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La Teoría del Órgano

Resumen: Mediante la teoría del órgano se explica la imputación de la voluntad humana a la de las personas jurídicas. Resulta, entonces, fundamental para el desarrollo del proceso de consolidación del Estado de derecho, los derechos humanos y sus garantías. El órgano es la Porción técnica del Estado a la que se atribuyen funciones jurídicas y competencia definidas y los correspondientes cargos . Sus elementos esenciales son la competencia, la forma y la voluntad . No debe confundirse el órgano con el cargo. El órgano es la Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo, ocupado por una persona física.
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Autor: Prof. Dr. Rubén Flores Dapkevicius

RESUMEN

Mediante  la teoría del órgano se explica la imputación de la voluntad humana a la de las personas jurídicas. Resulta, entonces,  fundamental para el desarrollo del proceso de consolidación  del Estado de derecho, los derechos humanos y sus garantías.  El órgano es  la Porción   técnica  del Estado a la que se atribuyen funciones jurídicas y competencia  definidas  y los correspondientes cargos .  Sus elementos esenciales son la competencia, la forma y la voluntad .  No debe confundirse el órgano con el cargo. El órgano es la Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo,  ocupado por una persona física. La teoría del órgano permite la distinción que se realiza.  Mientras el órgano permanece, el soporte del órgano que ocupa el cargo, el Sr XX o YY, varía de acuerdo a la forma de designación.

SUMARIO. 1. CONCEPTO DE ORGANO. 2. CLASIFICACIONES. 3. ELEMENTOS. 4. LOS PRINCIPIOS DE ESPECIALIDAD Y ESPECIALIZACION

  1. Concepto de órgano

Las personas jurídicas, como el Estado, deben expresar su voluntad cuando desarrollan los cometidos para los que fueron creadas, esto es, por ejemplo,  cuando realizan un contrato . Entonces corresponde preguntarse  cómo la voluntad de uno o varios hombres valdrá  como voluntad  de esos conjuntos de bienes y personas.  De dónde puede extraerse que las consecuencias de su accionar recaerán sobre la persona colectiva y no sobre sus propios autores. Se han ensayado múltiples teorías al respecto siendo las más importantes las que siguen

1)      Teoría  del mandato. De acuerdo a esta teoría existe un mandato donde las personas humanas tienen un mandato de la persona jurídica para expresar su voluntad.  Pero  esta teoría es fácilmente refutable cuestionando el inicio de la situación, esto es,  cómo actúa la persona jurídica para otorgar el mandato

2)      Teoría de la representación donde la persona humana actúa como representantes de la persona jurídica.  La situación  es similar a lo expuesto respecto a la teoría del mandato

3)      Finalmente,  la aceptada es la Teoría del órgano. Las personas jurídicas expresan su voluntad por órganos que la integran . La teoría del órgano es de origen alemán y explica el procedimiento de imputación de la voluntad humana a la persona jurídica.

No es dable hablar de mandato o representación porque supone dos sujetos de derecho frente a frente: mandante y mandatario.  En realidad existe una sola persona y la cuestión es sólo de organización interna.  

Se han intentado diversos conceptos de órgano. Así encontramos:

1)      Un  concepto sociológico. Los grupos colectivos tienen una vida similar a la del hombre.

Los cultores de esta teoría comparan los órganos de las personas jurídicas con los que dan vida a las  personas físicas. Con el respeto que se merece la opinión ajena la figura  es más literaria que jurídica

2)      Otros identifican el órgano con la persona que actúa expresando la voluntad de la

persona jurídica. De esta forma el   Presidente de la República o el Primer Ministro, son órganos del Estado.   Esta teoría deja de lado la característica fundamental de la teoría del órgano esto es , despersonalizar el soporte (entiéndase la persona física que ocupa el cargo)  del órgano del mismo órgano. No olvidemos que, en todo caso, el órgano permanece y  el hombre que lo ocupa, generalmente,   no continúa en su ejercicio sino por un plazo limitado en el tiempo. Lo expuesto no olvida  los órganos con cargos hereditarios que se ejercen, de principio,  de por vida .

3)      La mayoría  de la doctrina estima que el órgano es una institución que  comprende un cúmulo de funciones y las personas llamadas a ejercerlas.

Ese complejo de voluntades,  formas y atribuciones, reconocido como unidad por el Derecho,  constituye el instrumento de acción de las colectividades personificadas, sus órganos.

Por lo expuesto el órgano es  la Porción   técnica  del Estado a la que se atribuyen funciones y cometidos  definidos  y los correspondientes cargos . 

Porción refiere a una fracción o parte del    Estado entendido en sentido amplio y como aparato, estructurada  instrumental y sistemáticamente

Es técnica en el sentido de que no vincula sujetos de derechos.  Si existiera  ese vínculo nos encontraríamos con relaciones intersubjetivas que el órgano, de principio, no desarrolla

No debe confundirse el órgano con el cargo. El órgano es la Presidencia de la República, y Presidente de la República es el cargo,  ocupado por una persona física a la que se denomina  soporte . La teoría del órgano, aplicada correctamente, permite la distinción que se realiza  que se estima fundamental. Mientras el órgano permanece, el soporte del órgano que ocupa el cargo, varía de acuerdo a la forma de designación.

Debe tenerse presente que los órganos no son sujetos de Derecho. Integran las  personas jurídicas que sí son sujetos de Derecho y, por eso,  asumen obligaciones y poseen derechos

  1. Clasificaciones

Existen diversas clasificaciones de órganos, entre ellas:

A.     Según su creación lo sea directamente por la Carta. Órganos Constitucionales y no Constitucionales.

B.     Órganos activos, consultivos, de contralor y de representación. Esta

clasificación surge de acuerdo a los cometidos  que ejercen.   Existen órganos de decisión o , activos.  Por ejemplo la Intendencia Municipal , los Directorios  de los  Entes Descentralizados, el Poder Ejecutivo, etc.. Los órganos  de asesoramiento o consultivos de la Administración Activa son los que asesoran mediante dictámenes  que,  de principio,  no tienen fuerza vinculante. Por ejemplo  el Procurador en lo Contencioso administrativo,  Art. 315 de la Carta;  la O.P.P. Art. 230  inc. 5, etc. Los órganos  de contralor desarrollan, principalmente, ese cometido,  por ejemplo  el Tribunal de Cuentas. Los órganos  de  representación, representan   la persona u órgano de que se trate, por ejemplo la Presidencia de la República en tanto Jefatura  de Estado, Art. 159 de la Carta

En realidad la mayor parte de los órganos ejercen más de una función. Así el Poder Ejecutivo representa al Estado ya que la Presidencia de la República lo integra, controla, ejerce administración activa, etc..

C.     Por su ámbito territorial encontramos los órganos  nacionales, como el Poder

Ejecutivo , los departamentales como la Junta Departamental y los locales como las Juntas locales autónomas.

D.    Por su estructura o forma  podemos clasificarlos en unipersonales como la

Presidencia de la República y,  Colegiados o pluripersonales,  como el  Tribunal de Cuentas, Juntas Departamentales, etc..

E.     También  podemos clasificar los órganos  en simples que se integran por  un

solo órgano , sea éste  unipersonal o pluripersonal. Ejemplos  Decanato y el Consejo de cada Facultad.  Frente a los órganos simples encontramos los complejos que se integran por  más de un órgano,  por ejemplo el Consejo de Ministros integrado, según opinión mayoritaria,  por la Presidencia y los Ministerios, o la Asamblea General integrada por ambas cámaras 

F.      Según su permanencia los órganos pueden clasificarse en permanentes y en

Extraordinarios. Estos últimos se caracterizan  porque  no actúan siempre y se agotan cuando cumplen el fin que motivó su creación , por ejemplo Comisiones Parlamentarias de Investigación

G.      Simples y potenciados  “Es simple el que por su cualidad misma de individuo

se ve llamado a ser titular de un órgano” “Es potenciado aquel que lleva unida a su cualidad de órgano, de un modo permanente, la de ejercer funciones de otros órganos, de modo que acuna en su persona jurídicamente varios órganos” .El ejemplo de este último supuesto sería  la Vicepresidencia de la República. Su titular es  Presidente de la Asamblea General y del Senado y suple al Presidente de la República .

  1. Elementos del órgano.

Los elementos esenciales del órgano son la competencia, la forma y la voluntad humana.  Méndez entiende que el nombre es un  elemento esencial en tanto que la porción técnica innominada es lo que se denomina cargo. Para el autor  el cargo no es más que un órgano imperfecto al que le falta nombre propio y funciones definidas.    Para nosotros el nombre no es un elemento independiente del órgano ya que integra el elemento forma.

1)      La Competencia

A.    Concepto

La competencia es la aptitud de obrar, asignada por el Derecho Objetivo, de las personas públicas o de sus órganos .  Son las tareas ha desarrollar, estos es, sus cometidos

La misma determina los límites dentro de los cuales han de desempeñarse unos y otros. Así existe competencia legislativa nacional y departamental.

El concepto es similar al de capacidad de Derecho Privado pero se diferencia  porque  la capacidad, reconocida al ser humano, lo habilita para hacer todo cuando desee , salvo, las  excepciones establecidas  a texto expreso en la Carta o en  la Ley , arts. 7 y 10 de la Carta .   Sin embargo las personas públicas  deberían actuar  sólo en la zona competencial  que les fije el Derecho, debiendo siempre  fundarse en texto expreso, sin perjuicio del principio de los poderes implícitos. Lo expuesto no significa  que los textos deban interpretarse  en forma literal. Mas,  en la competencia siempre habrá  texto habilitante. Las normas que fijan competencias no pueden ser alteradas por quienes están llamados a ejercer  los poderes que ellas acuerdan. Este es un principio básico de Derecho Público. El ejemplo más sencillo surge en el supuesto de  la imposibilidad de  delegación sin norma expresa habilitante.

Recientemente mencionábamos el principio de los poderes implícitos que es fundamental en el desenvolvimiento de las personas jurídicas,  en general,  y públicas en particular. El referido principio  permite desarrollar  tareas necesarias para cumplir la competencia atribuida al órgano, salvo que exista   norma expresa que atribuya esa  competencia  a otro órgano. Un ejemplo nos permitirá redondear la idea. La ley orgánica de OSE Nº 11907 atribuye competencia a ese Servicio Descentralizado para, entre otros cometidos sustantivos,  industrializar y comercializar agua potable. La ley nada dice respecto a comprar cloro para potabilizar el agua. Como no existe una oficina de centralización de todas las compras del  Estado,  OSE compra cloro,  para cumplir su cometido de acuerdo al principio de los poderes implícitos.

B.     Elementos de la competencia

Los elementos de la competencia son  : el territorio, la materia y los poderes jurídicos.

1)        Territorio. Es el ámbito espacial de actuación del órgano. Es un límite físico, por

ejemplo las jefaturas de policía (órgano del Estado en sentido  estricto) tienen competencia limitada a su departamento. Otros tienen competencia nacional como por ejemplo el  Poder Ejecutivo. La proliferación de personas públicas ha derivado en que un territorio sea la base física de la competencia de varias. No obstante,   en ese ámbito territorial común, dichas entidades pueden desenvolverse sin interferencias porque la materia propia es distinta.  Así en Montevideo actúan el Estado, el Gobierno Departamental, OSE. UTE. etc.

2)        La materia. Son las tareas o actividades, cometidos, en definitiva,   de la persona

jurídica. Así OSE. Industrializa y comercializa  agua potable. Respecto a los órganos es similar pero a veces dichos órganos intervienen en todas las actividades que tiene la persona jurídica, por ejemplo  el Directorio de UTE, salvo desconcentración . También existen  personas públicas que tienen un órgano único y, por ello, coincide la materia desarrollada por la persona jurídica y su órgano.

3)        Poderes jurídicos. Son las funciones jurídicas que se les atribuye a los órganos  para

cumplir la materia. Así el Estado en sentido  estricto dispone de todas las funciones, los Gobiernos Departamentales de los poderes de legislación y administración en el ámbito municipal. Los entes descentralizados sólo posen poderes de administración.

4)        El grado.       Para una sección importante de la Doctrina Italiana el grado importa

como elemento determinante de la competencia de los órganos  de administración.                                                                    El grado es la posición que ocupa el órgano en la ordenación jerárquica.                                                                            Indudablemente el grado es un elemento que  incide en la determinación de la competencia de los órganos. El tema será analizado  en la jerarquía porque:   a) No aparece en todos los órganos, solo lo hace en  los de administración,  b)  No refiere  a los órganos en sí, sino a su vinculación recíproca                                                                 

Analizada la competencia debemos observar algunos posibles vicios de la misma.-

En ese sentido los excesos de competencia produce actos viciados  que podrían motivar sanciones administrativas y aun penales para quienes lo dicten.  Ese  exceso puede materializarse mediante  invasión  de competencia de otro órgano. En este supuesto nos encontramos con usurpación de competencia.

En materia competencial pueden existir conflictos de competencia. Los órganos que entran en conflicto pueden ser de la misma persona jurídica. Es una hipótesis de  conflicto interno que se resolverá de acuerdo a la reglamentación interna correspondiene. Si los órganos pertenecen a personas jurídicas distintas el conflicto puede derivar en un litigio contencioso.

2)      La Forma

La forma es el segundo elemento del órgano que analizaremos y, de acuerdo a ella, los mismos pueden  estructurarse de diferentes maneras:

a)      Órganos unipersonales o colegiados. Una voluntad o varias voluntades humanas.  Así la

Intendencia Municipal es un órgano unipersonal mientras que , la Junta Departamental es un órgano de integración colegiada.                                                                                                       La actuación del órgano unipersonal  no  presenta dificultades: la voluntad del titular,  es la voluntad del órgano.

En los órganos colegiados la formación de la voluntad se desarrolla a través de varias etapas:

1)      Convocatoria. Citación de los miembros

2)      Reunión del cuerpo en el día y hora indicadas

3)      Quórum. Deben  estar presentes un número determinado  de sus miembros, generalmente la mitad más uno de los componentes del órgano

4)      Deliberación sobre los  asuntos del orden del día

5)      La resolución puede adoptarse de acuerdo a mayorías de presentes,  o de miembros integrantes, o mayorías especiales, por ejemplo  2/3, 3/5. Si las normas guardan silencio el sentido común indica exigir la mitad más uno de los miembros presentes

Es decir que en los órganos colegiados domina el principio  de mayoría  ya que es imposible exigir, como principio, la  unanimidad que debe estar establecida a texto expreso como las demás mayorías especiales .  La Ley o el Reglamento pueden establecer un sistema distinto

En los órganos colegiados  debe existir un Presidente que dirija las deliberaciones. Es de principio  que ese Presidente o el Secretario representen el cuerpo

b)  Otra clasificación distingue los Órganos simples o complejos.   Los órganos  simples  están constituidos con un solo órgano que puede ser unipersonal o pluripersonal.  Los órganos complejos se  integran con  varios órganos. El ejemplo característico de órgano complejo es el del  Poder Ejecutivo  jerarca establecido en  la Constitución de 1967

3)      La Voluntad humana

La voluntad de los seres humanos que integran los órganos es la que da vida y acción a ese

órgano. El  ser  humano, cuando actúa como titular del órgano, expresa la voluntad del órgano, no la suya propia como tal .   La incorporación de la voluntad humana al órgano se opera mediante los procedimientos corrientes para la designación de los funcionarios. Y de acuerdo a la teoría objeto de estudio,  los actos realizados por el titular del órgano se consideran como emanados de la persona jurídica cuya voluntad expresa y sus consecuencias recaen sobre ella

El titular del órgano no tiene derechos subjetivos frente a los otros órganos de la misma persona jurídica, aun si su competencia    le fuere usurpada. Sin embargo tiene el deber de defender la competencia del órgano que integra. Las relaciones jurídicas ínter orgánicas son de naturaleza objetiva.  Por eso su voluntad desempeña un doble papel:

1)      Como ser humano  puede  casarse, comprar una casa, etc. Actúa por y para sí

2)      Como expresión del querer del órgano

Existe, así,   un  triple orden de relaciones jurídicas:

a)      Relaciones entre la persona titular del órgano y la persona jurídica a la que ese

órgano pertenece.  Es decir existen derechos y obligaciones de la persona humana. Si nos encontramos   en el Estado esa persona es funcionario público.  Es decir que todo titular de un órgano perteneciente a entidades estatales es funcionario público, pero no todo funcionario público es titular de un órgano porque  no son instrumento de expresión de voluntad de  un órgano. Ocupan, simplemente,  un cargo

b)      Relaciones entre  un órgano y los  demás órganos de la persona jurídica. Por

ejemplo el Directorio de un Ente descentralizado por servicios y su Gerente General con competencias desconcentradas

c)      Relaciones entre la persona jurídica a la que pertenece el  órgano y las demás personas físicas o jurídicas, privadas o públicas.

Las personas físicas pueden acceder al órgano  o al cargo de diferentes maneras. Así  será titular  la persona que  accede al cargo por el procedimiento normal  . Será suplente la persona que actúa transitoriamente, si el titular existe pero no actúa por diversas causales como ser,  licencia,  excusación, etc..   Interino es la persona que accede al cargo si no existe titular y mientras se designa

  1. Los principios de  especialidad y especialización

El principio de especialidad se encuentra consagrado en el art.  Art. 190 de la Constitución  Nacional para los Entes Descentralizados por  Servicios aunque es un principio general de Derecho de Valor por lo menos constitucional. La referida disposición establece que Los Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados no podrán realizar negocios extraños al giro que preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus  recursos para fines ajenos a sus actividades normales.

El principio surge, esencialmente,  de la jurisprudencia francesa.

Las personas jurídicas sólo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que motivaron su creación. Es decir  que el principio que nos convoca refiere  a la competencia de las personas jurídicas.

Las personas públicas tienen un campo de actuación limitado  por su especialidad, no

pueden sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad. Es decir que las entidades estatales actúan en base a textos expresos. La referida situación es diversa a la de las personas físicas que se rigen por el principio de libertad , art. 10 de la Constitución Nacional  que dispone que las acciones privadas de las personas que de ningún modo atacan el orden público  ni perjudican a un tercero, están exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la República será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe..

El principio de especialización es una valla para los otros órganos estatales que no pueden ingresar en  las tareas propias del órgano o de la  persona pública, art. 204 inc. 2 de la Constitución de la Nación  . Por la misma  Los Consejos Directivos (de los Entes Autónomos de Enseñanza)  tendrán los cometidos y atribuciones que determinará la  ley sancionada por mayoría absoluta de votos del total de componentes de cada Cámara.

Dichos Consejos establecerán el Estatuto de sus funcionarios de conformidad con  las bases contenidas en los artículos 58 a 61 y las reglas fundamentales que establezca la ley, respetando la especialización del Ente.

Con un ejemplo intentaremos ser más precisos.    A las Obras Sanitarias del Estado Uruguayo  (O.S.E.) corresponde, de acuerdo a la ley 11907, industrializar y comercializar agua potable y el alcantarillado con excepción del departamento de Montevideo para este último cometido.  Por el  principio de especialidad no puede dedicarse a la enseñanza en general o cualquier otra actividad ajena al giro que le atribuye la ley, art. 190.   En el ejemplo  el principio de especialización impide que la Universidad de la República, cualquier persona u órgano estatal ingrese en la materia de las O.S.E., sin perjuicio de la competencia del legislador y del Poder Ejecutivo en lo pertinente, arts. 59, 168 nral. 4, 221, etc de la Carta. Lo expuesto es aplicable a la materia y deja a salvo el principio de los poderes implícitos que refiere a otro de los elementos de la competencia.  Por este principio las personas públicas pueden efectuar todo lo que les está atribuido expresamente y  aquello que les permita desarrollar esas tareas  y no esté asignado expresamente a otro órgano estatal.

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MONTEVIDEO, OCTUBRE DE  2005

Autor:

PROF DR. RUBEN FLORES DAPKEVICIUS

rflores@montevideo.com.uy

floresdapkevicius@hotmail.com

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