directa o indirecta, cualquier cosa de aparente valor pecuniario, a cualquier agente privado, empleado, etc, sin el conocimiento o consentimiento del empleador, con la intención de influenciar las acciones de los empleados, agentes privados, etc, en relación a los asuntos del empleador".
Por lo tanto, la relación que existe entre las casas editoras, los autores y el personal de las productoras de fonogramas, no está sujeta a los estatutos de la ley federal de payola de los Estados Unidos; entre ellos no puede haber payola, lo que sí existe es soborno comercial. Lo mismo ocurre cuando los responsables de haber aceptado algún tipo de dinero, o algo de valor, son personas que trabajan en las estaciones de radio; o sea, para que pueda ser payola es necesario que el que la haya aceptado sea "el director de la estación de radio", no un simple empleado buscando ganarse una remuneración extra.
II. g) Marco Legal En México.
En el año 1998 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos inició la primera gran investigación desde el año 1986 concerniente a la payola, dicha investigación fue llevada a cabo debido a que los abogados de la productora de fonogramas mas grande de México, FONOVISA, denunciaron ante el Departamento de Investigación Federal de los Estados Unidos, que el departamento de promoción de dicha compañía productora estaba incurriendo en esta práctica de manera ilegal.
Luego del escándalo de FONOVISA se alegó que en México la payola era un asunto legal, lo que no es cierto, ahora bien, ¡que la práctica sea común!, eso es otra cosa; "la ley federal de radio y televisión mexicana", permite que las empresas productoras de fonogramas hagan anuncios por televisión y por radio, informándole a las personas la salida al mercado de la nueva producción de uno de sus artistas interpretes o ejecutantes; sin embargo, esto no es payola, eso es publicidad, en ninguna parte de la ley se establece que el pago clandestino a una persona (física o moral), hecho con la intención de privilegiar a un artista con mayor divulgación de su fonograma, sea algo ilegal.
Por lo tanto, la payola en México no se encuentra regulada y por no encontrarse regulada no es una práctica perseguible penalmente; La Ley Federal de Radio y Televisión establece que la radio es una actividad de interés público que tiene una función social de contribuir al fortalecimiento de la integración nacional y el mejoramiento de las formas de convivencia humana; por ende, procurará contribuir a elevar el nivel cultural del pueblo y a conservar las características nacionales, las costumbres del país y sus tradiciones, la propiedad del idioma y a exaltar los valores de la nacionalidad mexicana (Art. 4,5).
En el artículo 53 de la misma ley se establece que la Secretaría de Estado de Comunicaciones fijará las tarifas mínimas a las que debe sujetarse la radio comercial por el cobro de los "diversos servicios" que ella pueda prestar; en este mismo tenor, el artículo 57 de la misma ley establece que "no se concederán prerrogativas que impliquen privilegios de alguna empresa de radio y televisión en perjuicio de las demás".
En este artículo no hay ningún tipo de exclusión, sobre lo que puede ser cobrado como diversos servicios, la ley presenta limitantes para asuntos relacionados con la publicidad de bebidas alcohólicas, asuntos relacionados con menores de edad, etc. pero no relacionados directamente con el cobro para favorecer a un artista en la difusión de una obra; sin embargo, aunque la ley no establece lo que son los diversos servicios, sí establece en su artículo 57 que debe de imperar un estado de igualdad entre las personas físicas y/o morales que solicitan los servicios comerciales de la radio. La misma ley, en su artículo 73, obliga a las radiodifusoras a estimular y aprovechar los valores artísticos locales y nacionales.
Alejandro Ordorica, miembro de la Comisión de Radio, Televisión y Cinematografía de la Cámara de Diputados de México al ser abordado sobre el tema de que si "es posible desterrar la payola", admite que "esa es una de las asignaturas pendientes que habrán de considerarse en la inminente revisión y actualización de la ley Federal de Radio y Televisión de 1960"; y que aunque la actual ley federal de radio y televisión no es clara en lo que respecta a la payola, sí existe el contexto jurídico para frenar los pagos y/o intercambios de servicios discrecionales que las compañías productoras de fonogramas, editores, autores, o cualquier parte interesada en la divulgación de un fonograma, hacen a las radiodifusoras para que programen sus fonogramas de manera preferencial.
Ordoica es de opinión que la payola es un mal que se ha dado históricamente en muchas estaciones radiodifusoras que persiguen intereses mas bien comerciales que un interés público, educativo o cultural; y aunque terminar con ella por completo podría ser algo imposible, sí se podría reducir sensiblemente. El ex titular de la dirección de radio y televisión de la Secretaría de Gobernación reconoce que actividades en las que fluyen recursos que no están a la vista y debidamente registrados, son propicias para prácticas como el lavado de dinero. Ordoica estableció que convendría ser mas específico en la materia y que es una de las asignaturas pendientes en la reforma de la ley de radio y televisión: "Con la payola no sólo se violan estamentos de la ley federal de radio y televisión mexicana, sino que también se violan normas fiscales sobre ingresos no declarados, esto puede dar lugar a una auditoría de todas las partes involucradas".
Una de las características mas interesantes de la payola es su carácter transnacional, o sea, está en todas partes y todo lo referente a la misma llega a establecerse en Los Estados Unidos; esta nación representa el mercado más grande del mundo, y a raíz de ello, son los que establecen las reglas del juego en materia de entretenimiento artístico musical, y entre sus reglas está la de no aceptar payola, sin previamente haberlo informado al público. Esta regla la ha tenido que aprender la empresa productora de fonogramas, FONOVISA (radicada originariamente en México, ahora se encuentra radicada en los Estados Unidos), de una manera sumamente dolorosa.
FONOVISA había reportado ventas en el primer trimestre del año 1996 de mas de un 30% del mercado latino en EE.UU. Sin embargo, a finales del 1997 y principios del 1998 estalló el escándalo acerca de que empleados de FONOVISA estaban pagando payola a programadores de radio; los empleados alegaron desconocer la existencia de esa norma jurídica de los EE.UU. y dijeron que "el pago discrecional a programadores es una práctica común y legal en México", lo cual es incierto; común sí, pero no legal, ya que se violan normas fiscales y, visto de una manera generalizada, normas de la ley federal de radio y televisión mexicana.
Una vez el caso fue ventilado en los tribunales, la empresa de origen Mexicano se derrumbó en un 50%, con respecto a ventas anteriores, ya que los pagos discrecionales a los programadores musicales de las estaciones de radio se suspendieron.
A raíz de dicho escándalo, las opiniones acerca de "qué se debe hacer en México sobre la payola", empezaron a recorrer los diversos círculos relacionados con este arte. Indudablemente la opinión mas controversial en la materia fue emitida por el Director de Discos Corazón, Eduardo Lleneras, que se expresó de la siguiente manera: "Sería sensacional reglamentar la promoción musical en la radio. Se establecería el juego limpio, sería perfecto, tendrías un recibo y el compromiso de la estación de radio de promover tu disco. Porque uno nunca sabe lo que pasa tras bambalinas. Si se legislara, tú llegarías con el disco que quieres promover y te dirían: está bien, estas son las tarifas; habría un lenguaje abierto".
Esta no es la opinión compartida de toda la sociedad mexicana, las opiniones son tan diversas como las emitidas por los diversos organismos dominicanos; lo que sí hay ahora en México es el deseo, el interés y la necesidad de regular dicha práctica.
II. h) Ventajas Y Desventajas De La Payola.
Las ventajas y las desventajas sólo existen atendiendo al punto de vista o la posición en que uno se encuentre, por consiguiente, algo puede ser beneficioso para el artista y no beneficioso para los productores de fonogramas, algo puede ser ventajoso para los promotores independientes y no para los productores de fonogramas, algo puede ser de provecho para las estaciones de radio y no para los artistas, etc., pero como el anteproyecto de ley contra la payola tiene por objetivo fomentar el acceso igualitario de los autores (artistas, compositores, intérpretes y ejecutantes) a los medios de comunicación, partiremos del punto de vista que los artistas son los buenos y los demás son los villanos o los neutrales. Por lo tanto, los artistas o las personas que salen en su defensa, consideran que la práctica de la payola es una práctica lesiva y que va en detrimento del fomento y desarrollo artístico por las siguientes causas:
Ahora bien, ¿qué ventajas podría tener esta práctica desleal? ¿a quién beneficia esta práctica? ¿acaso un artista ya establecido tiene que pagarla? Estas preguntas no son nuevas, y por la circunstancia en que se encuentra la payola en la actualidad, no resulta difícil abarcarlas en una simple respuesta. Si los artistas no pagan no obtienen una mayor difusión de su fonograma, sea quien sea; el que cobra la payola es quien se beneficia, y por ende, el que la cobra no va a estar de acuerdo en ultimar esta práctica de la radio dominicana. Sin embargo, las ventajas que podría ofrecer la payola son pocas y de carácter muy subjetivo, entre las mas aceptadas están:
Por lo tanto, la payola representa un fuerte óbice que tienen que enfrentar o con el que tienen que lidiar tanto los productores de fonogramas como los artistas; esta es una situación que quebranta la igualdad de derechos entre autores y/o responsables de los fonogramas, la cual nunca ha sido reglamentada por la evolución jurídica, al menos no en República Dominicana. La penalización o regulación de la payola eliminaría un estado de desigualdad, ahorraría una gran cantidad de inconvenientes tanto a los responsables de los fonogramas como a las estaciones radiodifusoras; inconvenientes como la acción civil que podría tomar cualquier persona que se sienta lesionada por una payola, como el de realizar una programación musical fruto del intercambio de dinero, objetos materiales y/o servicios y no de la demanda del público, entre otros.
Hacer pagos, otorgar regalos o dádivas o realizar algún tipo de intercambio con personas vinculadas en la programación musical de una radiodifusora con la intención de evitar que una obra sea divulgada al público. Esa es mi definición personal ya que esto no es algo que se encuentra en la doctrina.
El anteproyecto de ley contra la payola establece en su artículo 2 acápite b) que "hacer pagos, ya fuere en dineros o en especie o ejecutar acciones de cualquier tipo a favor de propietarios o empresarios, directores, gerentes, encargados o empleados de medios de comunicación para evitar la libre y equitativa divulgación o difusión al público de cualquier material artístico"; esto es conocido en la práctica como contra-payola; sin embargo, el ante-proyecto no hace distinción alguna entre la payola y la contra-payola.
La contra-payola inició también en los Estados Unidos (esto siempre ha sido considerado como una simple payola, para mí es algo mas grave) en el año 1943, cuando un editor musical le pagó al líder de una agrupación que realizaba presentaciones en vivo en las emisoras de radio para no interpretar públicamente ciertas obras en su programa (actualmente esto sería considerado soborno comercial, ya que la ley estadounidense establece que para que sea payola la misma tiene que habersele entregado al director de la emisora). Ya para los años 50 esta práctica se popularizó, llegando al punto de que una productora de fonogramas le ofreció a un locutor pagarle la suma de $50,000 dolares si no aceptaba payola de mas nadie, esto era en adición a lo que esa productora le pagaba en payola que era alrededor de $25,000 dolares, el locutor se negó, ¿cuánto estaría ganando en payola? Bastante.
En los años 60 el escándalo se agudizó cuando ASCAP demandó a BMI (ambas son sociedades de gestión colectiva que se encargan de monitorear la comunicación pública de los fonogramas en territorio estadounidense y cobrar los derechos de autor fruto de esas comunicaciones) por una supuesta conspiración para prevenir que sus obras sean colocadas en la radio, esta demanda duró mas de 5 años sin ver la luz del día, luego la demanda fue retirada gracias al aumento de sus obras colocadas en la radio.
Sin embargo, con el advenimiento de THE NETWORK (así se llamaba al grupo, o mafia, que controlaba las obras pautadas por las emisoras entre los años 70 y 85), la payola tomó un nuevo curso, ya que el poder de popularizar a un artista estaba en sus manos. El poder de The Network no estaba en hacer que un fonograma llegue al número 1 de los listados, sino en prevenir que esa obra sea divulgada por alguna radiodifusora.
En nuestro país, la lucha por dominar el mercado artístico es tan latente como en cualquier otra parte del mundo, por lo general, quien domina la radiodifusión tiene una mayor posibilidad de vender más copias de fonogramas, de ser contratados para diversos asuntos con más facilidad que los demás que no reciben tanta difusión de su grabación, de que su obra reciba una mayor comunicación pública y así recibir una mayor remuneración por la misma, etc; esto ha dado como consecuencia que no sólo tengan que incurrir en payola los artistas, productores de fonogramas, editores, etc, para comunicar al público el fonograma, sino que tengan que pagar, o realizar algún tipo de intercambio, para que no se le comunique al público la divulgación de otro fonograma que podría representar una amenaza contra la popularidad del primero.
III. a) Responsabilidad Civil De Las Personas Que Incurren en Contra-Payola.
Si la payola es considerada como un acto de competencia desleal que persigue un privilegio en la difusión respecto a los demás artistas, la contra-payola es algo directo, dirigida contra algún artista en específico o contra algún género o estilo musical, con la intención de que el artista contra el cual se realiza la contra-payola no reciba ningún tipo de difusión en el medio de comunicación pagado; violando la ley de derecho de autor 65-00 en varios artículos, como son: el 133 párrafo 1ero, donde se establece que las interpretaciones o ejecuciones artísticas, las producciones fonográficas y las emisiones de radiodifusión están protegidas por esta ley; el 135, donde se establece que los artistas intérpretes o ejecutantes tienen el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la comunicación al público de sus interpretaciones o ejecuciones; en su artículo 16 numeral 31 donde se definen los "Usos Honrados" como los que no interfieren con la explotación normal de la obra ni causan perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o del titular del respectivo derecho.
Sin embargo, la ley 65-00 establece varias causas por las cuales el autor puede rescindir de manera unilateral el contrato de edición si el editor no se muestra diligente en la divulgación de los fonogramas, entre esas causas están:
Por lo tanto, un editor tiene la obligación legal de realizar actos positivos serios para la divulgación de la obra del autor que le ha cedido sus derechos, el artículo 103 de la misma ley también establece la obligación del editor de dar amplia publicidad a la edición de la obra en la forma mas adecuada para su rápida difusión; en este sentido, aunque la payola sea una forma de competencia desleal entre autores, editores, productores de fonogramas, y en fin, cualquier persona, ya sea física o moral, que tenga algún interés en la ejecución pública de un fonograma, un editor tiene que ajustarse a las prácticas comerciales que rigen en su negocio de edición de obras, y si entre esas prácticas está la de pagar o realizar algún tipo de intercambio con las personas que controlan la divulgación de los fonogramas para poder garantizar la misma, el editor tiene, mas que la obligación, la necesidad de hacerlo, de lo contrario, el autor podría rescindir el contrato de edición, ya que la obra no podría ser divulgada.
Por consiguiente, la ley de derecho de autor busca garantizar el derecho que tienen todos los autores a la comunicación pública de sus obras ya fuere por la vía directa (interpretaciones en vivo) o a través de los medios de comunicación. Sin embargo, la ley no establece ningún tipo de sanción penal por esas violaciones relacionadas con el derecho a la difusión pública de los fonogramas a través de cualquier medio electromagnético. En este sentido, la parte lesionada puede demandar en responsabilidad civil a la persona que haya incurrido en contra-payola, amparado en los artículos 1382 y 1383 del código civil dominicano. El reglamento No. 824 en su artículo 61 establece el interés público de la radio y en su artículo siguiente su función de contribuir con el fortalecimiento de la integración nacional y el mejoramiento de la forma de convivencia humana.
Nuestra constitución también persigue que se procure el beneficio de todas las personas con los resultados de los avances científicos y tecnológicos y al mismo tiempo condena todo privilegio y toda situación que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos, entre los cuales no deben contar otras diferencias que las que resulten de los talentos o de las virtudes.
El 20 de octubre del año 2000 la Secretaría de Estado de Cultura llevó al Congreso Nacional lo que sería el primer proyecto de ley sobre la payola en la República Dominicana, dicho anteproyecto es el fruto de la conciliación de intereses de todos los sectores interesados en la materia.
IV. a) Los Considerando Del Anteproyecto De Ley Sobre Payola.
Los considerando establecen que todos los autores dominicanos, en virtud de la ley No. 65-00 del 26 de julio del 2000 sobre derecho de autor, tienen derecho a la comunicación pública de sus obras ya fuere por la vía directa o a través de los medios de comunicación; que la constitución de la República Dominicana en su artículo 100 condena todo privilegio y toda situación que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos, entre los cuales no deben contar otras diferencias que no sean las que resulten de los talentos y de las virtudes; que tanto el artículo 27 de la declaración Universal de los Derechos Humanos como el artículo 13 de la declaración Americana de los Derechos y Deberes del hombre establecen el derecho de toda persona a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de el resulten, así como el derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.
Las anteriores motivaciones contenidas en el anteproyecto de ley contra la payola se basan en el derecho que tienen los autores a la igualdad en la comunicación pública de sus obras, dicha igualdad se encuentra consagrada en el artículo 100 de la constitución de la República y en los artículos 27 y 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre respectivamente.
El cuarto considerando establece que es deber del Estado el fomentar el acceso igualitario de los autores a los medios de comunicación y establecer los mecanismos que garanticen que las diferencias se fundamenten tan sólo en la calidad de la obra o del impacto que esta pueda causar en el público y no a actos de competencia desleal.
El artículo 61 del reglamento No. 824 que rige el funcionamiento de la Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía establece que la radio es una actividad de interés público, por consiguiente, el Estado tiene la obligación de velar porque no existan diferencias en el acceso de los autores a este medio de comunicación, a no ser que estas diferencias resulten de los talentos o de las virtudes que estos posean y que, eventualmente, influirán en la calidad y/o impacto de la obra; tal como lo establece la constitución en su artículo 100.
El quinto considerando establece que el Estado tiene el deber de velar por la preservación y difusión de los valores éticos, cívicos y culturales sobre los que se fundamenta la Nación Dominicana; este tiene su base en el artículo 62 del reglamento No. 824 que establece que la radio tiene la función social de contribuir con el fortalecimiento de la integración nacional y al mejoramiento de la forma de convivencia humana.
El sexto considerando establece que: en consecuencia, todo hecho que tienda a privilegiar o discriminar a algunos autores ante los medios de difusión por radio o televisión y ante la prensa escrita para la comunicación o divulgación pública de sus obras, que se ocasione por las exigencias de los propietarios, administradores o del personal de los medios de comunicación de sumas de dinero o favores o por el ofrecimiento y pago de valores por parte de los autores y/o sus representantes como contrapartida para la difusión pública de sus obras, constituye un acto de competencia desleal que debe ser perseguido y sancionado.
Este considerando, además de basarse en los artículos anteriormente citados de nuestra constitución, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y del reglamento No. 824; introduce la figura de la payola, equiparándola a un acto de competencia desleal.
El séptimo y el octavo considerando establecen que el Estado debe tratar de evitar todo acto que constituya un discrimen para aquellos autores que no gozan de condiciones económicas que les permitan erogar de manera regular, sumas de dinero u otras formas de compensación, para lograr que sus obras sean difundidas y dadas a conocer al público con la misma frecuencia e iguales oportunidades que tienen otros autores con mayor poderío económico e influencia en los medios de comunicación; así como, que la compra y tráfico de preferencias que impide el acceso igualitario de los autores a los medios de comunicación y que popularmente se ha denominado "payola", quebranta la igualdad de oportunidades a que tienen derecho todos los dominicanos y constituye un atentado a los valores éticos en los que se debe fundamentar el patrimonio cultural de la comunidad.
El artículo 101 de la constitución establece que el patrimonio cultural de la Nación estará compuesto por todas las riquezas artísticas e históricas del país las cuales estarán bajo la salvaguarda del Estado. Por consiguiente, el Estado se ve en la obligación constitucional de crear condiciones idóneas para el fomento y desarrollo de las artes, y así, enriquecer el patrimonio cultural de la Nación con obras fruto de un estado de competencia leal y sostenible; ultimando, de esta manera, con el tráfico y compra de preferencias en el ámbito de la comunicación pública que trae consigo la payola.
El noveno y último considerando afirma que esta práctica desleal afecta negativamente las gestiones de negocios de las empresas de comunicación y de los autores (artistas, compositores, intérpretes, y ejecutantes) y productores artísticos, lo que promueve la evasión fiscal, el mercado negro e inclusive el lavado de dinero.
Las gestiones de negocios de las empresas de comunicación se ven supeditadas a la captación de dinero o al intercambio de bienes y/o servicios para poder realizar la divulgación de un fonograma, cuando estas están habituadas a la práctica de la payola, siendo esto un atentado, tanto al interés público de la radio como a la igualdad de derechos que constitucionalmente se le concede a todas las personas involucradas en algún tipo de actividad comercial y/o profesional pública o privada; en ese mismo sentido, los autores y los productores artísticos debilitan el patrimonio cultural de la Nación debido a que el mismo se estaría componiendo de las mejores obras que el dinero pueda pagar, no de las de mayor calidad o aporte cultural.
Por consiguiente, los considerando del anteproyecto establecen que esos privilegios, fruto del intercambio del dinero, bienes y/o servicios, por la difusión radial de una obra o composición, no del gusto de la gente o de la calidad musical; son intolerables, debido a que quebrantan la constitución en su artículo 100, va en contra de los derechos humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, es una práctica de competencia desleal y va en detrimento del patrimonio cultural de la Nación.
IV. b) Vocabulario Del Anteproyecto De Ley Sobre La Payola.
El anteproyecto de ley sobre la payola inicia (Art. 1) definiendo lo que es un autor, un artista, intérprete o ejecutante, competencia desleal, comunicación pública, divulgación, obra, payola y radiodifusión con la intención de facilitar la comprensión del ante-proyecto y tomando en cuenta las legislaciones existentes relacionadas con la materia, como son: la ley 20-00 sobre propiedad industrial, la ley 65-00 sobre derecho de autor y la ley General de Telecomunicaciones 153-98.
Define al autor como la persona física que realiza la creación; a los artistas, intérpretes o ejecutantes como los que representan, cantan, leen, recitan, interpretan o ejecutan en cualquier forma una obra literaria o artística o una expresión del folklore; la Comunicación Pública como la difusión por cualquier procedimiento que sea conocido o por conocerse, de los signos, las palabras, los sonidos o las imágenes, de tal manera que puedan ser percibidos por una o mas personas, independientemente que la persona o las personas puedan recibirlos en el mismo tiempo o en diferentes sitios y/o en diferentes momentos; en ese mismo tenor se define la divulgación, la obra y la radiodifusión de la misma manera como se encuentra en la ley de derecho de autor 65-00; la competencia desleal es definida basada en la ley 20-00 sobre propiedad industrial.
IV. c) Derechos Y Prohibiciones.
En el artículo 2, se establecen los derechos y las prohibiciones, estableciendo la igualdad de oportunidades que tienen todos los autores dominicanos para dar a conocer sus obras al público, prohibiendo cualquier tipo de pago y/o intercambio de servicios a los propietarios o empresarios, directores, gerentes, empleados, etc, ya fuere en dinero, en especie o en ejecución de cualquier tipo de favor, tanto para la difusión al público de los materiales artísticos (payola), como para evitar la difusión de ciertos materiales artísticos (contra-payola); la ley también sanciona a las personas que exijan estos pagos o que los acepten, siempre y cuando hayan sido aceptados o exigidos con la intención de privilegiar o evitar que una composición musical llegue al público. Sin duda alguna, los redactores del anteproyecto utilizaron como premisa la legislación estadounidense relativa a la materia (secciones 317 y 508 del Acta de Comunicación Federal de los Estados Unidos del año 1960), y en este segundo artículo del anteproyecto de ley contra la payola, queda demostrado con las prohibiciones de realizar pagos o intercambios de cualquier naturaleza con la intención de privilegiar la difusión de una obra artística o literaria. La única diferencia que existe entre este aspecto de la legislación estadounidense y el anteproyecto de ley contra la payola es que en Los Estados Unidos si el negocio ilícito de la payola es con alguna persona que no sea el programador, administrador o dueño de la emisora, no se considerará payola, sino, soborno comercial; en nuestro país la ley 20-00 sobre propiedad industrial en sus artículos 178, 179 y 180 admite esta figura para los casos relativos a secretos empresariales, o sea, no abarca los hechos fuera de ese contexto.
El anteproyecto, al igual que la legislación estadounidense, no hace distinción entre la payola y la contra-payola, ambas son consideradas como iguales, siendo la contra-payola una práctica que sí pretende hacer un daño de manera directa contra un autor o un artista intérprete o ejecutante, en este sentido, la contra-payola debió ser sancionada de manera más severa que la payola.
IV. d) Obligaciones De Los Medios De Comunicación.
El artículo 3 establece la obligación que tienen los medios de comunicación de difundir las obras de los autores que le sean entregadas para su primera difusión, en igual proporción de veces y de horarios, durante los primeros dos meses a partir de la fecha en que la misma le sea entregada para esos fines.
Este es un artículo muy altruista por parte de los redactores del anteproyecto, sin embargo, algunas estaciones de radio toman muy en cuenta la calidad de la grabación del fonograma; o sea, el sonido difundido o divulgado, para poder colocar una obra artística o literaria en sus programaciones. Por ende, considero que se debió tomar en cuenta el hecho de que la grabación esté a la altura de las grabaciones que una emisora en particular pauta en su programación diaria y que una estación radiodifusora no esté en la obligación de colocar una composición que no vaya acorde con el estilo o género de la radiodifusora o de algún programa dentro de la radiodifusora que se encargue de colocar un estilo de música en específico.
Este artículo contiene dos párrafos, el primero establece que las prohibiciones y las obligaciones contenidas en los artículos 2 y 3 se extienden a los dueños de frecuencias y productores independientes de programas de radiodifusión, así como a los productores artísticos y dueños de la obra; el segundo permite la compra de espacios por obras artísticas o literarias, siempre y cuando se indique quien es la persona (física o moral) que realiza el pago, y que ese es un espacio pagado.
El primer párrafo lo que hace es extender el rango de personas perseguibles por payola abarcando a empresarios de la radiodifusión, de la producción de fonogramas y dueños de obras. El segundo párrafo se redactó tomando en cuenta el literal "A" de la sección 317 del Acta de Comunicación Federal de los Estados Unidos donde se establece el procedimiento que debe de llevarse a cabo para realizar la payola de manera legal.
Parta mantener un estado de vigilancia constante sobre las radiodifusoras, estas quedan obligadas a remitir cada siete días a la Comisión Nacional de Espectáculos Públicos, un informe contentivo de la programación diaria que vaya a ser ejecutada por la emisora durante dicho período (Art.. 5).
Es de suma importancia que la vigilancia sea llevada a cabo apegada a la ley de una manera estricta y sin distinciones. Por otro lado, considero que la vigilancia de la programación de las emisoras podría ser llevada a cabo de una mejor manera si las estaciones radiodifusoras tuvieran la obligación de remitir cada tres días a la Comisión un informe contentivo de cada una de las obras artísticas pautadas al transcurrir ese tiempo, de tal manera que la Comisión pueda establecer cuales son las obras que están recibiendo mayor divulgación en las diversas estaciones de radio de manera nacional, cuales no la están recibiendo e investigar si estos hechos se deben a la práctica de la payola o no.
IV. e) La Acción En Justicia.
El artículo 6 establece que cualquier persona que se sienta lesionada por alguna violación a las disposiciones de esta "ley" puede iniciar sus acciones ya sea de manera civil o penal. Los artículos 7 y 8 establecen el procedimiento en materia penal refiriéndose al artículo 177 del código de procedimiento criminal y que la misma se prueba por cualquier medio (Art.. 11).
El procedimiento penal a seguir es el correccional, donde los tribunales de primera instancia son los competentes de conocer las demandas en payola interpuestas por las partes que sienten que sus derechos han sido lesionados. En el artículo 180 del código de procedimiento criminal se establecen varias formas de apoderamiento del tribunal, siendo la mas común de todas la citación directa del prevenido, hecha por acto de alguacil por el ministerio público o por la parte lesionada; la comparecencia voluntaria del prevenido es otra de las formas de apoderar el tribunal en virtud de una aplicación analógica y extensiva del artículo 147 del mismo código relativo a las contravenciones de simple policía, esta forma de apoderar el tribunal ha sido admitida de manera jurisprudencial, siempre y cuando el prevenido no haya sido coaccionado en comparecer; la presentación inmediata del prevenido al tribunal por el ministerio público en caso de flagrante delito es la otra forma de apoderar el tribunal.
El tribunal correccional puede ser apoderado por el procurador fiscal, la parte civil y otros oficiales públicos (Dirección General de Impuestos Internos, Aduanas, etc.); luego de apoderado el tribunal se procede a citar a las partes involucradas.
Los artículos 12 al 18 establecen las acciones civiles prevaleciendo las reglas del procedimiento ordinario (Art.. 12), que los daños y perjuicios bajo ninguna circunstancia serán inferiores a las multas establecidas por esta ley (Art.. 13); los autores podrán iniciar sus acciones ya sea de manera personal o a través de la institución que los representa mediante el otorgamiento de un poder especial (Art. 14).
El apoderamiento del tribunal de primera instancia del domicilio del demandado es el acto procesal con que se inicia el proceso de demanda civil por payola, este es apoderado por una citación en la que el demandante expone el contenido y los fundamentos de la demanda, y emplaza mediante acto de alguacil al demandado para que comparezca ante el tribunal. La acción civil puede llevarse a cabo al mismo tiempo que la acción pública, tal como lo establece el artículo 3 del código de procedimiento criminal, y quedar suspendida hasta que el juez de lo penal haya emitido su fallo.
El artículo 15 y su respectivo párrafo establece que si la parte lesionada tiene motivos fundamentados para sospechar de la insolvencia del infractor, podrá solicitar al juez, sin citación previa de la otra parte, una autorización para realizar un embargo conservatorio de sus bienes; dicho embargo tiene un plazo de 30 días, a partir de su ejecución, para iniciar la acción; de lo contrario, la parte contra quien ha sido ejecutado el embargo puede solicitarle al juez que el mismo sea levantado.
Los embargos son trabados por el demandante con la intención de que el propietario o tenedor no pueda disponer o gozar de la cosa, y así no deteriorarse o desaparecer manteniendo el valor del crédito. En este mismo orden, un embargo conservatorio es incoado con la intención de mantener la cosa en el estado en que se encuentra al momento en que el mismo es solicitado al juez. Para poder incoar un embargo conservatorio es necesario contar con una de estas condiciones: una sentencia condenatoria susceptible de un recurso ordinario, una autorización del juez competente en ausencia de sentencia condenatoria, un acto auténtico o bajo firma privada cuando se trate de un embargo retentivo o un mandamiento de pago luego de vencido el plazo de un día. El artículo 48 del código de procedimiento civil establece que en caso de que el crédito parezca estar en peligro, el juez de primera instancia podrá garantizar a cualquier acreedor que tenga un crédito que parezca ser justificado, a embargar conservatoriamente los bienes muebles del deudor.
La parte lesionado también puede solicitarle al juez que dicte un auto para inspeccionar el lugar donde fueron efectuados los actos violatorios a esta ley, el juez puede ordenar que un miembro de la Comisión Nacional de Espectáculos Público presencie la inspección (Art.. 16), dicha inspección se hará sobre minuta (original de un acto auténtico del cual no puede desprenderse el oficial público, que es su depositario no obstante acción en referimiento o recurso contra el mismo [Art.. 17]). El artículo 18 elimina la fianza judicatum solvi para el demandante transeúnte extranjero.
IV. f) Disposiciones Transitorias Y Finales.
La misma ley, en su artículo 4, establece que se creará un comité transitorio de seguimiento de la presente ley con jurisdicción nacional compuesto por representantes de las diversas instituciones relacionadas con la materia, el cual se encargará de elaborar los reglamentos de aplicación de la presente ley, este reglamento debe ser dictado dentro de los seis meses de la publicación de la ley. Una vez se promulgue el reglamento, esta comisión quedará disuelta. Dicho reglamento debe ser aprobado y promulgado por el Poder Ejecutivo (Art. 19).
Esta ley deroga las demás leyes, reglamentos y disposiciones que le sean contrarias (Art. 20).
IV. g) Las Sanciones. Las sanciones se encuentran en el artículo 9 del anteproyecto, y son las siguientes:
Para que dichas sanciones sean aplicadas es necesario que se haya cometido una infracción previa que reúna todos los elementos constitutivos de la infracción, o sea; que exista el elemento material, que en el caso de la payola sería el pago o el intercambio de bienes y/o servicios a la persona responsable de difundir el fonograma; el elemento legal, que sería la violación a la ley contra la payola (como en la legislación existente no existe una ley sobre la payola, falta el elemento legal para poder perseguirla penalmente) y el elemento moral, que vendría a ser la intención de privilegiar la difusión de un fonograma con respecto a los demás. Como la sanción que el anteproyecto pretende imponer es de carácter delictivo, no criminal, la tentativa de la misma no puede ser castigada al menos que exista una ley especial que así lo exprese de manera clara, el anteproyecto no establece que la tentativa de payola se castigará como el delito consumado; por ende, en caso de tentativa, esta no tendrá problemas penales, pero sí podría tener problemas de carácter civil.
IV. h) Responsabilidad De Las Personas Morales. La Complicidad.
La responsabilidad de los hechos consagrados en los artículos anteriores se extiende a quienes ordenen o dispongan su realización, a los representantes legales de las personas jurídicas y a todos aquellos que, conociendo la ilicitud del hecho, tomen parte de el, lo faciliten o lo encubran (Art.. 10).
Según este artículo la persona física que realiza la payola, compromete a la persona moral que le da el mandato de llevarla a cabo, o sea, si el encargado de promoción de una productora de fonogramas encarga a un miembro de su personal para que realice la payola en una estación de radio, tanto el que la efectuó como el que la ordenó realizar y la productora de fonogramas, son responsables.
En cuanto a la complicidad consagrada en el artículo 10 parte in fine, el artículo 59 del código penal dominicano establece que a los cómplices de un delito se les impondrá la pena inmediatamente inferior a la que corresponde a los autores de este delito; salvo los casos en que la ley otra cosa disponga.
Este es un anteproyecto que aunque pretende eliminar la payola y garantizar la igualdad constitucional de los autores, no se muestra ajena a la realidad de que es un asunto de hecho que ha existido en los círculos artísticos por bastante tiempo y que constituye otro tipo de negocio para las radiodifusoras; por ende, el anteproyecto permite que cualquier persona interesada en realizar pagos y/o intercambios de cualquier naturaleza (siempre y cuando estén dentro del comercio jurídico) con una radiodifusora, con la intención de privilegiar la comunicación al público de una obra artística o literaria, pueda hacerlo, siempre y cuando en la radio se avise que ese es un espacio pagado. Por ende, el anteproyecto no sanciona la payola propiamente dicho, sino que, sanciona el hecho de que no se le avise al público que la comunicación al mismo de la obra es fruto de un espacio pagado o de algún intercambio. El Instituto Dominicano de las Telecomunicaciones (INDOTEL) es el órgano regulador de las telecomunicaciones en virtud del artículo 76.2 de la ley 153-98, que entre sus funciones está la de garantizar la existencia de una competencia sostenible, leal y efectiva en la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones; prevenir o corregir prácticas anticompetitivas o discriminatorias con apego a la presente ley y sus reglamentos. Por lo tanto, siguiendo estas normas, el anteproyecto de ley contra la payola debió haber incluido una disposición que le diera potestad al INDOTEL de revocarle la licencia de transmisión a las estaciones de radio que no vayan acorde con la ley de derecho de autor 65-00 y el anteproyecto de ley sobre la payola, es decir, con el interés público del espectro radioeléctrico. Esto entablaría un precedente que haría cambiar la forma de hacer radio en la República Dominicana.
El pago de una suma de dinero, o el suministro de bienes, regalos y/o servicios a personas relacionadas en los medios de comunicación, hechas con la intención de que estos privilegien la divulgación de sus obras o creaciones artísticas con relación a los demás, es conocido como PAYOLA. Palabra que nace en Los Estados Unidos en el año 1938 y tuvo un gran auge en los años 1960 luego del sometimiento del destacado director de programación Alan Freed, por haber aceptado mas de $2,500.00 dolares a cambio de colocar obras al aire; sin embargo, este fue condenado por soborno comercial y evasión fiscal, ya que, cuando cometió los crímenes no existía dicha legislación en Los Estados Unidos.
Por lo tanto, la primera condena por payola fue contra los hispanos Pablo Alarcón, Rafael Díaz Gutiérrez, Freddy Báez e Hipólito Vega en el 1968; la segunda condena fue contra Ralph Tashjians y su esposa (ambos estaban relacionados con la mafia) en el 1988; la tercera vino por el caso de la productora de fonogramas, FONOVISA, donde se vieron involucrados su presidente y su director de promociones artísticas en el año 1998 y la última fue al también hispano Salvador Homero Campos en el año 2001 (él se declaró culpable y aún está pendiente de ser condenado en Los Estados Unidos).
En nuestro país la payola nace en los años 1960, y se consolidó en la siguiente década, esta se sigue propagando hasta llegar al punto de que pagar o realizar algún tipo de intercambio para privilegiar la comunicación pública de una obra artística o literaria es algo prácticamente obligatorio en la radio contemporánea. Su inicio se le atribuye al Lic. Juan de Dios Ventura, hecho que este niega rotundamente.
La payola puede ser perseguida civilmente en la República Dominicana debido a que es una práctica de competencia desleal en la cual la persona que se siente lesionada puede demandar en responsabilidad civil en virtud de los artículos 1382 y 1383 del código civil dominicano y así cobrar los daños y perjuicios a los que fue expuesto.
Ahora bien, hay personas que no simplemente entran en el juego de la payola para privilegiar la comunicación pública del fonograma que a ellos les interesa, sino que también incurren en ella para que la obra de otros autores no sea divulgada al público, esto es conocido en la práctica como contra-payola; la doctrina no hace diferencia entre la payola y la contra-payola, sin embargo, son diferentes de hecho. Con la contra-payola se busca lesionar directamente a un artista intérprete o ejecutante, su objetivo es el intercambio de dinero, servicios, regalos, etc., a cambio de que un artista o autor en específico, o un género musical en específico, no sea difundido; violando la ley 65-00 sobre derecho de autor, ya que, ella establece que todos los autores tienen derecho a la comunicación pública de sus obras ya fuere por la vía directa o a través de los medios de comunicación y la constitución, en su artículo 100, donde se condena cualquier tipo de privilegio o situación que tienda a quebrantar la igualdad de todos los dominicanos.
Por consiguiente, el 20 de octubre del año 2000 la Secretaría de Estado de Cultura llevó al congreso Nacional el anteproyecto de ley contra la payola. En él se establece el acceso igualitario de todos los autores dominicanos a los diferentes medios de comunicación; en ese sentido, los considerando establecen que los privilegios, frutos del intercambio de dinero, dádivas, regalos, permutas, etc., y no del gusto de la gente o de la calidad musical, son intolerables. Por ende, se establecieron las siguientes sanciones para las personas que incurran en este delito: Prisión correccional de 6 meses a dos años y multa que oscilará entre cincuenta a mil salarios mínimos, y en caso de reincidencia, la misma será castigada con la pena máxima de prisión prevista en esta ley y multa de mil salarios mínimos.
El anteproyecto también establece que los medios de comunicación tienen la obligación de difundir las obras de los autores que le sean entregadas para su primera difusión, en igual proporción de veces y de horarios, durante los primeros dos meses a partir de la fecha en que la misma sea entregada para esos fines. El anteproyecto también abarca otros aspectos, estableciendo que cualquier parte que se sienta lesionada puede demandar en justicia, que a La Comisión Nacional de Espectáculos Públicos y Radiofonía se le tiene que remitir cada siete días un informe de la programación diaria, entre otras disposiciones.
La payola es algo que existe en todo el mundo, países como México y Estados Unidos han estado hablando de modernizar sus legislaciones internas; Estados Unidos desea limitar aún mas el intercambio de dinero, bienes y/o servicios que tiendan a privilegiar la difusión de un fonograma, mientras México desea modernizar su ley Federal de Radio y Televisión para incluir la payola de manera explícita y detallada.
En nuestro país existen leyes y reglamentos que protegen a los artistas dominicanos, el problema es que no se cumplen. Hablamos de modernizar el Estado, adecuar las leyes a las realidades de la sociedad contemporánea, de reformar los códigos, etc., hablamos de tantas cosas que se deben de hacer, pero lo que no se hace es aplicar la ley existente. Si en esta tierra Duartiana se colocara el 50% de la música, interpretadas por artistas dominicanos, tal como lo establece el artículo 80 del Reglamento No. 824, quizás no se estaría hablando de este tema. La verdad es que de nada sirve un texto de ley si el mismo no es aplicado; darle fuerza de ley a este anteproyecto amerita un trabajo serio, sistemático y resistente a los cambios de gobierno, es algo que la sociedad dominicana ha estado reclamando desde hace mucho tiempo.
Lic. Vingy Omar Bello (Abogado)
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