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La negociación de La Propiedad Intelectual en el TLC-Andino y los intereses del Perú

Resumen: La propiedad intelectual constituye uno de los temas de mayor complejidad dentro del ámbito comercial y dentro de las nuevas tendencias del derecho; hoy en día este tema cobra gran relevancia, porque el sistema económico moderno ha convertido a la propiedad intelectual en una buena parte del costo de todos los bienes y servicios que utilizamos en nuestra vida diaria; así si vamos a comer a Pizza Hut una parte del precio que pagamos corresponde a los derechos que el franquisiado paga por la explotación de esa marca, lo mismo pasa si tomamos una Coca Cola, o si compramos un remedio para el resfrío; una buena parte de lo que estamos pagando corresponde al costo de los derechos de propiedad intelectual que contiene el bien, sobretodo en los bienes novedosos como son las maquinarias, los medicamentos y los químicos en general.
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Autor: Rodrigo Uriel Astorga

La propiedad intelectual constituye uno de los temas de mayor complejidad dentro del ámbito comercial y dentro de las nuevas tendencias del derecho; hoy en día este tema cobra gran relevancia, porque el sistema económico moderno ha convertido a la propiedad intelectual en una buena parte del costo de todos los bienes y servicios que utilizamos en nuestra vida diaria; así si vamos a comer a Pizza Hut una parte del precio que pagamos corresponde a los derechos que el franquisiado paga por la explotación de esa marca, lo mismo pasa si tomamos una Coca Cola, o si compramos un remedio para el resfrío; una buena parte de lo que estamos pagando corresponde al costo de los derechos de propiedad intelectual que contiene el bien, sobretodo en los bienes novedosos como son las maquinarias, los medicamentos y los químicos en general.

En un país que esta rezagado en su desarrollo comercial, tal como el Perú, y que se introduce abruptamente en la “economía del conocimiento”; donde el costo del conocimiento, la “inteligencia”, contenida en los bienes supera por mucho el valor real de la producción de ese objeto;  tenemos necesariamente que tener en cuenta aquellos diferentes factores de la normativa que crea, modifica, y regula estas nuevas realidades sociales y económicas, por que van a afectar en forma directa la vida en nuestra nación.

En diciembre de 1994 propulsados por la necesidad de proteger a sus inversionistas y ampliar mercados a su propia medida, el gobierno de los Estados Unidos de América propugnó la creación de un Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA), en la cumbre que se llevo a cabo en Miami, la misma que fue bien recibida por la mayoría de los países suramericanos a acepción de Brasil, pero cuyas negociaciones se fueron estancando por la propia coyuntura política y legal del sistema norteamericano y de su incapacidad para conseguir que los demás países aceptaran condiciones por encima de los estándares internacionales; ante esto su política exterior se concentró en promover tratados bilaterales de libre comercio, tales como el NAFTA, el CAFTA, el celebrado con Chile y varios otros, la principal característica de estos acuerdos es que mezclan la negociación comercial con un “plus” jurídico es decir que exigen la modificación de ciertas normas legales para que se equiparen a las vigentes en EEUU; sobretodo en el área de derechos de propiedad intelectual.

Por su parte el Perú, dentro de su estrategia de integración al comercio internacional, tomo la iniciativa de modificar su legislación y equipararla a los estándares internacionales convenidos en la OMC, más concretamente en los ADPIC’s (Acuerdo de la OMC sobre Aspectos de Derechos de Propiedad Intelectual), también es importante señalar los tratados de integración firmados en el marco de la Comunidad Andina de Naciones (CAN), en cumplimiento de mandato constitucional (Art. 44º Const.), y la declaración de Doha en la que se establece dos principios fundamentales: la primacía de los derechos sociales de Salud y bienestar, sobre los intereses comerciales protegidos por los derechos de propiedad intelectual; y el derecho de las naciones a utilizar salvaguardias en defensa del mejor interés de su población.

Es en este marco que los EEUU, de forma unilateral, conceden ventajas comerciales a los países andinos (Perú, Colombia, Ecuador y Bolivia) primero a través del ATPA y luego a través del ATPDEA (Ley de Promoción comercial Andina y Erradicación de la Droga) que ya fue renovada una ves por una margen muy escaso y que se vencerá en diciembre de 2006, esta consiste en una serie de beneficios y preferencias comerciales otorgadas con el propósito de erradicar o disminuir el cultivo de drogas; como efecto inmediato de esto, las exportaciones del Perú se incrementaron tremendamente, creándose nuevas industrias y aplacándose de cierto modo la inestabilidad económica del país y la falta de empleo, razón por la cual se desarrolla en el Perú una nueva industria dedicada a las exportaciones que depende en gran medida de la política exterior del gobierno.

A medida que se acerca el termino del ATPDEA el bloque andino entra en negociaciones con EEUU para el establecimiento de un tratado de libre comercio el cual dentro de la estrategia económica de los EEUU comparte las características de los ya mencionados, de otro lado la bullente coyuntura política en el Perú presiona al gobierno a dar alguna clase de resultado positivo en los últimos meses de su gestión (la misma que ha sido altamente cuestionada) , lo cual no hace mas que precipitar las acciones de un ya precipitado e irreflexionado gobierno, especialmente a puestas de las elecciones presidenciales. Este es el escenario en el que se va a desarrollar la negociación del TLC-ANDINO objeto de estudio del presente trabajo.

¿Cuál es la posición de EEUU? Y ¿Qué es lo que pasaría si accedemos?, es necesario prestar más atención  a la necesidad de determinar de forma científica objetiva y clara los beneficios o perjuicios producidos por adecuación de la normativa nacional a las exigencias tanto jurídicas como comerciales contenidas en la propuesta de EEUU para un tratado de libre comercio con los países andinos .

La propuesta norte americana (que ha demostrado ser inflexible) consiste básicamente de dos aspectos en lo que refiere a propiedad intelectual, uno es la adecuación de nuestra propia normativa nacional en diferentes aspectos que se explicaran más adelante, el otro es la exigencia de adherirnos a ciertos tratados internacionales de los cuales EEUU es parte, cada uno de ellos conlleva consecuencias jurídicas distintas, no siempre en armonía con los compromisos ya adquiridos por el Perú, especialmente en el marco del CAN.

A grandes rasgos la propuesta de EEUU implicaría los siguientes cambios en nuestra legislación:

·        Cambios en el sistema de patentes:

o       Ampliación del ámbito de patentabilidad, lo que permitiría patentar no solo inventos y técnicas industriales sino también seres vivos como animales y plantas.

o       Patentabilidad de segundos usos, es decir que si se encuentra un segundo uso para cualquier cosa este se podría patentar de nuevo duplicando así el termino legal de la explotación exclusiva.

o       Extensión del plazo de la patente.

o       Patentabilidad de las técnicas de diagnostico medico, lo que redundaría en un aumento del costo de los servicios médicos.

·        Limitación de la utilización de salvaguardias

o       Licencias obligatorias (las que están destinadas a garantizar la seguridad de un producto farmacéutico) las cuales están consagradas en la declaración de Doha firmada por el Perú y abalada por la OMC.

o       Importaciones paralelas (es decir la libre determinación comercial o el simple acto soberano de comprarle los mismos productos a otro país donde los derechos de propiedad se hayan agotado); demás esta decir que esto constituiría una violación a la soberanía nacional, y a los principios del libre mercado.

·        Protección de los datos de prueba, en el sector farmacéutico y agroquímico, por periodos de 5 y 10 años respectivamente, el cual tiene la intención de retrasar el desarrollo de los productos basados en la formula genérica.

Así mismo se exige la adhesión, por parte del Perú, a tratados internacionales como son:

·        El tratado de Budapest para el reconocimiento de depósitos de microorganismos, este tratado dispone que los estados miembros que permitan o exijan el deposito de microorganismos en el procedimiento del registro de patentes, reconozcan el deposito de un microorganismo efectuado ante una autoridad internacional de deposito. De esta manera las oficinas nacionales miembros del tratado reconocerán el único deposito que se realice ante la autoridad internacional, simplificando de esta forma el procedimiento para los inventores.  Al respecto no hay contradicción con la normativa andina[1], “por lo que no habría mayor inconveniente para la adhesión a dicho tratado”[2]. 

·        Convenio internacional para la protección de las obtenciones vegetales (UPOV),  su ultima versión se materializa en 1991, es el acuerdo internacional más resaltante respecto a variedades vegetales, ya que proporciona una base jurídica que permite a sus titulares el derecho de reproducir y vender material de reproducción de una variedad, así como también el derecho de otorgar licencias para esos mismos usos. Actualmente 58 estados pertenecen a este tratado entre ellos Colombia Ecuador y Bolivia ¿Pero este esta de acuerdo o no con nuestra normatividad andina?; la primera parte de la respuesta es que sí esta de acuerdo, ya que coincide con la decisión 345 que contempla los mismos requisitos esenciales para otorgar el certificado de obtentor ; la segunda parte de la respuesta es NO ya que la decisión 391 de la Comunidad Andina, establece la obligación de dar cuenta sobre el origen de la materia vegetal y que se respeten los derechos del país generador de este recurso genético, esto se encuentra relacionado con los intereses fundamentales del Perú que un país rico en recursos biológicos; sin embargo si las condiciones de adhesión a este tratado fueran negociables de modo que no perdamos la protección de la que se goza ahora, esta seria viable.

·        Tratado de derecho de marcas (TLT), su objetivo es simplificar las formalidades para obtener los derechos de marca, establece un sistema de registro multiclase (es decir una sola solicitud para varias clases de marcas) y no es aplicable para marcas sonoras y olfativas, como se reconoce en la legislación nacional. El Perú tiene compromisos con la comunidad Andina que lo obligan a respetar el sistema jurídico de integración regional[3], en lo que se refiere al sistema de registro este es contrario a la decisión 486 que establece un mecanismo uniclase. Así resulta necesario que el Perú no acepte este termino ya que es incompatible con el sistema marcario andino.

·        Tratado de cooperación en materia de patentes (PCT), este permite presentar ante una sola oficina de patentes una única solicitud que pueda hacerse efectiva en cada uno de los países que el solicitante designe; en la actualidad hay 124 miembros entre los cuales están Colombia y Ecuador; un mecanismo como este beneficia a los países que tienen altos estándares de producción tecnológica, sin contribuir a los intereses de países como el Perú donde la producción tecnológica es ínfima, por ejemplo según información de la oficina de patentes de INDECOPI alrededor de 95% de las patentes registradas en el Perú corresponden a inventores no residentes, además tenemos que considerar los EEUU es uno de los países con menores exigencias técnicas al momento de la otorgación de patentes y por lo tanto son los que a través del reconocimiento internacional extenderían la protección de estas creaciones a nuestro ámbito.

  • Arreglo de Madrid para el registro internacional de marcas, El Arreglo de Madrid y el Protocolo regulan el sistema de registro internacional de marcas. Este sistema es administrado por la Oficina Internacional de la Organización Mundial de la propiedad Intelectual (OMPI), con sede en Ginebra, Suiza, y se presenta a los titulares de marcas como un mecanismo único simplificado para proteger sus marcas a nivel internacional, en los distintos países del mundo, que sean parte del Arreglo o del Protocolo, según sea el caso. “No hay duda que la adhesión a estos Tratados al reducir los costos de transacción internacional beneficia a aquellos países que tienen gran producción y penetración de marcas y cuyas empresas actualmente están obligadas a registrar en cada uno de los registros nacionales. El Perú en este caso tendría que evaluar que beneficio obtendría de adherirse a estos convenios. A primera vista son cuatro los elementos que habría que medir: a) la restricción y pérdida de institucionalidad que tendría el país en su “expertise” gubernamental y andino de conocimientos y recursos humanos en la especialidad de marcas; b) el impacto que se podría generar sobre la producción y el empleo nacional fruto de la penetración y proliferación de marcas extranjeras; y c) el tiempo que podría tomar al Perú y a sus empresas, grandes, medianas y pequeñas en desarrollar marcas, y d) las pérdidas en ingresos que sufrirían los estudios de abogados e institución responsable del registro de marcas”[4].

Las implicancias de cada uno de ellos en el marco de nuestros mejores intereses no ha sido analizada en profundidad, el único documento oficial que se ha emitido sobre el tema es una publicación de INDECOPI (Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual) titulado “Los Intereses Nacionales en Propiedad Intelectual y los Tratados de Libre Comercio: Marco referencial” y tal como su nombre lo indica consiste en un marco referencial de 45 caras de las cuales se dedican 4 al tema de los tratados internacionales más que nada para mencionarlos.

Si bien la posición de INDECOPI ha sido diligente, responsable y oportuna no podemos decir lo mismo de las declaraciones del poder ejecutivo que anuncia a cada momento la inmediata e inexorable firma del tratado, como uno de los logros más grandes se su gobierno, en declaraciones tales como “ es nuestra obligación concluir las negociaciones antes de la entrada del nuevo gobierno ... no podemos dejar inconcluso un tema tan importante”; yo pensaba que la única obligación del estado era velar por la seguridad y conveniencia del pueblo (debo estar mal informado); mientras tanto son los congresistas (no de Perú sino de estados unidos) los que recriminan públicamente al presidente Bush pidiéndole que no restrinja el acceso a medicamentos en los países subdesarrollados tal como lo expresan doce legisladores norteamericanos en su carta abierta al Presidente Bush en la que textualmente dicen: "Le escribimos para expresar nuestra fuerte oposición a la inclusión de disposiciones en los tratados de libre comercio pendientes con cuatro países Andinos y que restringirían el acceso a medicamentos genéricos".

¿Pero qué hay de cierto en esto?, ¿Esta realmente en peligro nuestro acceso a medicamentos a precios razonables? ¿O es solamente una actitud alarmista de sectores de oposición con ideas chauvinistas que solamente quieren aprovechar una coyuntura política determinada? Y de ser así ¿Qué tan alto seria el impacto de esta nueva normatividad en un país como el Perú? .....

Lamentablemente, a pesar de que si existe un sector que se opone al tratado solo para obtener reditúo político, al respuesta es que sí, estamos en riesgo ¿Pero hasta qué punto? Los partidarios de la firma del TLC dicen que el riesgo es mínimo y que la suba de precios en los genéricos no tiene importancia ya que se produciría solo en lo medicamentos que se produzcan a partir de la fecha de entrada en vigencia del tratado y no afectaría a los que ya se vienen usando, es decir no hay problema si como peruano enfermo te quieres tratar con un medicamento anticuado que posiblemente no es tan efectivo, pero si un peruano pobre quiere atenderse con una medicina novedosa y más eficiente necesitará tener el triple de la capacidad adquisitiva  que tiene ahora .... INDECOPI calculo el incremento del gasto en la familias peruanas en S/. 3924 millones de soles por año es decir $ 1189 millones de dólares.

¿Pero podemos no firmar el tratado?..... la verdad es que sí dependemos de nuestras exportaciones para conservar el poco desarrollo que tenemos, es imperante no perder los beneficios adquiridos con el ATPDEA (en el peor de los casos) ya que la mayor parte del crecimiento de nuestra industria en los últimos 10 años se ha debido a esto, NO PODEMOS PERDER EL TREN DE LA HISTORIA (como alguna ves lo dijo el presidente Augusto B. Leguía antes de convertirse en dictador) sin embargo esta decisión no puede ser precipitada y tiene que ir acompañada de un plan de desarrollo productivo y de protección de nuestros intereses.... encuentro interesante la lucida propuesta del economista peruano Hernán Garrido Lecca, quien en uno de sus artículos sobre el tema menciona lo siguiente:

La única forma de destrabar la negociación sin que esto signifique afectar los intereses del Perú, asumir la naturaleza geopolítica del tratado e introduciendo una dosis de creatividad. Debemos poner sobre la mesa nuevos temas como:

(i)     la lucha contra el narcotráfico:

(ii)   el tema ambiental;

(iii) la inmigración ilegal;

(iv)  las futuras compras de armamento (estadounidense); y el tema de la necesidad de un Fondo para el Desarrollo de Infraestructura.”

¿Por qué somos incapaces de proponerle temas nuevos a EEUU?, Si su posición ha demostrado ser inflexible ¿Qué nos queda más que tratar de sacarle el mayor provecho posible a esta coyuntura?......

Mi reflexión final es esta:

Primero: EEUU nos ofrece una ventaja comercial limitada en el tiempo por que su estrategia es hacer TLC’s  bilaterales con la mayor cantidad de países posibles, de esa forma evitan la negociación grupal dentro de los organismos internacionales, en la que ven limitados sus intereses, de modo que si todos van a tener este beneficio nos conviene tenerlo también y tenerlo pronto, así nos será útil por mas tiempo; de nada nos serviría tenerlo cuando todos los demás lo tienen porque no seria una ventaja real, asimismo no tenerlo conllevaría graves perdidas.

Segundo: EEUU nos pide un cambio legislativo que va ha ser permanente en el tiempo (va a durar para siempre) y que posiblemente este chocando con nuestro orden constitucional y con los tratados que tenemos firmados, de ser así la firma de un tratado bajo estas condiciones es jurídicamente inadmisible.

Tercero: Tenemos que percatarnos de que este tratado más que comercial tiene una naturaleza política, EEUU tiene una economía gigantesca en comparación con la peruana, su interés es asegurar las condiciones de estabilidad en la región utilizando para esto su poder comercial; no hay que olvidar que los terribles hechos del 11 de septiembre del 2001 cambiaron profundamente la política exterior de EEUU, este tratado no escapa a eso; de este modo si la naturaleza del interés de EEUU no es comercial sino político, los países andinos deberían también hacer propuestas de orden político para aumentar sus beneficios en esta negociación, es necesario incluir temas como trafico de drogas y lucha contra el terrorismo en América Latina.

Cuarto: por ultimo, no podemos dejar de preguntarnos ¿Cómo funcionaria nuestro sistema al usar esas normas?, estas fueron creadas para la realidad de EEUU, que es un país con un alto desarrollo tecnológico, donde la producción intelectual es masiva; mientras que Perú por el contrario, a pesar de contar con una gran riqueza biológica, no posee el desarrollo tecnológico para que los derechos de propiedad intelectual sean explotables por nosotros, ¿o es que tal ves la aplicación de estas normas beneficiaria a nuestra capacidad de desarrollar “conocimiento aplicable”?

Viendo las cosas así es obvio lo que tenemos que hacer, no podemos solamente firmar y ya (seria algo terriblemente irresponsable) tenemos que prepararnos para hacerlo ¿No fue suficiente la vergüenza de que Chile patentara el Pisco y la Chirimoya antes que nosotros?, o ¿Qué la maca y sus usos tengan patente estadounidense y nosotros no podamos exportarla mas que como materia prima, para los laboratorios extranjeros que nos la revenden en forma de pastillas?..... ¿Qué pasará si el ámbito de patentabilidad se amplia como lo pretende EEUU?.... Necesitamos de forma urgente un programa para la protección de los derechos de propiedad intelectual relacionados con nuestro patrimonio biológico y cultural, no es obligación del estado acabar esto lo mas pronto posible como tan alegremente señalan las declaraciones del ejecutivo; la obligación  del estado es diseñar programas que ayuden a proteger y en muchos casos a descubrir nuestros recursos biológicos y conocimientos tradicionales, para cuando sean explotados ya sea por nosotros o por empresas extranjeras nuestro pueblo reciba una compensación justa por ello.... señores gobernantes Piensen bien antes de actuar...

Bibliografía

 INDECOPI, “Los intereses nacionales en propiedad intelectual y los tratados de libre comercio: marco referencial”, documento institucional, Lima marzo de 2005

MINCETUR, “Preguntas y respuestas sobre el TLC Perú-Estados Unidos” , Lima febrero de 2005.

RUBIO CORREA, MARCIAL, “informe sobre la constitucionalidad de la eventual aprobación del arreglo de Madrid”, 2004

COMUNIDAD ANDINA, “manual para negociar JUN/REG. PI/III/dt2” 28 de junio de 1991.

COMUNIDAD ANDINA, “Informe de las negociaciones en el ALCA en materia de propiedad intelectual y la comunidad andina” documento elaborado por la secretaria general de la comunidad andina por la consultora Carmen Arana, Lima Perú Agosto de 2003.

Primo Braga, Carlos Alberto and Fink Carsten, “ How stronger Protection of intellectual property rights afeects international trade flows” World Banc Policy Research Working paper N.º 2051. febrero de 1999

Por

Rodrigo Uriel Astorga

Rodrigouriel@gmail.com

(Estudiante de derecho Universidad Católica de Santa María)


[1] El articulo 29 de la decisión 486 dispone que cuando la invención deba complementarse con un deposito de dicho material serán validos los efectuados ante los organismos reconocidos conforme al tratado de Budapest.

[2] Declaración de Santiago Roca, presidente del directorio INDECOPI, marzo 2005

[3] La decisión 486 otorga protección a los signos no visibles, como marcas sonoras y olfativas, por lo que la adhesión al tratado seria un grave desconocimiento de la normativa comunitaria y nacional.

[4] INDECOPI, los intereses nacionales en propiedad intelectual y los tratados de libre comercio: marco referencial, lima 2005.

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