¿COMO APLICARIAMOS EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO?

“El Derecho no es una actividad 
intelectualmente masturbatoria-no debe ser- sino 
un coito con el mundo” 
(H.L.A. HART)

EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO
¿COMO APLIRARIAMOS EL ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO?

INDICE
1.- INTRODUCCION
2.-BREVE RESEÑA HISTORICA
3. –PLANTEAMIENTO DE LA DUDA
4.- PLANTEAMIENTO DELCRITERIO DE CERTEZA
5.- ANALISIS
6. SINTESIS (CONCLUSIONES GENERALES)
7.-CONJETURAS Y VERIFICACIONES
8.- BIBLIOGRAFIA

INTRODUCCION
El Análisis Económico del Derecho (en adelante AED) es un método de análisis que pretende aplicar los conceptos de la teoría microeconómica a los fenómeno jurídicos, sin embargo lejos de ser una teoría acorde con la realidad, una pregunta invade al lector de estas primeras líneas: ¿como aplicaríamos el AED? .Esta interrogante se pretenden esclarecer mediante el método utilizado por el sabio Rene Descartes para llegar en armonía en nuestras conclusiones (*). ¿Que pretendo decir con esto? Pues que nos valdremos del Método Cartesiano planteado por el gran filósofo racionalista Descartes para responder a la interrogante planteada, de la siguiente forma:

1ero.-Plantearemos la duda como punto de inicio, es decir, dudaremos de todo lo dudable para alcanzar la verdad. Rene Descartes iniciaba la búsqueda de las verdades filosóficas mediante este método de la duda, es decir se propuso inicialmente dudar de todo lo dudable con el fin de no dudar en sus conclusiones. En este ensayo no pretenderemos encontrar verdades filosóficas solamente nos apoyaremos de este método filosófico para llegar a conclusiones y finalmente el lector opinara si este método, después de mas de 400 años de la muerte de este filosofo francés, tiene utilidad en la búsqueda científica de conclusiones como es la que pretendemos en el marco del AED, ya que esta(AED)no es mas que la interdisciplinaridad de la economía y el derecho y estas dos ultimas como ciencias de una macro ciencia: la filosofía, y es precisamente la que estamos utilizando un método filosófico, también susceptible de duda, pues en sí ya constituye un problema filosófico.

2do.-Plantearemos el criterio de certeza, esto implica partir de algo de la cual nos demos cuenta que no podemos dudar. Descartes iniciaba el criterio de Certeza con los planteamientos de la matemática, como conocimiento no susceptible de duda, en este caso partiremos del estrecho margen de interconexión que existe entre la economía y el derecho, de la cual hablaremos en líneas adelante.

3ro Análisis.-fragmentaremos el problema inicial (el problema inicial en este ensayo es la interrogante: ¿Cómo aplicaríamos el AED) en su mínimo para poder analizarlos cada sub.-problema fragmentado y abstraer conclusiones de cada dificultad dividida.

(*) ¿Cual es la intención para aplicar el método cartesiano en un ensayo jurídico?, pues la respuesta esta en el reconocimiento y admiración de uno de los mas grandes filósofos racionalistas que vio nacer en Francia, y que influyo en el pensamiento moderno del hombre tanto en filosofía, física, matemática y fisiología.
Además como lo dijo el mismo Descartes hay que poner en duda todas las cosas, si quiera una vez en la vida, y en ese sentido pongamos en duda por una sola vez el análisis formal de Derecho y tratemos de analizar desde otro punto de vista sobre cómo se aplicaría esa misma situación del razonamiento jurídico formal al análisis económico. De la misma forma pongamos en duda siquiera una sola vez las formas clásicas de desarrollar una monografía de Pre grado y intentemos utilizando un método filosófico que en si ya constituye un problema filosófico. Finalmente si erramos o fracasamos en esta monografía eso constituirá, como decía Descartes en una manifestación propia de nuestra existencia.

4to.-Síntesis.- las conclusiones fragmentadas se volverán a unir para formar a la conclusión general.

5to.-Conjeturas y Verificaciones.-se tomara una postura de acuerdo a nuestras conclusiones, y estas serán parte de una conjetura que podrá ser susceptible de verificación empíricamente con el fin de comprobarlas o refutarlas.

Pero finalmente quizás el lector se pregunte: ¿será acaso una locura tratar de aplicar un método filosófico en un ensayo jurídico?, tal vez tengan razón. Pero el motivo esta en demostrar hasta que punto nos puede ser útil la teoría filosófica, que muchas veces es considerado solo como un curso tedioso en la universidad que trata de abstracciones y teorías descabelladas e incomprensibles dentro de un mundo metafísico para un lector inexperto .Entender la filosofía del hombre es tratar de comprendernos un poco mas y si aplicamos esas teorías, que pueden resultar engorrosas en los libros, comprenderemos que la teoría es inservible si no se pretende aplicar a la realidad fáctica. Lo que pretendo es demostrar que la filosofía es una vez más madre de todas las ciencias, que muchos de sus principios se plasman en la realidad jurídica y económica. Por ello estas dos últimas realidades ínter disciplinariamente analizadas mediante el Análisis Económico del Derecho pueden ser estudiadas desde un punto de vista filosófico, en este caso, método Cartesiano. 

Roldan Soto Salazar (*)
(*)ROLDAN SOTO SALAZAR: Alumno de 6to. Año de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional Federico Villarreal. Telf. 4813767. Dirección .Hermanos Villaran 247-Rimac. E-mail: rsotosalazar@hotmail.com

BREVE RESEÑA HISTORICA
El Análisis Económico del Derecho tiene sus raíces en los años sesenta en los trabajos de sus fundadores Ronald Coase y Guido Calabresi (otros también consideran Richard Posner como fundador) en forma paralela en dos universidades: Chicago y Yale respectivamente.

Ronald Coase en su clásica obra siempre citada “The Problem Social Cost”, plantea el conocido teorema de Coase, descubriendo y clarificando el significado de los costes de transacción y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economía. También analizó la eficacia de la norma jurídica en términos de costo-beneficio. Además su obra constituye una crítica a la tesis de Pigou en cuanto a la intervención del Estado en la economía.

Por su parte Guido Calabresi emplea la teoría económica como criterio de imputación del Derecho de los Daños. Así: “…En el articulo de Calabresi resalta la aplicación de la teoría económica en la tarea de definir los fines que ha de perseguir el derecho de la responsabilidad así como para evaluar cuales son las normas o reglas mas eficaces para conseguir el objetivo fijado” (1).

Sin embargo el antecedente inmediato de AED, antes que Calabresi y Coase, se encuentra en la aplicación de la teoría económica en leyes Antimonopolios, impuestos y daños monetarios, en todo caso en las aulas de la universidad de Chicago y Yale se sistematizaron y germinaron el pensamiento jurídico anglosajón del AED, gracias a los ensayos del economista Premio Novel de Economía 1991 Ronald Coase y Guido Calabresi.

Otro hito importante en el desarrollo del AED esta en los trabajos de Richard Posner en los años setenta, por la cual sistematiza el análisis de la teoría microeconómica a todas las ramas del sistema jurídico, nunca antes ensayadas, aplicando el análisis económico al derecho de familia, la discriminación racial, la jurisprudencia y la privacidad y de esta manera con su trabajo titulado “Economic análysis of Law”, contribuye en el desarrollo autónomo del AED. Propuso y defendió la idea de que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia económica y la maximización de la riqueza como objetivo de la política legal y social

En los años ochenta el AED deja de ser un fenómeno intelectual accidental para convertirse en una institución autónoma del pensamiento jurídico que traspasa las fronteras del mundo anglosajón, sin embargo en el Perú en los años noventa recién se considera al AED como una tendencia importante en el ambiente jurídico, y a decir de Alfredo Bullard con los aportes del Instituto Libertad y Democracia encabezado por Hernando de Soto, el pensamiento de Coase se aplica en la realidad peruana con una serie de medidas políticas para eliminar en lo posible los costos de transacción de la economía informal como realidad peruana, un ejemplo de ello es la constitución del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Protección de la Propiedad Intelectual INDECOPI en 1992(2) 

(1)Pedro Mercado Pacheco, El Análisis Económico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994.Pág.29
(2) “Esquizofrenia Jurídica. El Impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú”.Alfredo Bullard. Revista Themis. PUCP. Pág.44.

PLATEAMIENTO DE LA DUDA
Dudar de todo lo dudable para alcanzar las verdades, fue el inicio del método Cartesiano. Pensar que todo es falso para no caer en los errores de los sentidos que pueden tergiversar la realidad, era la razón para imponer la duda como método. Sin embargo Descarte se encuentra con que hay una cosa que no puede ser falso: “nuestra existencia” y la mejor forma de expresar esta existencia es-en palabras de Descartes-que “si yo cometo un error ,yo soy el que está en ese error; si me engaño, si dudo , soy yo el engañado o el dudoso. Para que al afirmar “yo soy” me equivocara, necesitaría empezar por ser, es decir, no puedo equivocarme en esto. Esta primera verdad de mi existencia, el cogito ergo sum de las meditaciones es la primera verdad indudable, de la que no puedo dudar, aunque quiera” (3)

La primera forma de encontrar “la verdad”-no filosófica- de este ensayo es dudar de la corriente formalista directamente conectado con el positivismo jurídico, que reino durante el apogeo Kelseniano. Este análisis formal de Derecho entendía la aplicación y la interpretación desde la óptica de lo que la norma dice, lo que con ellas se regula, lo que esta permitido, lo que se encuentra prohibido y lo que por ellas se deja sin regular. Pero nuestra duda como punto de inicio surge cuando el Positivismo se enfrenta a severas críticas debido a su insuficiencia de explicar lo que en realidad se desea de una institución jurídica o cuando se intenta diseñar una institución jurídica que optimice el bienestar social.

De esta forma iniciamos la monografía dudando del análisis formal del Derecho para plantearnos luego la duda de cómo aplicaríamos el AED.

Empero como lo manifestábamos líneas arriba, siguiendo a Descartes, la primera verdad de la cual no podemos dudar lo constituye uno mismo, el “Pienso luego existo” y la mejor forma de expresar esta existencia es en el cometer errores y en el engaño. Así que si esta monografía constituye un error metodológico, estaré existiendo, por que la mejor forma de existir es engañarse o cometer errores y eso es una verdad que no se puede dudar como decía Descartes. Por ello debo advertir que si esta monografía sobre el AED, constituye un error y por lo tanto un fracaso, no interesara en plenitud, ya que estaré contribuyendo con este error a mi existencia.

¿Cómo aplicaríamos el AED? Esta duda como inicio del planteamiento al ensayo, alimenta la curiosidad de saber si es viable la aplicación de el análisis costo-beneficio, el Teorema de Coase y la formula económica de Hand(4) en la responsabilidad civil extra contractual por negligencia.
Nos podemos preguntar también ¿Cómo aplicaríamos las teorías de Gary Becker sobre el desperdicio de recursos no necesariamente patrimoniales, materiales o tangibles? .Estas interrogantes son producto de nuestra duda metódica que desarrollaremos a continuación de acuerdo al método cartesiano.
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(3)Discurso del Método.4ta parte.
(4)El juez Learned Hand expió en una opinión judicial en el tema de responsabilidad civil extra contractual por negligencia. en 1947 empleando la formula económica: B< PL, donde P era la probabilidad que ocurra un accidente, L es el costo que impondría este accidente, y finalmente B era el costo que se asume al eliminar la probabilidad que ocurra ese accidente. Citado por Richard A. Posner en una conferencia en honor de Ronald Coase organizada por la facultad de Derecho de la Universidad de Chicago el 6 de enero de 1998.

PLANTEAMIENTO DELCRITERIO DE CERTEZA
Al margen que la existencia (“pienso luego existo”) y las matemáticas es el criterio de certeza para Descartes, nosotros para este presente ensayo, trataremos de establecer cual puede ser nuestro criterio de certeza. Para ello, ensayaremos que la conexión que existe entre Derecho y Economía es nuestro criterio certeza.

Comenzaremos a descubrir nuestro criterio de certeza por la siguiente deducción: “los fenómenos que existen a nuestro alrededor antes de ser fenómenos jurídicos son fenómenos económicos”, así por ejemplo, el hecho económico de ser propietario de un determinado bien inmueble o mueble, cuyo fin es satisfacer nuestras necesidades, implica querer retenerlo para si y excluir a los demás, pero lejos de satisfacer esa necesidad estimula otras necesidades, a la vez paralelamente estimula a otro hombre para arrebatarlo ese bien mueble o inmueble (homo homini lupus: el hombre, para el hombre un lobo).

Este fenómeno económico entonces generaría un conflicto social si es que no se limita la necesidad de homo homini lupus, y en la insuficiencia de la ciencia economía por pacificar las relaciones humanas surge el Derecho. En ese mismo sentido lo dijo Francesco Carnelutti: “La conclusión que hay que sacar de ello es que la economía no basta para poner orden entre los hombres y satisfacer así lo que constituye la necesidad suprema del individuo y de la sociedad” (5).Quiere decir esto que la relación entre Derecho y Economía es funcional, es decir un hecho es jurídico en la función de que ese hecho fue primero económico y que la economía no pudo pacificar. Andrés Serra Rojas reconoce esta relación científica al afirmar que: “La economía y el derecho forman el motor básico de la actividad humana, desde la primeras edades hasta el mundo contemporáneo” (6)

Ahora también del análisis de las instituciones legales existentes, se avizora el fenómeno económico de la escasez, que implica esto, que las instituciones legales se crean cuando existe la función económica de escasez, como ocurre por ejemplo con el Derecho de propiedad, que regula la asignación de recursos escasos.
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(5) Francesco Carnelutti. ¿Cómo nace el Derecho? Ediciones Jurídicas-Europeas. Buenos Aires-.Pág.24
(6) Andrés Serra Rojas. Derecho Económico-México 1993.Pág.51,52

Además la relación entre estas ciencias se encuentra en que ambas persiguen un mismo objeto de estudio que es el contexto social. Esta importancia es al punto que es necesario, en nuestros tiempos que un economista conozca Derecho y un jurista tenga nociones elementales en economía. Aunque esta relación científica es innegable, este reconocimiento estuvo oculto y fue el marxismo, quien reconoció esta relación de manera metodológicamente más seria y científica e inauguró la polémica en torno a ese tema. 

El Marxismo se basa en que la relación entre la economía y el Derecho es de naturaleza causal, fundamentan que la estructura económica es la base real sobre la que se alza la superestructura jurídica y política. Esta postura tuvo muchos críticos como Rudolf Stammler, que concebía esta relación como yuxtaposición o coordinación que gozan de existencia independiente, más no una relación de dependencia de uno ni del otro.

El AED reconoce la existencia de esta relación pero no como relación causal o independiente, sino que ambas responden a una misma lógica: la lógica del mercado. En palabras de Carlos Floriano Corrales: “…la afirmación de que todas las valoraciones jurídicas pueden ser reconducidas a criterios económicos se explica sobre la base de que ambas ciencias, el derecho y la Economía, responden a una misma lógica: la lógica del mercado, es decir, hacer máxima la riqueza, el bienestar…” (7).

Empero ¿cual seria nuestro criterio de certeza en este ensayo, si concebimos la polémica planteada por el marxismo sobre la clase de relación que existe entre Derecho y Economía? Esta polémica nos ayudan a establecer el criterio de certeza siguiente: la conexión existente entre la Economía y el Derecho, y al final concluiremos respondiendo nuestra duda metódica: ¿de que forma aplicaríamos el AED?, ya que efectivamente el AED es la interdisciplinariedad mas desarrollada que complementa el razonamiento jurídico con un análisis económico.

(7) Carlos Floriano Corrales. Derecho Y Economía, una aproximación al AED. Manuales UEX.Nº25 1998-Pág.23 y sigas

ANALISIS
La tercera fase del proceso de estudio cartesiano lo constituye el análisis, que consiste en dividir el problema en tantas partes como fuera posible para poder estudiar cada fragmento dividido de una mejor forma, en nuestro caso la dificultad principal es dilucidar la duda sobre cómo aplicaríamos el AED, para ello analizaremos de manera fragmentada cada teorema o teoría posible del AED. Advirtiendo que lo realizaremos de manera escueta por el limite de espacio.

I.- EL TEOREMA DE COASE.
Sin lugar a dudas uno de los pilares mas importantes del AED es el planteamiento de uno de sus fundadores cuyo teorema lleva su nombre “El Teorema de Coase”, por el limitado espacio de este ensayo explicaremos brevemente las dos formulas de Coase que encierran su teorema: 

1.-“si los costos de transacción son iguales cero, no importa la solución legal que se adopte, pues siempre las partes, a través de acuerdos voluntarios entre ellas, llegarán a la solución mas eficiente”

2.-“si los costos de transacción son significativamente superiores a cero, si interesa la regla general que se adopte para llegar a una solución mas eficiente”.
El concepto principal que encierra el teorema de Coase, son los costos de transacción que llegarían a ser los costos de celebrar un contrato y que en ciertos casos son tal altos que impiden que se llegue a una transacción o se llegue a realizar de manera ineficiente (8).

En ese sentido lo que explica Ronald Coase en su primer apostolado es, que si los costos de transacción son lo suficientemente irrelevantes, la solución legal que se pretenda dar resultará inocua.

(8) la eficiencia es entendido por los economistas de diferentes maneras desde el punto de vista de consumo y de producción, a decir que un proceso de producción es eficiente es cuando se utiliza un método, de los muchos que puede existir de producción, que para alcanzar un máximo nivel de producción lo haya al menor costo posible. También existe la eficiencia desde el punto de vista del consumidor llamada Eficiencia de Pareto, esto involucra que un método de distribución de bienes y servicios es eficiente si no existe otro método que mejore la situación individual de alguien sin perjudicar a otro. En cambio La eficiencia en el sentido de Kaldor y Hicks para quienes una situación será eficiente respecto de otra si lo que ganan unos es mayor de lo que pierden otros.

Dejando en claro que no existe realidad donde los costos de transacción sean igual a cero, a decir de Bullard: “…cabe hacer la analogía entre el mundo de Coase en que las transacciones se desarrollen sin costo y el mundo de los físicos donde los cuerpos se mueven sin la resistencia de la fricción del aire”…)(9), pues lo que metafóricamente quiso decir Coase es que los costos de transacción sean ínfimos, si ello se da, la solución legal no se tomara en cuenta, pues la solución contractual resultaría mas eficiente. Esta explicación resulta necesaria para entender el segundo apostolado de Coase, pongamos una forma de aplicación para entender conjuntamente estos dos apostolados:

Si A quiere comprar una casa a B que es el dueño, esta transacción implicará una serie de costos de transacción como son la perdida de tiempo y dinero al realizar una serie de tramites burocráticos para que A se informe ante los Registros Públicos respectivos de si es verdad que B es el dueño y saber si ese inmueble no es objeto de algún embargo o hipoteca para poder realizar un contrato compra venta exitosa. Si estos costos de transacción resultarían ínfimos, no importaría la solución legal que se procure cuando se origine un problema contractual como incumplimiento, resolución o lesión del contrato compra venta ya que resultara mas eficiente resolverlo entre las partes, es decir de manera contractual, sin embargo como ocurre generalmente estos costos de transacción no son tan minúsculos ya que realizar los tramites ante registros públicos, ante un notario, y un abogado generan un costo no despreciable, y por ello la solución legal que se adopte según los parámetros jurídicos si importaría. En este caso resultara relevante la solución legal que se tome cuando exista un problema de resolución, lesión o incumplimiento de contrato, pues resultara más eficiente acudir a las instancias judiciales. Ello no implica que necesariamente el incumplimiento de un contrato siempre resulte ineficiente porque supongamos que B incumple el contrato de compra venta, por que se entero a ultimo momento que por dicho inmueble, que es el objeto de contrato, pasará una carretera que generara una externalidad favorable (10), ello implicaría mas a delante el incremento del precio del inmueble o una apertura de un negocio ventajoso por parte de B.

En estos casos como éstos es eficiente incumplir el contrato, resolverlo y evitar una transferencia de recursos a usos menos valiosos; disponiendo dichos recursos en algún uso alternativo. 

Cooter y Ullen señalan: “el rompimiento del contrato es más eficiente que el cumplimiento del mismo cuando el costo de su cumplimiento excede los beneficios para todas las partes involucradas” (11).

(9)Alfredo Bullard Gonzáles. Derecho y Economía. Palestra editores. Lima-2003.Pag 108
(10) la externalidad o costo externo es un efecto favorable o desfavorable que recae sobre terceros ajenos a la actividad económica que lo causa. Un efecto externo es el efecto, por ejemplo, que los ruidos de un aeropuerto pueden causar a las viviendas cercanas o los humos de un fabrica que puede producir en la zona. En definitiva una externalidad es un coste o beneficio económico que provoca una actividad económica y que recae sobre terceros ajenos a la actividad económica que la ocasionó.
(11) Cooter y Ullen: “La teoría económica del contrato

Pongamos un último ejemplo y quizás el más citado por la doctrina:
El problema del transporte publico, como los accidentes de transito pueden ser resueltos en un mundo imaginario (según el primer teorema de Coase) si es que tanto los pasajeros, que seria la demanda, llegan a un acuerdo contractual con los ofertantes, que seria las líneas de transporte que circulan, sobre los desembolsos de indemnización y formas de solución que se tomaría por la posible ocurrencia de un accidente de transito. Pero este mundo imaginario no existe ya que el posible acuerdo de los ofertantes y demanda no es posible porque existe un costo de transacción inviable, mayor a cero (segundo teorema de Coase).Este costo de transacción seria el costo de información, que implicaría el costo de reunir a todos los transportistas y todos los pasajeros. Ante esto, la solución legal si importa como cuando suceda un accidente de transito, para esos caso existe la responsabilidad civil extra contractual. (12)

Conclusión 1.-“El teorema de Coase es factible y sencillo de aplicación que puede analizarse para resolver situaciones fácticas que muchas veces el análisis formal del Derecho se ve limitado. Así cuando los costos de transacción son insuficientes, es mas eficiente resolver mediante el Derecho contractual desde la perspectiva de mercado libre y cuando los costos de transacción son inviables la solución legal será necesaria”

El ensayo de Coase constituye el punto de partida de todo el AED en tanto que en él se encuentran un tipo de acercamiento entre el Derecho y la Economía. Pero también en este ensayo se encuentra el análisis costo-beneficio en la toma de decisiones judiciales y legales que posibilita hablar en un leguaje compatible entre economistas y magistrados.

II.- EL AED: COSTO- BENEFICIO
El análisis Costo- Beneficio en las decisiones judiciales, resulta ser que ante una decisión judicial o legal que pretende resolver un conflicto o incertidumbre jurídica, originado por una externalidad, implique necesariamente que analicemos el costo privado y el costo social, pues una externalidad siempre generara una divergencia entre el costo social y el costo privado. Así por ejemplo En un contrato entre una empresa multinacional A y una empresa nacional B por el cual la empresa B se compromete a explotar y vender petróleo a favor de la empresa A, pero resulta que se produce un conflicto interno en el país petrolero que le imposibilita a la empresa B a cumplir con los barriles acordados para expórtala a favor de la empresa A. Esta externalidad desfavorable originada por el conflicto interno civil en ese país, generara a la vez un trance jurídico que bien puede ser resuelto por los parámetros del análisis formal de nuestro código civil. También pueden ser analizados desde el punto de vista del AED costo-Beneficio, así la responsabilidad recaería en la empresa nacional B, pues este hubiera tenido un costo privado menor que la empresa multinacional A en obtener la información respecto de un posible conflicto interno y asumir las precauciones necesarias para cumplir con el contrato.

(12) Para un análisis mas detallado del AED del problema del transporte publico ver Alfredo Bullard Ob. Cit. Pág. 104.
Este conflicto interno resulta ser, como dijimos, una externalidad desfavorable que a la vez genera un costo social mucho mayor que un costo privado, pues el costo social que generaría podría ser el incumplimiento de los salarios de los trabajadores de la empresa nacional B debido a la falta de pago del contrato incumplido.

Que implica esto que una externalidad genera una divergencia entre el costo social y el costo privado, implicaría que cuando exista externalidades el costo social es mayor al costo privado( la actividad de contrato se torna en ineficiente), y asumiremos la responsabilidad contractual o extra contractual a aquella empresa ,en este caso la empresa nacional B, que no asumió el costo privado de informarse de la posible ocurrencia de un conflicto político interno, pues el costo privado de la empresa multinacional A hubiera sido mayor al costo privado de informarse de la empresa B.

Sin embargo que hubiera ocurrido si la empresa nacional hubiera asumido su costo privado de informarse del posible conflicto interno, en ese caso hubiera tomado las medidas preventivas como escoger rutas alternas para sacar los barriles petroleros al extranjero, esto hubiera originado un costo privado mayor en comparación de su posible costo social que hubiera generado al no cumplir el contrato que a la vez originaria el incumplimiento de los salarios de sus trabajadores, este efecto es conocido como la internalización de las externalidades.

Como un ultimo ejemplo: supongamos metafóricamente que una pareja de enamorados realizan un contrato de compañía mutua y fidelidad mas no de intimidad, pero resulta que este contrato se torna en ineficiente pues se genera una externalidad(relaciones sexuales).Si es que al tener relaciones sexual esta pareja no se cuidan, generaran un costo social mayor, como seria embarazos no deseados y crisis para ambas familias de la pareja. Pero que sucedería si esta pareja internaliza la externalidad y deciden juntos acogerse a un método anticonceptivo, esta actividad de enamorados seria eficiente, pues el costo privado que implicaría la compra de métodos anticonceptivos, serán mayor, pero el costo social seria menor ya que se evitó el embarazo no deseado debido a la internalización de la externalidad. 

Lo anteriormente dicho se podría resumir en la siguiente formula metafórico:
Costo social > Costo Privado = ineficiente la actividad económica.
Costo social < Costo Privado = internalizacion de las externalidades.

Conclusión 2.-“El AED- costo beneficio no solo puede ser útil para resolver cuestiones judiciales, sino también para resolver situaciones difíciles en nuestra vida diaria que necesitan decisiones rápidas, ya que su aplicación no resulta tediosa ni dificultosa si no mas bien sencilla debido solo a un análisis, aun que parece mentira lógica, pero que muchas veces no tomamos en cuenta”. 

III.- LOS RECURSOS QUE SE DESPERDICIAN
Los recursos que nos brinda la naturaleza, pueden ser renovables y no renovables, pero una conducta eficiente implicaría utilizar estos recursos obteniendo una mayor maximización (12), algunos recursos que poseemos se aprovechan tal vez para la industria manufacturera, u otra .En estos recursos existe una constante: que son siempre recursos patrimoniales, tangibles y materiales como el dinero, el vehículo, el vestido, la producción, etc.

Sin embargo podemos pensar que también existen recursos no necesariamente tangibles o físicos que no sabemos maximizar, como por ejemplo la intelectualidad, la habilidad, la voz, la capacidad de ser padre, etc. 

La idea de que el Análisis Económico nos puede ayudar a entender el desperdicio de estos mencionados recursos no necesariamente patrimoniales, materiales o tangibles, fue aporte de Gary Becker, quien analizo por primera vez los recursos no tangibles que se desperdician para ello utilizo los instrumentos teóricos de la economía para explorar y "conquistar" nuevos territorios.En su tesis doctoral analizó las razones de la discriminación racial y sexual en la contratación laboral. En "Crimen y castigo" analiza la racionalidad del delincuente mediante el cálculo de probabilidades de los beneficios y costes del crimen.

Obtiene el Premio Nobel de Economía en 1992 "por haber extendido el dominio del análisis microeconómico a un amplio campo del comportamiento y la interacción humanos, incluyendo comportamientos no mercantiles".Becker es un "imperialista" de la ciencia económica.

Como entenderemos entonces la maximización de estos recursos no tangibles, pongamos un clásico ejemplo: Entre los bienes cuyo desperdicio es susceptible de ser explicado en términos económicos encontramos la capacidad de tener hijos, es decir, la capacidad reproductora del ser humano. La capacidad de reproducirse que tiene la sociedad en su conjunto, es consecuencia de la sumatoria de las capacidades reproductoras individuales de los miembros que la integran. En tal sentido, hay personas que nacen con capacidad de reproducirse superiores a otras personas, lo que es determinado principalmente por factores biológicos. La capacidad reproductora depende de otros factores adicionales, como la tecnología médica y biológica que ha permitido modificar la capacidad reproductora individual de los seres humanos, mediante la creación de medios que la favorecen o la limitan. La determinación de la capacidad reproductora social nos puede mostrar una serie de costos y beneficios que se derivan de ella. Estos costos y beneficios pueden originarse en la capacidad reproductora misma como en los medios que utilicemos para determinarla. Entre los beneficios, el más evidente es la satisfacción de ser padre. Sin duda la paternidad constituye experiencias que contribuyen de manera fundamental a la realización del ser humano. La búsqueda de la satisfacción de tener hijos llega a extremos de realizar largos viajes en búsqueda de adoptar menores, gastando docenas de miles de dólares. 

(12) Maximizar es entendido como la elección de la mejor alternativa en consideración de restricciones. Por ejemplo uno va a la tienda a comprar un tarro de leche y de las varias opciones de marca y precio elige la que mas le agrada en sabor o precio, en consideración de la restricción que tiene poco dinero. La conducta de maximizar es propio de los hombres porque estos en la mayoría son racionales, y es racional elegir lo que mas vas a obtener al menor costo posible.(Robert Cooter y Thomas Ulen. Derecho y Economía .Primera Edición en Español Pág.24.

También existen costos. El aumento de la capacidad reproductora puede afectar las tasas de sobrepoblación. Además puede generar otros costos como la desintegración de la familia, la entrega de menores a padres desalmados que abusarán de ellos físicamente o sexualmente mediante la prostitución. A todo ello existe como vemos un recurso que es susceptible de ser explicado en términos económicos la capacidad de tener hijos, es decir, la capacidad reproductora del ser humano. Especifiquemos con un caso real: En, Estados Unidos, una pareja de esposos interpuso una demanda exigiendo el cumplimiento de un contrato de subrogación de maternidad. Con el esperma del esposo se fecundó el óvulo aportado por una mujer. Ella había suscrito un contrato aceptando aportar el óvulo y llevar al concebido durante todo el período de gestación, hasta su alumbramiento. La mujer renunciaba por anticipado a todo derecho derivado de la maternidad, subrogando sus derechos en la esposa. Por el contrario, recibía la cantidad de US$ 10,000.00. Por su parte, el marido de la mujer intervino en el contrato a fin de declarar que en el caso no era de aplicación la presunción de que el hijo de una mujer casada tiene por padre al esposo. Todo se desarrolló normalmente hasta el alumbramiento. Pero luego la mujer pidió permanecer un tiempo con el bebé, a lo que los esposos accedieron. Sin embargo, se fugó con el menor y dio origen a una persecución a lo largo de los Estados Unidos, lográndose finalmente recuperar al bebé. La demanda pretendía que la mujer respetara el acuerdo inicialmente firmado. La demandada sostenía que el acuerdo era nulo por ir contra normas de orden público.

Para la Corte Superior, el Convenio de Subrogación era perfectamente válido, por lo que la mujer carecía de los derechos derivados de la maternidad, concediendo la custodia al padre natural del menor y autorizando la adopción del mismo por su esposa. En pocas palabras, consideró que acuerdos de este tipo estaban sujetos a lo que determinara el Derecho Contractual y por tanto, de dicho acuerdo se derivan obligaciones plenamente exigibles. Como analizaríamos en términos costo-beneficio del AED este hecho ocurrido en los EE.UU. Para efectos del análisis del tema, debemos entender por “Derecho Contractual” al mercado libre.

Existen parejas que lamentablemente no pueden satisfacer su necesidad de ser padres y de realizarse como personas, debido a muchos factores como biológicos o humano , sin embargo debido al avance tecnológico pueden superar esta dificultad mediante la utilización de métodos como la fecundación in vitrio . Sin embargo esto generaría un mayor costo a comparación de optar por la subrogación de maternidad y el vientre de alquiler. Y como siempre es racional en el comportamiento del hombre buscar una mayor maximización a menor costo, optarán por la subrogación de maternidad y el vientre de alquiler.

La pareja que se ve imposibilitado de ser padres se colocaran en el lado de la demanda y aquellas personas que si gozan de esos recursos de poder ser padres estarán en el lado de la oferta, y tranquilamente desde un punto de vista de derecho contractual de libre mercado, este recurso escaso puede entrar en el juego de la oferta y demanda.

En nuestra realidad la forma de aplicar este razonamiento de oferta y demanda en el juego de mercado de un recurso no tangible como es la capacidad de reproducción, generaría la protesta y repulsión de muchos que tiene su origen, en concepciones religiosas, morales, éticas y/o culturales. Suele considerarse estas técnicas y estos convenios como contrarios a las buenas costumbres, al orden público o simplemente a las creencias y valores de la gente. Sin duda, la incomodidad moral generada debe ser vista como un costo. Mucha gente sufrirá al ver que este tipo de acuerdos son permitidos, por más que en ningún caso sea protagonista del mismo. Pues el AED no es un padre confesor de un convento que manifiesta que conductas son malas o buenas, sino es una concepción metaética y moralmente neutral que en términos filosóficos busca la eficiencia. Sobre este punto detengámoslo por un momento para analizar la filosofía del AED.

Conclusión 3.- El Análisis Económico nos puede ayudar a entender el desperdicio de recursos no necesariamente patrimoniales, materiales o tangibles, tales como la subrogación de maternidad, pero que sin embargo se ve limitado su aplicación, por lo menos en nuestra realidad, dentro del mercado de ofertantes y demandantes, debido a una fuerte carga moralista de la sociedad, que seria tomado como un costo de transacción inviable para la realización del contrato.

4.-FILOSOFIA DE LA APLICACIÓN DEL AED
La filosofía del AED no pretende entender sus aplicaciones como algo correcto o incorrecto, moralmente hablando, como es el caso de la subrogación de maternidad que es considerado moralmente rechazable, sino lo que se trata más bien es de encontrar algún concepto, principio o criterio regulativo entre las diversas concepciones, lo suficientemente neutral y ajeno a cualquier consideración axiológica, que permita construir esa plataforma común de teorización. Algo así como una especie de bisturí con el que se pudiera garantizar el éxito de cualquier operación. Tal principio o criterio normativo lo encuentra Robert Cooter(13) en la noción de eficiencia y, más específicamente, en el principio de “eficiencia Pareto”.

Para Cooter, La eficiencia de Pareto garantiza la pretensión de neutralidad del AED.
El principio de “eficiencia Pareto”, como es de todo conocido, afirma que una situación A es superior a otra situación B si al menos una persona está mejor y ninguna está peor en A que en B. Una situación es a su vez óptima si, y sólo si, no hay ninguna otra situación posible en la que al menos una persona esté mejor y ninguna esté peor que en ella. Traducido al terreno de las leyes significaría que cualquier ley debe ser descartada si existe otra que alguna persona prefiera y nadie rechace.

Sin embargo el mismo Cooter reconoce que El Principio de Eficiencia de Pareto no es totalmente neutral para garantizar la neutralidad metaética del AED, pues existe fuerte rasgos de individualismo en la Eficiencia de Pareto, ya que siempre una persona va a obtener lo que ellas prefieren y no tanto aquella situación en la que él este mejor sin empeorar a otra persona.

(13) Cooter, Robert, [1987] “Liberty, Efficiency, and Law”, en Law and Contemporary Problems,
Vol. 50, Autumn 1987, Num. 4, Durham, North Carolina, pp. 141-163.

Pero el aporte filosófico del AED de Robert Cooter esta en tomar a la eficiencia de Pareto como síntesis de dos extremos: 
1ero. la política y la filosofía, que son estas las que determina que es correcto y que no lo es, y

2do.La economía que solo se encarga de asignar de la mejor forma los recursos escasos, sin consideraciones éticas.
La propuesta de Cooter es una suerte de síntesis de ambas que denomina la teoría sobre las “mejores leyes correctas”, the best right laws(14) donde el principio de “eficiencia Pareto” y su vocación de neutralidad constituye la plataforma común de cualquier concepción de lo correcto.

De esta forma la filosofía de la aplicación de AED se basa en que es principalmente neutral carente de carga ideológica y religiosa a pesar de lo que digan las opiniones en contra, que lo catalogan como una ideología neoliberal, que reduce el comportamiento de los hombres a una determinada valoración monetaria. Empero la plataforma de la filosofía metodológica del AED se basa en el comportamiento racional que tiene el hombre para buscar la maximización y menor costo en su conducta general, y así mejorar las instituciones en la cual vivimos para hacerlas efectivas y productivas. 

Finalmente, cabe recordar que el AED, entre muchos de los beneficios que conlleva su aplicación, sirve para orientar el contenido de las normas o de quienes las aplicarán, logrando así el objetivo de buscar su eficiencia; asimismo, ayuda en la anticipación del resultado que las diversas normas producirán en el mundo real, toda vez que vivimos en una sociedad con recursos escasos y necesidades humanas ilimitadas; así, el derecho sólo servirá si nos permite alcanzar los objetivos deseados, al menor costo posible, evitando el desperdicio de recursos.

Conclusión 4.- la filosofía de la aplicación del AED se basa en la conducta racional de los hombres y se caracteriza por su neutralidad o amoralidad, característica que le permite ser aplicado sin restricciones ideológicas, además ayuda a lograr la eficacia de la elaboración y aplicación de las leyes con menos costo posible.

(14) Ibid., [1989] “The Best Right Laws: Value Foundations of the Economic Analysis of Law”,
Notre Dame Law Review, Vol. 64, pp. 817-837.

SINTESIS
(CONCLUSIONES)
Debido a su filosofía de racionalidad y neutralidad moral que caracteriza al AED basado en la eficiencia, sus postulados, como los desarrollados en el análisis de este ensayo, constituyen el basamento para afirmar que el AED es factible de aplicarlo, a cualquier área del derecho, y para cualquier tipo de conducta humana puesto que el mercado juega un papel relevante tanto en contextos comerciales como no comerciales.

Además ya que lo racional implica siempre que el hombre obtenga la maximización de los recursos que son escasos a un menor costo.

La pregunta inicial de cómo aplicaríamos el AED se aclara con el desarrollo de ejemplos y conceptos que hemos dado en el desarrollo del análisis, y como síntesis podemos decir:

La aplicación del AED se da de forma racional y neutral moralmente hablado, para ello nos valdremos de la teoría económica, como característica de interdisciplinariedad de la teoría general del derecho, pues ya ha fracasado la teoría positivista Kelseniana.

Además el AED no busca sustituir el análisis formal solo complementarlo en la búsqueda conjunta de leyes eficientes y objetivos deseados, al menor costo posible, evitando el desperdicio de recursos.

DIAGRAMACIONES
(SINTESIS)

CONJETURAS Y VERIFICACIONES
La mejor opción de verificación de forma de aplicación del AED se desarrollo en nuestra realidad peruana en el ámbito de la administración publica a fines de los 80’s-a decir de Alfredo Bullard-(15) en la cual el Estado peruano, bajo la asesoría del Instituto Libertad y Democracia encabezados por Hernando de Soto ,promulgaron una serie de normas dirigidas a generar un proceso de simplificación administrativa, cuya norma central fue la Ley 25305 del 10de junio de 1989, Ley de Simplificación Administrativa, dirigida a reducir los costos de la actuación de la administración pública a los ciudadanos, buscando reducir a su vez los costos de transacción en la economía peruana.

Además, en este mismo período, se dieron normas para facilitar el acceso ala llamada propiedad informal y al crédito a través de la creación de la denominada hipoteca popular, un derecho de garantía que no recaía sobre la propiedad, sino sobre la posesión, recogiendo la situación de los pueblos jóvenes y asentamientos marginales cuyos ocupantes carecían de títulos de propiedad en el sentido convencional del término.

Los trabajos del ILD pueden ser definidos básicamente como“cousianos”.
Como manifestaba el Doctor Alfredo Bullard la aplicación del AED se puede verificar en más amplitud en la administración pública y en una serie de normas que se dieron a fines de los años 80 y comienzos de los años 90 para tratar de reducir los costos de transacción. Como por ejemplo la promulgación de la Ley de Procedimiento Administrativo General.

Sin embargo la aplicación del AED aun no se da en el ámbito de las decisiones judiciales. La conjetura será que aún queda el rezado de mirar al AED como una corriente neoliberal cargada de inmoralidad e injusticia, de la misma forma de entender al Derecho como brazo de la moral, cuando no lo es, mas por el contrario el Derecho resulta la forma inteligente de repartir bienes y servicios a la sociedad evitando los conflictos que se generen y solucionando las que ya se generaron.

(15)Alfredo Bullard Gonzáles. Esquizofrenia Jurídica El Impacto del Análisis Económico del Derecho en el Perú. Revista Themis. PUCP

BIBLIOGRAFIA
[1] Véase POLINSKY A., Mitchell. Introducción al análisis económico del derecho. Ariel, Barcelona, 1983

[2 POSNER, Richard A. El Análisis Económico del Derecho. México D.F., Fondo de Cultura Económica, 1998, pp. 29-31.
3 BULLARD, Alfredo.Derecho y Economia.Palestra Editores. Lima 2003
4. Robert Cooter y Thomas Ullen. Derecho y Economía. Primera edición en español1998-México.
5. Pedro Mercado Pacheco, El Análisis Económico del Derecho, Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1994.
(6) Francesco Carnelutti. ¿Cómo nace el Derecho? Ediciones Jurídicas-Europeas. Buenos Aires-.
(7) Andrés Serra Rojas. Derecho Económico-México 1993.
(8) Carlos Floriano Corrales. Derecho Y Economía, una aproximación al AED. Manuales UEX.Nº25 1998-
9.- Posner, Richard. “Los principios éticos y económicos de hacer cumplir los contratos de subrogación materna”.”.
10.- Comentarios a los fundamentos filosóficos del AnálisisEconómico del Derecho de Robert Cooter autor:Rodolfo Vázquez.Departamento Académico de Derecho, Instituto Tecnológico Autónomo de México (ITAM).