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Derecho Penal y realidad en evolución ... una mirada desde la complejidad

Resumen: Hoy resulta indispensable, para plantearse una comprensión al control social, en su forma moderna denominada Derecho Penal, mirarlo como un fenómeno cultural, histórico e incluso cambiable; es decir, que nace, existe, de acuerdo a su vinculación con el proceso general del momento al que se vincula . Sólo desde esta macrovisión, podemos buscar una comprensión más compleja, y por cierto real. Por lo cual, nuestro trabajo se traduce en un esfuerzo de unificación de las épocas, en sus aspectos que la relacionan como totalidad, tanto en su producción material de sociedad (es decir el proceso de producción y división del trabajo) como de ideas e instituciones, (o aparato jurídico político, también).
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Autor: TAELI GÓMEZ FRANCISCO

"El Hombre  no será capaz  de verse  a sí mismo de manera completa  fuera de la humanidad, ni la humanidad fuera de la Vida, ni la Vida fuera del Universo”

Theihard de Chardin, Pierre, (1971), “El Fenómeno de lo Humano”,     

PLANTEAMIENTO TEÓRICO  

Hoy resulta  indispensable, para  plantearse una  comprensión al control social, en su forma moderna denominada Derecho Penal,  mirarlo como un fenómeno cultural, histórico e incluso cambiable; es decir, que nace, existe, de acuerdo a su vinculación con el proceso general del momento al que se vincula[i]. Sólo desde esta macrovisión, podemos buscar una comprensión más compleja, y por cierto real. Por lo cual, nuestro trabajo se traduce en  un esfuerzo de unificación de las épocas, en sus aspectos que la relacionan  como totalidad, tanto en su producción material de sociedad (es decir el proceso de producción y división del trabajo) como de ideas e instituciones, (o aparato jurídico político, también). Tratar al Derecho Penal, como algo separable de la totalidad a la cual accede, y creer, además que existe de esa forma como una valoración a la simplicidad mecánica analítica, sería presentar una categoría extrayéndola se su vida real, emancipándola, enajenándola; nos llevaría a caer en un idealismo que encuentra las realidades sólo en la cabeza de los inventores.

Buscar sentido, entonces al Derecho Penal, es una invitación a verlo de manera integrada a su totalidad – imperialismo,  como el “ser”- 

I PARTE :

DERECHO PENAL

1-

La época en la que el Derecho Penal nace, se la conoce como modernidad, y por lo cual, es necesario entenderla en su funcionamiento, es decir,  como una unidad dinámica; para ello, hay que hacer un proceso de unir y correlacionar lo que ella misma, con su racionalidad científica, nos descompuso en partes. Es decir, hay que verla (a la modernidad, y por lo tanto al Derecho Penal), como una totalidad, como un proceso en un devenir interrelacionado, haciéndose internamente de acuerdo a su historia. Creemos que para entender algún aspecto de algo que buscamos, hay que encontrarlo en sus vinculaciones de realidad, más que en su lejanía. Así por ejemplo para entender  la magia, el mito, tendríamos que situarnos en la totalidad antigua, sólo ahí eran entendibles. Es más cercano interpretarlas encontrando su unidad  desde su aparato productivo, político, artístico de la época, que buscar su historia en los distintos períodos desarraigados de su vinculación. De no ser así, se genera el peligro de  estudiarlos desde la racionalidad científica, desde esa forma hoy, la magia, el mito, serían visiones ingenuas, por lo que no hay más que poder, por cuanto, se estaría separando arbitrariamente significado de aspectos que sólo cobran sentido desde su interrelación que le da alcance. No es más que una selección interesada del interprete que se sirve de una parte de la realidad para creerla verdad. Es decir el pasado visto así, nos sitúa en nuestra actualidad. O como lo observa  Pierre Theihard de Chardin,  “yo  no voy, pues a pretender describirlas como fueron realmente, sino como deberemos representárnoslas para que el Mundo nos resulte verdadero en aquel momento: el Pasado no es en sí mismo sino tal como aparece ante un espectador colocado sobre la cima avanzada en la que nos ha colocado la Evolución.”[ii] 

Desde está idea, sostenemos que  la modernidad, expresa la nueva forma que adquiere el proceso productivo que trae una nueva relación social llamada capital.[iii] no es dinero simplemente, sino que expresa dialécticamente la transformación de plusvalía para poner en marcha nuevamente la extracción de una nueva, y ello en una reproducción ampliada. Pero las mercancías, incluidas la fuerza de trabajo, necesitan para intercambiarse de representantes con voluntad y hombres libres[iv]. Pero además, quiere decir, despojados de cualquier atadura, tanto al cielo, al señor, a la tierra, como al gremio. Esta lectura de la totalidad-moderna, se puede mirar, siendo la misma, pero  con  énfasis en otros aspectos que correlacionan para formarla. Pues no nos olvidemos que la burguesía fue revolucionaria, es decir, derrumbó la totalidad feudal –toda- . Ella vino, por consiguiente, con su propia forma de conocer, saber, sentir, con nuevas categorías de la naturaleza, hombre, etc. Así el mundo, para que fuerza posible entenderlo desde la modernidad, desde la unión con el capital, se ordenó a través de la razón, dejando de ser una Creación[v] se fraccionó en ladrillos, en unidades únicas, átomos, individuos..., cobrando sentido la lógica analítica. Se separó como objeto de los sujetos, los cuales aparecían como observador neutral de una naturaleza o sociedad que tenían que describir, intervenir “positivamente”. La investigación, por lo tanto,  era descubrir lo que nos era “puesto” lo arrojado, sin que hubiésemos tenido participación en ello Era un mundo que se podía entender a través de la mecánica de las leyes, las que presuponían o requerían una idea anterior de regularidad de los fenómenos, estabilidad;  luego, era posible  que el mundo, visto así, fuera predecible, cuantificable, reducible. Así la creencia y valoración al  causalismo como lo más cercano para comprenderlo, no era algo descontextualizado con el mundo que producía esa realidad y esa forma de hablarla. La vida misma se fragmentó y la teoría, la razón, le ayudó a convencernos  de que ello era posible, y cada cuota expresaba una realidad, aún separada. Y  cuando se planteaba a la sociedad, a la naturaleza como un todo, se procedía a juntar esas partes como una sumatoria cuantitativa de partes. Las ciencias físicas, naturales, operaban sobre la misma lógica de mundo que las sociales -es la misma totalidad-. Se miraba la célula, al hombre,  con el mismo microscopio y ello apoyado por el poder de la autoridad científica. La teoría explicaba, ya sea, recogiendo una secuencia de hechos, o cosas a modo inductiva o verificando hipótesis deductivamente, llegando a  resultados a incuestionados. Era una realidad que se establecía, se pensaba, se intervenía y justificada. Por más sofisticados que fueran los instrumentos científicos, la imagen del mundo que se tenía, o el cuadro científico del mundo, mantuvo una constante hasta fines del siglo XX, con los advenimientos de la revolución cuántica, y posterior, científico técnica.

Siguiendo nuestro hilo conductual, veremos todo lo anterior, pero ahora enfocado  desde la perspectiva política; y decir, entonces,  que la forma de organización, viene dado por un aparato nuevo, “consensuado” socialmente a través de un contrato, cuya fuente de legitimidad, se la da una base terrenal, de naturaleza humana y no divina. Ello se puede concebir  desde sus cambios, como del que va de un Estado absoluto que propicia la acumulación originaria del capital a uno que se desarrolla limitándolo. Para lo cual se une simbióticamente con el Derecho.

De acuerdo a lo anterior y en el esfuerzo de contextualizar algunos elementos, éstos se pueden armar a partir de una definición del Derecho Penal   como nombre que adopta el control social en la modernidad, y, que no es  sólo cárcel, códigos, tribunales, hay que leerlo como acumulación de realidad con una significación específica  y que en su dialéctica de interrelaciones, vistas desde el plano de las ideas, fines, hasta su visibilidad ejecutiva, se realiza como una sola práctica. Él viene con ello a mantener  un orden social en los mismos aspectos ideológicos y de visibilidad institucional que trae consigo. 

Con ello decimos que es indispensable especificar lo que entendemos por orden, al que se piensa viene a “controlar”, o más bien produce, en su aspecto positivo.  No es ajeno, no se encuentra por sobre ni fuera del proceso de orden, sino que desde una perspectiva dialéctica, él lleva el orden, también lo es, pues éste, no puede verse sobre la simplicidad de ser un control social neutro que se aplica a una realidad distinta. Él accede a un orden específico que se ve, tanto  en el funcionamiento territorial y nacional de los mercados, en la reproducción del capital, como también en la  solidificación  del entramado ideológico. Por ello es esencialmente cambiable. Si definiéramos orden daríamos que es: la forma en que sus componentes se interrelacionan dialécticamente  para formar una totalidad en la cual, el control ,social es su manifestación de contención a agresiones provenientes  de condiciones subjetivas . En última instancia, hasta ahora, una forma específica que expresa al conjunto de relaciones sociales, específicamente : al capital

Sintetizando las ideas centrales, diremos que el Derecho Penal, debe  ser tratado como una realidad histórica que se determina en su esencia y apariencia por las relaciones económicas –materiales-, sociales, políticas, ideológicas, epistemológicas del mundo al cual pertenece como contención de mantenimiento del orden   capital, al cual no le es ajeno. 

2-

Visto así  toda  la evolución del Derecho Penal, tanto desde su análisis más criminológico, sociológico, como en su lógica interna que conocemos como la teoría del delito o su dogmática, debe tener el mismo enfoque que hemos estado proponiendo, holista. 

En términos generales :  El Derecho Penal acoge la época en su estructura, y sustento. Tenemos el propio concepto de legalidad: expresa una nueva idea de control en múltiples variables. Por ejemplo, conlleva un tema político, con el respaldo implícito del contrato social, pues ya no significa el orden divino, sino, el acuerdo de los hombres , pero los que tienen una “naturaleza humana”, ello es un “algo” común, como dirá ahora, más o menos, Fukuyama un factor K. Pero en definitiva, lo que tienen en común es, la modernidad. Ello requiere, para no tener contradicción, presuponer que esta naturaleza es egoísta, antisolidaria, de no ser así, esa limitación a la libertad que aceptaron  los hombres en el contrato, sería absurda e infundada. Por lo demás, declara que,  por más esfuerzo que se consideren como organización social sobre estos hombres “malos”, es imposible lograr con ellos una armonía social (las implicancias políticas resultan del entendido de que cualquier disfuncionalidad del sistema no se debe a él, sino al hombre que es “malo” y que se traduce en solidificar la eficacia de las leyes). En definitiva, ampliando la lógica,  no sería plausible pensar, y por lo demás utópico sostener, un cambio social, sobre la base de la consideración de un hombre distinto, “bueno”, solidario, porque no hay, es una afirmación  contra la naturaleza humana, por consiguiente, la solución cae por su racionalidad y se traduce en la Ley-Derecho que impida que unos y otros se agredan. -Primer supuesto entonces que hemos dado por aceptado, y como dice Carlos Pérez “ vivimos en la vida práctica como si esta “naturaleza humana” fuese cierta. En eso consiste, justamente, su fuerza y verdad.[vi]. Sin embargo, hoy, se ha comenzado a plantear lo voluble que puede significar para la realidad actual la  idea de “naturaleza humana”, pues  ella parte de la idea de que todos igualmente tenemos una misma; sin embargo, ya se está planteando con fuerza la entrada del biotecnología, ingeniería genética, o el llamado genoma humano. Este va, probablemente a establecer diferencias entre los sujetos, podrá hablar de anormales, podrá ser el soporte de las nuevas formas de control para una “vuelta” de las ideas de Lombroso, actualizadas, con autoridad de la moderna ciencia. Habrán tratados de las nuevas temáticas “genética y crimen” anuncios que dirán “ se descubrió la neurona que provoca la delincuencia” en fin. Como vemos, la disputa a la que se verá enfrentado el Derecho Penal, vendrá de los cambios de la totalidad, a los que debemos entender o a lo menos percibir en su integralidad.

A lo anterior, es indispensable la valoración que se hace a la razón como forma que se tiene de conocer, y dominar la realidad, tanto en las expectativas frente a la naturaleza, como sociedad e individuo. Racionalidad con la que cuenta el Derecho Penal, muy diversa a la fe como anterior forma de configurar al mundo. La razón aparece como capaz de ser el principio de organización. En nuestro tema, se apeló a la racionalidad de la pena, el control social en sí mismo lo era.  A lo anterior, está la idea de igualdad, que ya está implícita, en razón de la ausencia de arbitrariedad con la que se sostiene el Derecho Penal. Ahora bien, todo esto se puede encontrar en la dogmática del delito que veremos más adelante. 

Así sostenemos que, la idea de considerar al Derecho penal como fenómeno cultural e histórico, nos lleva a aceptar que él cambia, evoluciona, pero queremos resaltar que ello sucede  dentro del marco de ese contexto; es imposible e ingenuo creer en genios y profetas penalistas. Sin desmerecer atributos especiales, ellos pueden relacionar sólo lo que la realidad material les ofrece.

Se ha buscado al interior del Derecho Penal sus modificaciones, como en la  dogmática del delito, se ha creído que la plataforma de evolución viene dada por el reconocimiento de los derechos humanos; y si los planteamos a éstos últimos ideológicamente, tendría que advertir que llevan la idea de un humano individual, ahistórico, liberal, cuya afectación también se resuelve atomizadamente, y puede en un mismo momento, una sociedad albergar a hombres no afectados en sus derechos y a otros si; puede tener a hombres que tienen más cantidad de derechos satisfechos que otros, como si la dignidad se pudiera dividir (no sólo en catálogos, sino en personas). Y por lo tanto, este hombre, el que se une a la idea de dignidad, sirve para fundamentar y establecer el parámetro de la evolución del Derecho Penal y la teoría del delito. Es decir, la pregunta es, mientras más se incorpora la idea de este hombre-liberal, más entendemos que se plantea que el Derecho Penal ha ido evolucionando en su teoría y aplicación. Sin embargo, la lectura  que se hace, nos indica lo contrario, se ha ido cada vez más  reconociendo al hombre como un sistema abierto, desde la perspectiva de un pensamiento complejo, o  entendido como la totalidad en su dimensión humana específica; así por ejemplo, lo vemos en los cambios que ha tenido la teoría de la culpabilidad, que vienen desde una alusión a lo psicológico, a una  por vulnerabilidad, o se lo entiende como un sujeto responsable; cambios a la concepción de bien jurídico como relación social dialéctica, dando con ello cabida al  primer elemento del delito que ya no es la acción sino la tipicidad. En este sentido, afirmamos que ningún control social se vive desde fuera, porque como lo definimos, él es orden visto desde su dinámica interna de contención a su derrumbe, cualquiera sea la forma que adopte.

En definitiva, para nosotros, hablar de la evolución del Derecho Penal, significa verlo como una realidad histórica que sufre los cambios propios de la historia y que, por consiguiente, se reflejan en su  interior. No existe, por consiguiente un aspecto de valoración, ético, pues, ello deberíamos buscarlo en la base material, en el capital, y, en sí mismo, encierra una contradicción que, a nuestro parecer es esencialmente atentatorio contra los humanos, pues él es que, en definitiva, necesita de tener control social. Pero si vemos lo que se ha planteado respecto a la evolución, desde la perspectiva de los derechos humanos, no podemos sino develar lo contradictorio que ello resulta y que viene de lo opuesto del sueño-realidad. Por  cuanto sintetizando, se crea la expectativa de la profundización de los derechos humanos, pero vistos como están, no son sino, la potenciación del hombre-liberal, con el que sólo llegaremos a consolidar más el sistema aquel. Y como queremos resaltar lo que sucede es, paradójicamente lo contrario, el criterio que planteamos como evolución, y que permite demarcar de lo que no lo es, se da en el reconocimiento de un hombre mayormente considerado, como un actor, un complejo social, un sistema abierto, en el cual, hemos concordado, incluso, con incorporar una corresponsabilidad a la sociedad o Estado.

Vemos así que, los cambios que ha sufrido entonces el Derecho penal, que también se ha sumado a la incorporación del paradigma causal. Esta forma específica de explicar la realidad, necesita para su aceptación coherente, una realidad previamente establecida, pero como hemos sostenido ella se produce como historia. El mundo para entenderlo, hay que definirlo anteriormente, no pudiéramos hablar de interferencia de vínculos causales de ángeles, o hacerlos cómplices, o imputables, porque en el mundo de la modernidad no existen. La lógica casual requiere de premisas gnoseológicas, y algunas que explicamos al comienzo; se requiere de partes separables, las que aún así funcionan, y tanto para la  naturaleza como para  la sociedad, desde la física o química hasta lo penal. Es lo mismo dejar caer una manzana y observar que cae, que, decir que un disparo de un arma tiene como consecuencia una muerte. En este sentido, la lógica causal es la expresión más pura de la época clásica de la ciencia, época en que el capitalismo necesita su máximo soporte de consolidación, con la autoridad de la ética neutral, y de las “culpas” individuales a las disfuncionalidades estructurales. En términos muy generales,  y de recordatorio, el causalismo requiere de una separación cartesiana para hacerla creíble: un sujeto (juez) como observador con prescindencia a un hecho puesto, positivo, como diría Comte. También, se requiere de una legitimidad al pensamiento inductivo de enunciados anteriormente observados, los que van creando  “jurisprudencia”. La fórmula se expresa así:  es- fue..., es- fue..., es- será”. Se universaliza y se sostiene la certidumbre predictiva del “será” . por lo cual, sólo habría dentro de este inductivismo probar un “es”, lo demás es casi una regresión presunción. Sabemos que, en definitiva, lo que hay, de fondo, es un acto definitorio y creador, una incorporación del observador en el hecho. Sino tendríamos que reconocer que una persona arrastra los antecedentes empíricos, individuales, ahistóricos de otros, más que su propio hecho complejo. Este proceso, no podría darse sino, en una sociedad que habla inductivistamente, piensa así, es analítica, cree en la posibilidad de desconectar al individuo con su realidad que lo produce, determina, y por ello la sanción es considerada y apoyada, pero también lo es su juzgamiento, su definición como la objetividad

A pesar de llegar el causalismo a la etapa del finalismo con una gran incorporación de significación y aporte de la advertencia subjetiva del proceso, no es posible, por sí, propiciar una idea de evolución interna, esta teoría lo que se encarga de hacer es, en última instancia, sobredimensionar la acción causal, Entonces, el individuo-átomo que actúa con dolo o culpa ubicados en la tipicidad, es una manifestación de una “cabeza” de un hombre que “conocía y quería” la realización típica, fundamentándose el aspecto cognitivo en una gnoseología existencialista, individual, el sujeto-hombre, conoce de acuerdo a sus sentidos y quiere de acuerdo su volición individual; dejando los criterios esenciales más o menos estables. Acción causal-individualmente calificada

Por ello, cuando nos referimos al planteamiento del bien jurídico como relación social que mantiene Bustos, queremos decir que, lo que rescatamos desde la idea de nuestro trabajo, es la expresión de un paradigma realmente nuevo, porque hay algo nuevo en el orden económico-social-político-ideológico que asome por todos lados. Si vemos lo que nos dicen las revoluciones científicas, que fueron cambiando “en una palabra, no tanto la empiria, y la teoría, -que indudablemente cambian cada vez-,sino el terreno de las bases filosóficas que es en realidad donde se hace cambiar nuestra apreciación empírica y teórica. Aunque por lo general la comunidad científica distingue y se identifica  más con los cambios en lo empírico y teórico, lo cierto es que el cambio más profundo ocurre en el terreno de los ideales”[vii]. Nos encontramos con la revolución científica de tipo cuántica en la cual ““objeto” cuántico no podía ser comprendido como dado e idéntico al “objeto” clásico del macromundo, y no estaba compuesto de partes dadas de antemano. Con ello, se daba un paso decisivo hacia la superación de la delimitación absoluta entre el sujeto y objeto del conocimiento y se abrió el camino para pensar los proceso del mundo y el mundo mismo como un proceso no acabado”[viii]

En una desconexión se ha tratado de tener, de un lado a lo jurídico  y del otro a la realidad, nos han alejado del ámbito donde realmente cambia el Derecho Penal, en la totalidad. Nos enredan en el entramado ideológico sutil, y como creemos, crecimos dentro de la misma lógica analítica, la cual mira con el microscopio de los códigos penales a los hechos y lo que no se vea desde ahí, es externalidad dejado a la Criminología, sicología, procedimiento etc.

La interrogante a plantearse es si, el mundo material y superestructuralmente entendido, es el mismo que sirvió de base al Derecho Penal para aceptarlo como el control social coherente, y si ya no lo es, qué deberíamos replantear  

II PARTE : LO QUE HAY DE DERECHO PENAL

1-visión de control social 
Resulta hoy, que el mundo sobre el cual habíamos entendido al Derecho Penal, el mundo que se nos presentó con el nombre de modernidad, capitalismo; y que, como totalidad, dijimos que, sostenía  todo el cimiento que sirvió de base a los principios, (legalidad, racionalidad, etc.) ha ido cambiando. Hoy no se ve tan evidente que el capital, como relación social productiva, tenga la determinación que tuvo. Vemos que la ganancia se desarrolla fuertemente en el plano de la especulación, en lo financiero, en el interés. El dinero, tal vez ya no como sólo un reflejo del valor de la mercancía. Un mundo que económicamente se encuentra más conectado, y sus relaciones de interdependencia son universales; los problemas son globales en el mundo globalizado. La metáfora del efecto mariposa es graficadora.

En ese sentido, la  mercancía, como unidad básica de ganancia del capitalismo, ha ido cambiando su lógica de orden a un lugar físico territorial, es más imperial su dominio ahora más movible, flexible. Los capitales (y no industriales o productivos, necesariamente) entran y salen de acuerdo a las estabilidades de los lugares, y en ese sentido, las apariencias de desorden hoy pueden aportar grandes ganancias financieras. Tenemos en esa lógica que el propio Estado ya no está cumpliendo su rol,  que varió desde una omisión liberal y alejada a participar en el mercado hasta uno más activo dada la necesidad por las crisis. Hoy, así,  no tiene mucho sentido, ante la lógica financiera, así lo demuestra su alejamiento ante su participación en la seguridad social, salud, educación, pero también con las cárceles las que se han comenzado a dar en concesión, la desmilitarización de la policía en acercamientos a la comunidad financiado por los programas del Fondo Monetario Internacional

Visto así, pudiéramos pensar que los cambios de la totalidad están afectando, ya no sólo en la dogmática del delito, sino tal vez, al Derecho Penal mismo como control social, pues ha ido perdiendo coherencia con los cimientos que los sostenían y que hemos hecho mención en este trabajo, por mencionar algunos aspectos. Lo que hemos empezado a conocer con el nombre de seguridad ciudadana, o comunitaria, etc. Puede ir acomodándose en su sentido con mayor posibilidad de aceptación social. No nos olvidemos que la aceptación social proviene de un entramado de aceptaciones de la totalidad –toda- Por ejemplo, los suplicios, la tortura, comenzaron a ser cuestionadas, no desde un hombre “iluminado y bondadoso”, sino desde el iluminismo, es decir, desde una época de cambios materiales, ideológicos y políticos; como advirtió  Foucault sobre las prisiones, de otra época “es el único lugar donde el poder puede manifestarse en su desnudez, en sus dimensiones más excesivas y justificarse como poder moral” Es en  la práctica donde está la definición de lo justo. 

Hoy, podemos ir visualizando cambios cualitativos, así la revolución científico técnica, el abandono  de lo simple  por el complejo, de las certidumbres a su fin; de la realidad como  revelación empírica, o racional a la virtual, De un desarrollo enfocado a las telecomunicaciones, a un imperialismo interconectado con la moneda y especulación.

La definición de, a quien hay que controlar, ya no está determinada entonces por el lugar territorial, ni nacional (lugar del proceso productivo, de circulación y distribución de la mercancía ), sino por intereses especulativos que necesitan mayor rapidez, flexibilidad; como también, dada la interrelación del “capital” mundial,  es necesario que el “malo-enemigo”, se pueda configurar más rápidamente que lo que hace una ley. La misma pena ya podría dejar de encontrar el sentido desde  la libertad como pudo bien sostener Pavarini que explica su afección desde la importancia económica con que se explica el capitalismo. Así hoy, podríamos aventurarnos- materialmente- a sostener que el cambio podría encontrar un nuevo sustrato en la  afección a la imagen (que impide participación en el proceso de la especulación y ganancia) como valor económico susceptible de ser valioso en la dinámica del imperialismo actual, por consiguiente.

2-Visión dogmática interna

 Si vemos esta realidad en la dogmática del delito, podemos ver por ejemplo que la lógica causal, aún la finalista, se encuentra muy alejada  de los avances, para los que le sirve, tal vez, abandonar el Derecho Penal, a la entrega de las reformas procesales y la imagen comunicacional como vigilancia comunitaria, es mejor para el nuevo orden que incorporar en sus principios nuevos paradigmas que desde lo jurídico no entendemos; por cuanto se han ido alejando de la realidad y se han ensimismando en una estrategia que hoy nos puede tener ante un abismo de pérdida de  control al control

Es sólo desde ahí que uno puede observar el cambio de la teoría del delito El causalismo ha sido cuestionado desde sus bases mismas. Él nace con los orígenes de la ciencia. Viene de la valoración de lo simple, entendido por concepto, como lo proveniente de lo singular, el caso único (entendemos eso, perfectamente, en el Derecho Penal). Y desde la filosofía de la ciencia podemos unificar ideas tales como : “la simplicidad se expresa en su forma más abstracta, en la forma del principio de causalidad. Y durante un tiempo bastante largo (en realidad 25 siglos), la causalidad fue, en cada caso, singular,  determinada; y ciertamente lo que con Aristóteles aprendimos como “causa eficiente” y que devino en “causa” sencillamente. Como es conocido, el pensamiento de la simplicidad es reductivo, o lo que es equivalente, reduccionista.  Y precisamente por ser reduccionista, el estudio del mundo en términos del principio de causalidad corresponde exactamente a un procedimiento regeresivo, en el sentido de que el conocimiento de las causas  o la determinación de las mismas conduce a su vez, cada vez, retrospectiva o retrospectivamente hacia atrás...De acuerdo al principio de causalidad”[ix]   

Para el Derecho Penal, en una primera instancia, encontramos, sujetos individualmente considerados, uno identificado con el que lleva a cabo una acción –con o sin finalidad- y lo que son afectados por ella; una acción o conducta  neutral delito – neutralidad que viene dada no por su negativa a reconocer significado, sino su separación como objeto, como un “algo” separable de la dialéctica de la sociedad; y el Estado. 

En la vinculación de los sujetos, por tratarse de una acción desarrollada por estos, se unen a través del causalismo como forma de participar en la realidad.

Pero si entendemos que, para hoy, resulta insostenible como método, incluso como macro visión plantear que lo simple es valorado. El mundo hoy es un proceso complejo y que ha necesitado de interpretaciones y producciones de igual calidad para entenderlo y actuar en él. De ahí, el pensamiento complejo y los nuevos planteamientos como las teorías del caos. Si se pudiera hacer una breve referencia, se podría parafrasear a Edgard Morin citado con la pregunta inicial de Sergio González Moena “ Qué es entonces la complejidad?. Con el fin de responder esta pregunta hay que ir por parte. El problema de la complejidad-  dice Morin- debe ser planteado correlativamente en el cuadro gnoseológico (el pensamiento de la realidad). es decir, la complejidad concierne simultáneamente los fenómenos, los principios fundamentales metodológicos, lógicos, epistemológicos- que gobiernan y controlan nuestro pensamiento de esta realidad al problema de la complejidad...”[x]

De ahí el Derecho Penal debe participar de la misma coherencia en la totalidad, no está en los orígenes de la modernidad, sino en una fase de capitalismo cualitativamente caracterizado como imperialismo. De ahí es fundamental considerar a un hombre para la actualidad, como una categoría de un  hombre-complejo, es que se relaciona en un mundo igualmente complejo, como también biológicamente complejo, y en ello vale referir a los aportes de Maturana y Varela, y tantos ahora. Él mata porque socialmente entiende que el otro es un hombre que posee históricamente algo, representa algo al cual el sujeto quiere eliminar y por lo tanto, la finalidad, no está en la cabeza está en las relaciones sociales que determinan la esencia del hombre. Lo que hay que hacer, es eliminar los conflictos en las relaciones sociales complejas y dialécticas. no siempre deberían haber asesinatos, habrán sólo, hasta que, los sujetos dejen de ver en el otro un algo ajeno que haga que se convierta en enemigo.

Lo que hay en definitiva, detrás son relaciones sociales  contradictorias, que llevan enajenación material en sí y por lo tanto, la sociedad debe responder por mantenerlas siendo, en ello  co-responsable.    

IDEAS A CONSIDERAR: 

Para nuestra valoración ética y por cierto con una mirada material y dialéctica de la sociedad, pensamos conveniente dejar en atención, la posibilidad, de acuerdo a una lectura de la totalidad, y no sólo desde lo jurídico, dado que cualquier artificio selectivo de separarlo encarnaría una  actividad arbitraria.

Por ello, nuestra primera idea es la nueva conceptualización del hombre, para posesionarlo respetuosamente, y no bajo la individualidad que esconde el concepto de derechos humanos, que, por cierto,  hay que develar. Él visto ahora  como un complejo, un sistema abierto que no puede diferenciarse del entorno, por consiguiente, no es posible un congelamiento de la realidad a partir de la disección de llevarlo al microscopio del “laboratorio sistema penal”. Por lo cual, el punto de partida, no puede ser un comportamiento propiamente tal, porque el humano, lo que hace, es participar de un  proceso, cognoscente, psicológico, social, ambiental interconectado de mundo, es decir, no es,  ni un ser ahistórico, ni individual, es un humano haciéndose dialécticamente en la sociedad, y desde ahí hay que iniciar su lectura, desde lo real, de un hombre real. 

Es fundamental buscar, además, la realidad del proceso problemático ( hoy llamado delito) como relación social, dialéctica, de la cual, debe entendérselo en funcionamiento, no como un momento específico, ni solamente como acción.

Así el bien jurídico entendido como relación social, debe no sólo considerarse como tal para los efectos de dar legitimidad al injusto frente a la multiplicación de  tipos penales, sino que también, debe tratarse en el desarrollo de la investigación y todo el procedimiento. Por cuanto, en esa relación, el sujeto que llevó a cabo un comportamiento, participaría, por ello, en un eslabón de interrelaciones, pero que no las agota. Hay que advertir sobre el innominado “el que...”, porque no todos nos encontramos bajo la misma igualdad weberiana ideal. Como  indica Paulo Freire, el contexto, la realidad es parte de la lectura.

El delito debe ser considerado como una relación social compleja, no atomizada, ni objetivada neutralmente, ni en forma abstracta, con un tipo ideal de humano ficticio “el que”. En ese entorno, la definición tripartita del delito fórmula aplicable a un comportamiento (acción u omisión) perdería su expresión en una propuesta:

-         Estudio real del hecho (total) visto en todas sus fases como un proceso  de interrelaciones, pero no sólo para establecer la no culpabilidad, imputabilidad, conciencia del injusto o la no exigibilidad, pues hay alguien, al que se le deba exigir, con participación relevante en un proceso problemático, que pueden ser actores hoy escondidos, como el Estado

-         Configurarse, con posterioridad, al sujeto activo y pasivo, no siendo el que realiza la acción típica, o el que la recibe solamente, como modelo abstracto, sino, los que participaron  en el proceso  desarrollando participación significativa.

-         La pena para un humano, consiste en que él responda sólo por su participación en el proceso, en el hecho integralmente considerado, y que el Estado reconstituya lo suyo, como otros. 

Es un desafío la des-estructuración de lo natural con que se nos aparecen las definiciones dadas (que no sabemos, si quiera por quién). Porque ello implica aceptar las condiciones de existencia y funcionamiento de la totalidad-sistema también. El Derecho Penal  no se lee en el Código, sino en la realidad, y nuestro papel como lectores lo es de juristas-sociales, y no abstractos 

REFLEXIÓN FINAL

 Creemos que al Derecho Penal, hay que integrarlo  desde la totalidad, tanto desde es su aspecto material-económico, como político, social, ideológico, epistemológico. Sólo desde ella podremos entender sus cambios para poder hablar de evoluciones sin caer en retornos viciosos a la auto referencia, que no encierra  sino, una forma arbitraria y selectiva de separar realidad en partes a modo mecanicista y cartesiana.

Una vez más, creemos que los verdaderos cambios se encuentran en la lógica de los cambios del capital como orden al cual, el control social accede.

Dentro de la trama social el Derecho Penal es una hebra, y el jurista, el abogado y el juez están dentro del mismo tejido.

 

BIBLIOGRAFÍA 

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Massimo Pavarini, “control y dominación”, siglo veintiuno 1988

Carlos Pérez Soto  Sobre un concepto histórico de ciencia, de la epistemología actual a la dialéctica. Ed. Lom  1998 



[i]  Para algunos podremos ser más explícitos y entender el sentido de una determinación material interna, Como dirá Marx en “Feuerbach, contraposición entre la concepción materialista de la historia, Instituto cubano del libro la Esta concepción, a diferencia de la idealista, no busca una categoría en cada período, sino que se mantiene siempre sobre el terreno histórico real, no explica la práctica partiendo de la idea, sino explica las formaciones ideológicas sobre la base de la práctica material, por lo cual llega, consecuentemente, a la conclusión de que todas las formas y todos los productos de la conciencia no pueden ser destruidos por obra de la crítica espiritual, mediante la reducción a la «autoconciencia» o la transformación en «fantasmas», «espectros», «visiones» etc, sino que sólo pueden disolverse por el derrocamiento práctico de las relaciones sociales reales...

[ii]Pierre Theihard de Chardin,  (1971), “El Fenómeno de lo Humano”, Taurus Ediciones , S.A, pág 48 

[iii] Resulta necesario hoy reubicar este escenario, pues constituye una guía presente, para no seguir emancipando al control social de una vinculación a la base material, y creerlo que se puede estudiar, o aplicar con neutralidad, objetividad.

[iv] Con toda la atención que encierra el fetichismo de la mercancía que trata K. Marx en su obra El Capital

[v] como parte de una revolución científica copernicana que posesiona a la razón, por la idea de la sensibilidad como reconocimiento gnoseológico

[vi] Carlos Pérez Soto  Sobre un concepto histórico de ciencia, de la epistemología actual a la dialéctica. Ed. Lom  1998 235

[vii] Carlos Jesús Delgado “ Reflexiones epistemológicas  sobre medio ambiente, determinismo e indeterminismo. una mirada de la complejidad artículo, labor de editor, artículo insertado en la Revista Diosa Episteme  Dic. 2000, pág  28

[viii] i Carlos Jesús Delgado “ Reflexiones epistemológicas...”  , pág  29

[ix]  10 Carlos Maldonado “Esbozo de una filosofía de la lógica de la complejidad”artículo del libro “visiones sobre la complejidad” colección filosofía y Ciencia vol.  1 1999, Bogotá 

[x] Sergio González Moena ,“”Notas para una epistemología de la complejidad”artículo inserto en el libro  “Visiones sobre la complejidad” colección filosofía y Ciencia vol.  1 1999, Bogotá

 Por :  TAELI GÓMEZ FRANCISCO

 ACADÉMICA UNIVERSIDAD DE ATACAMA ,  COPIAPÓ, CHILE 

correo electrónico del autor o autores,   taelig@yahoo.es 

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