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Principios de Criminología

Resumen: Delitos de cuello blanco. Concepto. Características. Críticas terminológicas. Sutherland y "El delito de cuello blanco". El informe estadístico. ¿Es un delito el delito de "cuello blanco"?. Justificación criminológica. Teorías de la personalidad del autor. Teorías de orientación sociológica. Teoría de la asociación diferencial. Teoría de la Anomia. Teoría del "Labelling Aproach" América Latina. Antecedentes del Derecho Penal económio en la región. El perfil del delito económico en América Latina Argentina. La Ley 25.156 de Defensa de la Competencia y el decreto 1019/99.
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Autor: Dr. Mario Eduardo Corigliano y Otros Autores

     

  1. Delitos de cuello blanco.
  2. Concepto
  3. Características
  4. Críticas terminológicas
  5. Sutherland y "El delito de cuello blanco"
  6. El informe estadístico
  7. ¿Es un delito el delito de "cuello blanco"?
  8. Justificación criminológica
  9. Teorías de la personalidad del autor
  10. Teorías de orientación sociológica
  11. Teoría de la asociación diferencial
  12. Teoría de la Anomia
  13. Teoría del "Labelling Aproach"
  14. América Latina
  15. Antecedentes del Derecho Penal económio en la región
  16. El perfil del delito económico en América Latina
  17. Argentina
  18. La Ley 25.156 de Defensa de la Competencia y el decreto 1019/99:
  19. Legislación comparada
  20. Deuda externa
  21. Delegación de los actos procesales
  22. Procedimiento escrito versus oral
  23. Selectividad de los casos
  24. Principios de Legalidad y de Oportunidad
  25. Bibliografía

     

"Al introducir elcrimen en el análisis del orden social, no desde el punto de vista de la agresión,sino desde el de su creación y reproducción, el concepto del crimen organizadocomo el delito de cuello blanco o el de corrupción, tiene la virtud de disolverlas barreras que siempre separaron el crimen de la política y revela laesencial ambigüedad del discurso de la criminología en general".

NADA PERSONAL – Ensayos sobre Crimen Organizado y Sistema deJusticia. VIRGOLINI – SLOKAR. 2001 – Depalma.

DELITOS DE CUELLO BLANCO.

Fue Edwin H. Sutherland quien concentró sus esfuerzos teóricosen encontrar una explicación al fenómeno de la criminalidad de las clasessuperiores, denominado "Delito de cuello blanco" y modificar la nociónde que la delincuencia era sólo perteneciente a la clase baja. Si bien seatribuye a este autor el mérito de profundizar en los aspectos criminológicos,no podemos decir que innovó en cuanto al campo de estudio; es decir relacionara las clases superiores con la actividad delictiva.

Uno de sus antecesores fue Morris, quién en 1934 focalizósus investigaciones en quienes "a causa de su posición social, suinteligencia y técnica para el crimen están en condiciones de moverse entrelos demás ciudadanos virtualmente inmunes a toda consideración ocondena". A este grupo lo denominó "Críminals of de uppenworld"

La influencia más destacada fue la de Veblen, quiendesarrolló "la teoría de la clase ociosa"', en la que se establecíauna relación profunda entre el prototipo de capitalista - hombre adinerado- yel delincuente ideal toda vez que ambos se valían de métodos eficaces pero nolegítimos para obtener el resultado esperado. Se diferenciaban en que elprimero de ellos se arriesgaba menos porque se mantenía más alejado delconflicto legal.

Este autor se caracterizó por mantener un discursoanticapitalista centrado en la cuestión social.

Asimismo otros estudiosos hicieron su aporte original altema, entre los que contamos con Wright Mills quien utilizó el término paradenominar a la clase media, Pietro Paradiso, entre otros. Hay que reconocer queestos trabajos no profundizaron sobre el tema de la criminalidad.

I. Concepto:

Este concepto fue ideado y presentado por Sutherland en lareunión anual organizada por la American Sociological Society que tuvo lugar enFiladelfia, en diciembre de 1939. Se entiende por "delito de cuelloblanco" a aquellos ilícitos penales cometidos por sujetos de elevadacondición social en el curso o en relación con su actividad profesional.

El objeto de estudio seleccionado causó en su tiempo unimpacto revolucionario pues permitió vislumbrar claramente las falencias ocontradicciones intrínsecas al sistema penal. Obligó a afrontar ciertosproblemas de fondo de la criminología como lo es la real distribución de laconducta desviada entre las distintas capas sociales, y la consecuente rupturacon la ficción que consideraba al delito como patrimonio exclusivo de las"lower class", el convencimiento acerca de la existencia de una"cifra negra" de la delincuencia y de que la ley penal se aplicabadiferenciada y selectivamente.

El contexto en el que se desarrolló este concepto fueespecialmente propicio para que su estudio captara la atención social. EstadosUnidos se caracterizaba por el clima social de urbanización. Las primeras décadasdel siglo produjeron en los habitantes fuertes sentimientos de desorganizaciónsocial, producto de la creciente concentración industrial. Todo ello trajoaparejado importantes manifestaciones en el campo delictivo destacándose entreellas la corrupción administrativa, la prostitución, los negocios ilegales dela época de la ley seca, entre otros.

No resulta causal, entonces, que criminólogos destacados sededicaran al estudio del "crimen organizado". La Escuela de Chicago,de donde surge Sutherland, se caracterizó porque seleccionó como objeto deestudio a las ciudades.

II-Características:

Si bien la definición en sí misma asigna característicasespecíficas, otros autores la complementaron, de este modo consideran que ladelincuencia de cuello blanco se distingue del resto por:

- la lesión de la confianza en el tráfico mercantil.

-el uso de la credulidad o ignorancia de la víctima, unaespecial astucia (apariencia legal del hecho) o afección de vastos sectores dela población, e incluso a países enteros. Todo lo dicho torna prácticamenteimposible la identificación del autor

-la circunstancia de que la sociedad tenga conciencia de lailicitud del hecho pero no de su trascendencia criminal

-la imagen de honorabilidad del autor, debido a su posiciónpolítica, social y económica. Su respetabilidad obligó a establecer unarelación cercana entre poder económico y poder político.

-la escasa visibilidad del delito

-la volatilización de la cantidad de víctimas.

-las estructuras anónimas de comunicación.

-El no aparecer en las estadísticas criminales a pesar delalto costo social causado; sea por la imposibilidad de desenmascararlos, o porlos obstáculos para perseguirlas por vía de la administración de justiciapenal.

III- Críticas terminológicas:

Debemos aclarar, por otra parte, que los estudiosos de lacriminalidad económica, marco en el que se desarrollan estas conductas, nomantienen un criterio unívoco de denominación. Así encontramos que seutilizan indistintamente términos como "delitos económicos","delitos financieros", "delitos profesionales","delitos ocupacionales" "respectable crime o el crimen de lospoderosos", entre otros. Se advierte igualmente que si bien algunos autoresrealizan disquisiciones entre los términos antes sugeridos en general lostextos los utilizan equívocamente dejando un amplio margen de discrecionalidadpara determinar las conductas a las que se refiere.

Una de las críticas a este concepto está dada porque suregulación y tipificación es controlada de modo distinto y más ambivalenteque la del crimen común. Se considera que la indefinición puede tener que vercon un proceso de transición y cambio socia! en el que el público no estálisto para una criminalización más directa de estas conductas.

Por otra parte autores como Nelken, se ocupan de refutar elconcepto destacando que el autor no discierne entre delitos cometidos por unaorganización o compañía de los que se cometen a expensas de ella. Consideraque no tiene una lógica interna debido a que superpone "delitos cometidospor personas de alta jerarquía" "delitos cometidos por empresas"y "delitos en contra de las empresas". Entiende que concepto mezcladefinición y explicación, supuesto que imposibilitaría la investigación dela correlación empírica de posición y criminalidad.

Realiza también objeciones que considera sustantivas.Critica a Sutherland porque da por supuesto que los delitos cometidos portransgresores de alta posición están dirigidos a los pobres, igual a lainversa. Sostiene que la relación entre crimen y empresa no se circunscribe aquienes tienen posiciones ejecutivas y que hubo un aumento considerable de lapoblación empleada en puestos de "cuello blanco".

IV- Sutherland y "EL DELITO DECUELLO BLANCO":

En su libro presentado en 1939, abarca y desarrolla tresgrupos temáticos.

1- El problema del delito de cuello blanco: señala que nodebe acotarse el campo de estudio a los hechos relacionados con la pobreza y suspatologías relacionadas, debido a que de este modo se deja afuera unconglomerado de relevantes conflictos

Considera que uno de los principales inconvenientes con losque se encuentra quien intente estudiar este tipo de delitos está dado porquelas explicaciones comunes resultan inválidas debido a que las estadísticas estánviciadas. La cifra "negra" de la delincuencia y su problemática seentiende fundamentalmente en estos supuestos

Por otra parte los sujetos activos de estos delitos sonpersonas de clase socioeconómica alta, con poder económico y político, einfluencias en los órganos encargados de la administración de justicia. Éstolas torna menos vulnerables ya sea porque escapan a la detención o a la condenao bien porque pueden contratar abogados más hábiles, para su defensa. Asimismolos operadores jurídicos se muestran muy parciales a la hora de encargarse deeste tipo de delitos. Consagran beneficios a su favor como que no son arrestadaspor la policía, generalmente no son sometidas a tribunales penales y no van ala cárcel..

Se advierte que los ámbitos en los que se cometen sonbastante diversos, puede darse en la política, en la medicina, en la industria,en el comercio, etcétera.

Sin embargo a pesar de todo lo dicho se sabe que los costosfinancieros son mucho más altos que los de otros delitos.

V-El informe estadístico:

Tabuló las decisiones de los tribunales y las comisionesadministrativas contra setenta de las doscientas mayores corporaciones, se incluíanproductoras, mineras y comerciales.

Entre ellas se advirtió diversos tipos de violacioneslegales, entre las que se destacan las restricciones al comercio, falsarepresentación publicitaria, infracciones de patentes, marcas de fábrica,derechos de autor, prácticas laborales injustas, fraudes financieros y violacióna la confianza.

Entiende que las causas de la distorsión de las estadísticasa la que previamente hicimos referencia puede estar dada porque muchas de lasdecisiones no fueron publicadas en las series de informes federales y estatales,muchas demandas son arregladas fuera del tribunal, la administración de drogasy alimentos no publicó sus informes con nombres de los autores, muchas de lasempresas subsidiarias no aparecen. Debemos aclarar que utilizó para su estudiolas decisiones tomadas por tribunales Administrativos arribándose a que el 16%de las empresas había actuado ilegalmente.

VI-¿Es un delito el delito de"cuello blanco"?:

Sutherland enmarca a los delitos comunes y a los de cuelloblanco en un único concepto de delito. La característica fundamental deldelito es que es una conducta prohibida por el Estado contra la que éstereacciona por medio del castigo al menos como último recurso (El estado prevétanto el hecho como la sanción)

Por esta razón considera que los actos cometidos por estosautores son delitos, pero que por la implementación de procedimientosespeciales, se elimina o minimiza el estigma delictivo. Unido a ello existenfactores de aplicación diferencial:

1- Los juicios a hombres de negocios combinan miedo yadmiración, homogeneidad cultural con legisladores, jueces y funcionarios.

2- Se tiende a no usar métodos penales: probation, trabajode casos, política educativa en las prisiones.

Sentimiento relativamente desorganizado del público haciaesta clase de delitos, sus efectos son difusos y que los medios masivos noexpresan sentimientos morales organizados

VII-Justificación criminológica:

EI concepto ideado por Sutherland supone un apartamientoradical de la criminología positivista implantada en Europa y se inscribe entrelas teorías predominantes de su tiempo, no implica la ruptura con el modeloetiológico, es decir inspirado en las causas del delito y en una ambicióncorreccionalista según la cual eliminadas o reducidas las causas, se reduciríael fenómeno criminal.

Son distintas las teorías que trataron de explicar este tipode criminalidad, pero podemos diferenciar dos grandes grupos:

VIII-Teorías de la personalidad del autor:

Si bien es una de las argumentaciones esgrimidas sobre laetiología de la delincuencia de cuello blanco, debemos advertir que éstas hansido fuertemente criticadas y han sido prácticamente descartadas comojustificativas.

Su base teórica la desarrollan a partir de las característicaspsíquicas de quien es considerado delincuente.

En este orden de ideas se destaca el "Psicodrama deMergen" que describe la estructura psíquica del delincuente de cuelloblanco. Sus caracteres principales son: - Materialismo: sólo da valor a losbienes materiales. Es un auténtico maníaco, su tensión patológica se liberacon la ganancia siendo su psicología similar a la del jugador.

- Egocentrismo (propio del estado primario), no alcanzan alograr afectividad, esta soledad la compensan mostrándose caritativos ygenerosos.

- Narcisismo: los hace soberbios, insensibles y se traduce asu situación social , ropas, dinamismo y audacia. Inteligencia.

- Peligrosidad: porque no valoran límites éticos.

- Hipocresía: son fríos y se muestran generosos.

- Neuróticos: falta de conciencia de culpabilidad, se debe aque estos actos no provocan reacción social, por lo que no son consideradoscomo delito.

Crítica: esta tesis no se adecua a la realidad, y no existeconsenso en considerar al delincuente de cuello blanco como un enfermo.

IX-Teorías de orientación sociológica:

Sin dudas es a explicaciones de este tipo a las que serecurre a la hora de evaluar criminológicamente la conducta del delincuente decuello blanco.

Advertimos que se ha tomado una selección de las teoríasque consideramos más representativas.

X-Teoría de la asociacióndiferencial:

La teoría de la asociación diferencial, postulada por EdwinH. Sutherland, rompe con el modelo consensual y orgánico de la sociedad, debidoa que considera que las organizaciones sociales se encuentran pulverizadas. Cadauna posee una jerarquía de valores propia.

Según esta teoría la conducta criminal es aprendidamediante la comunicación social, en el interior de un grupo restringido dondese establecen relaciones personales (igual que cualquier otro modelo decomportamiento). Estas asociaciones tendrán más o menos preponderancia en laformación del individuo de acuerdo a la frecuencia, duración, anterioridad,intensidad con que se entablen.

La formación criminal comprende tanto la enseñanza de técnicaspara cometer infracciones simples o complejas, como la de aquellas necesarias afin de "orientar las tendencias impulsivas" a nivel racional como deactitud. Ésto estará en función de la interpretación favorable odesfavorable que se realice de las disposiciones legales. Siendo predominantesestas últimas.

Se destaca en esta teoría una concepción distinta de normajurídica, debido a que no es interpretada como "medio de protección deintereses particulares" sino como "regla de juego". Le quita, deesta forma todo sustento axiológico y le otorga un carácter neutral.

El conjunto de valores a partir de los cuales se manifiestael comportamiento criminal no explica su razón de ser, sino que depende de loscontactos específicos a los que el sujeto esté expuesto en su ambiente socialo profesional.

Por todo lo explicado esta teoría fue considerada ideal afin de determinar los factores que conllevan a la formación y desarrollo delcrimen organizado. Si bien sus postulados innovadores causaron fuerte impacto enla criminología de su tiempo, no tardaron los autores en comprobar las severasfalencias teóricas que ella conlleva.

En primer término se advierte una visión determinista delactuar humano, será delincuente aquel que "aprendió del ambiente las técnicas,las motivaciones y los valores que llevan a violar la ley penal". Elnecesario proceso de aprendizaje está determinado por el azar, es decir dependedirectamente de las determinaciones favorables o desfavorables de la violaciónde la norma penal.

Por otra parte, si bien asume la pluralidad de códigosnormativos, sólo le asigna un sentido negativo, producto de un procesodegenerativo de desorganización de la sociedad. Algunos criminólogosconsideran que la criminalidad económica fue la respuesta a la implementaciónde nuevas reglas de juego en el proceso acumulativo. La nueva disciplina jurídicaestuvo determinada por el incentivo a los procesos de concentración económicacaracterizado por la formación de monopolios y multinacionales. De este modo sepremiaba cierto tipo de actividad empresaria y se desestimaba otro.

En este sentido, parece una contradicción entre el capitalcomo inteligencia colectiva con tendencia a la autodisciplina y el capital comoanarquía, representado por el capitalista individual que busca el beneficioindividual y se aparta de la disciplina impuesta por el capita! en su conjunto,

XI-Teoría de la Anomia:

La teoría de la anomia ideada por Robert Merton intentaexplicar el fenómeno de la criminalidad partiendo de la discrepancia existenteentre los fines culturales y acceso que determinados sujetos tienen a los medioslegítimos. Para esto realiza una tipología en la que establece posiblesestereotipos de conducta: el tipo conforme, innovador, retraído, rebelde.

A fin de explicar la criminalidad de cuello blanco el autorsostiene que se trataba de una desviación innovadora, "debido a que estossujetos adhieren decididamente al fin social dominante en la sociedadestadounidense: el éxito económico y lo personifican sin haber internalizadolas normas institucionales a través de las cuales se determinan las modalidadesy los medios para alcanzar los fines culturales", considera asimismo que laclase de los hombres de negocios es un sector social en el que se encuentra granparte de la población ampliamente desviada pero escasamente perseguida.

Un análisis crítico de la explicación criminológicaideada por Merton debe destacar en primer término que su teoría parte de labase de una "sociedad consensual" y tiene una misión estabilizadoradel sistema y por la tanto intentará justificar e1 reclutamiento efectivo de lacriminalidad de clase baja. No es propio de ella brindar una explicación paracomprender la criminalidad de cuello blanco.

Sus principales críticos fueron quienes postulaban la teoríade la sub-cultura criminal (Cohen). Consideraban que Merton en su tentativa deintegrar a su teoría la criminalidad de cuello blanco se ve obligado a destacarun "elemento subjetivo individual", identificado con la "falta deinternalización de normas institucionales" y a dejar de lado la pautaobjetiva establecida por la "limitada posibilidad de acceso a losmedios"

Según Baratta, Merton no advierte el "nexo funcionalobjetivo" que reconduce la criminalidad de cuello blanco y la criminalidadorganizada a la estructura del proceso de producción y de circulación decapital. "Estudios sobre la criminalidad organizada ponen en evidencia queentre la circulación legal y la circulación ilegal, entre los procesos deacumulación legales e ilegales, hay una sociedad capitalista en relaciónfuncional objetiva".

Por otra parte se desdibuja el fenómeno si se supone que lacriminalidad de las capas privilegiadas es un mero problema de socialización yde internalización de normas.

XII-Teoría del "LabellingAproach":

Esta teoría funda sus postulados en la atribución de rolesa una persona a través de un proceso dinámico de interacción entablado entreel individuo y la sociedad, la auto-imagen estaría determinada por 1a visiónque tiene de sí mismo el individuo según lo que los demás esperan de él. Ladesviación primaria no tendría entidad suficiente como para asignarle un roldefinitivo al individuo, pero establece las condiciones necesarias para que seproduzca la desviación secundaria, en la que los modelos formados son másfirmes, y generalmente conlleva la estigmatización pública y consecuenteasignación del rol de desviado.

En orden a las críticas que se le esbozaron a esta teoríacuando intenta explicar la delincuencia de cuello blanco, se dice que lafalencia está dada en que este tipo de delito no produce proceso de atribuciónalguno. Según Bajo Fernández sólo está capacitada para explicar ladelincuencia tradicional.

XIII-América Latina:

América Latina se caracteriza por un desarrollo capitalistaperiférico, los delitos de los poderosos no figuran en las estadísticasjudiciales y no motivan la actuación de autoridad alguna.

Estos delitos son cometidos por personas que abusan de suposición política, social y económica para favorecer sus intereses económicoso de clase. Entre los más comunes se destacan la corrupción administrativa dealto nivel, el dumping de los productos farmacéuticos, la contaminaciónambiental, el fraude de alimentos, la delincuencia empresarial, nacional ytransnacional, etc.

Podemos afirmar que estas conductas no son expresión de unacrisis moral o de disfuncionalidad de los instrumentos jurídico penales, sinode la peculiar legalidad y constitucionalidad en que se fundamenta nuestrasociedad y cultura. "Nuestro margen" se caracteriza por poseerordenamientos jurídicos obsoletos, permisivos y con graves lagunas legales,supuestos de no legislación, o ineficientemente legislados hacen presumir uninterés de no afectar intereses creados.

Si bien el proceso de intervención del estado en la economíase dio en la mayoría de los países, en América Latina tuvo un efecto socialparticular.

Los sectores económicos lucharon enérgicamente por el poderpolítico. La consecuente interacción entre derecho y economía "tuvo comoexpresión normativa al derecho económico, entendido como conjunto de normasjurídicas que permiten al estado actuar sobre la economía, por lo que al mismotiempo estimula al poder económico a procurar controlar el Estado en AméricaLatina se extremó hasta convertirse en factor de inestabilidad política".

Antecedentes del Derecho Penal económicoen la región:

Los ordenamientos jurídicos de los países latinoamericanosnecesariamente conformaron sistemas contradictorios surgidos de distintas etapasy estrategias de desarrollo. Si bien sus normas fueron en escasa cantidadcodificadas, lo más representativo del sector no codificado fueron lasdisposiciones destinadas a preservar la libre concurrencia al mercado(Argentina, Brasil, Colombia, Chile y México) incorporaron a sus legislacionesimitando el modelo del derecho antitrust norteamericano. El criterio estuvo dadopor incriminar los abusos de poder de los monopolios en e1 mercado, surgiendo enforma paralela normas de regulación del abastecimiento, de defensa de losconsumidores y de control de precios.

El perfil del delito económico en AméricaLatina:

Los delitos económicos cuentan para su tratamiento con unaserie de dificultades tales como que carecen de organismos de controleficientes, en sede administrativa no hay personal especializado en la prevención,ni en sede judicial en la represión, la utilización del principio societasdeliqueire non potest permite en muchos casos desvincular a las sociedades, eluso casi exclusivo de penas privativas de la libertad, así como las yadescriptas al tratar el tema de los delitos de cuello blanco

En este sentido el énfasis se dirigió a la punición deacciones lesivas de la libre competencia. Argentina, en 1946 sancionó la leynro. 12.906 en la que se reprimen los monopolios, modificatoria de la 11.210 ycreó el departamento de Defensa a la competencia. Hasta 1978 este organismorealizó 140 investigaciones de las que el 70% fue enviado a los tribunales. Sólo50 casos obtuvieron sentencia y en sólo uno se condenó al infractor. En paísescomo Brasil, Chile y Colombia, aunque con particularidades propias, sucedió quese caracterizaron porque sus instituciones administrativas eran ineficientes,con mayor preponderancia antes de 1970.

El incremento de conductas económicas consideradasdelictivas se realizó con fuertes dificultades tanto objetivas como de mala técnicalegislativa

En cuanto a la técnica utilizada, tanto para la codificaciónpenal latinoamericana como para la legislación no codificada, se adviertennumerosos ejemplos de delitos económicos en "los que la descripción deconductas prohibidas ha sido poco exhaustiva".

En otras oportunidades se ha abusado del casuismo, como en elcaso argentino se han conformado frecuentemente leyes penales en blanco y detipos abiertos. Ha sido común el establecimiento de presupuestos de punibilidadinnecesarios o de muy difícil prueba, como el ánimo de lucro que exigía la yacitada ley Argentina 12.906, o condiciones objetivas de punibilidad igualmenteinnecesarias . Constituyen instrumentos inapropiados de incriminación primariapor lo que se han arribado a condenas arbitrarias o no se han utilizado porineficientes

Otro de los factores que los tornan ineficientes es lainexistencia de órganos jurisdiccionales especializados en materia penal económica,o procedimientos específicos adecuados al objeto de juzgamiento.

Por otra parte tampoco han sido adecuados los sistemas dereacción latinoamericanos, con penas inadecuadas o excesivamente leves enalgunos casos, tornándose excesivamente compleja la individualización de lapena al caso concreto, tomando como parámetro la función resocializadora esdecir la prevención especial. Igualmente si se quiere fijar pautasretributivas.

En estos países las estrategias diseñadas de política económicatienen fuerte incidencia en los vaivenes del derecho penal económico. SegúnRighi se distinguen fundamentalmente dos modelos, el reformista y el que dejalibrado al mercado la regulación,

Caracteriza como "reformista" a aquellos paísesque utilizaron una estrategia con pautas marcadas de nacionalismo económico. Lalegislación antitrust se mantuvo en un plano secundario y la competencia seregulaba con otros mecanismos como el control de precios, las reglamentacionesde derecho industrial, el establecimiento de empresas del estado, el control dela inversión extranjera, etc.

El segundo modelo de características netamente liberales,con un estado subsidiario. En el plano económico significó la derogación dedeterminados institutos a fin de desregular el mercado. De este modo a partir delos años ochenta y en adelante se incrementa la tendencia de criminalizaciónprimaria a fin de proteger la economía de mercado. La política criminalrelacionada con la delincuencia económica puso de manifiesto una mayoractividad de los organismos estatales de control de monopolio, con la finalidadde evitar los abusos de poder, se incorporan nuevas formas de defensa a lacompetencia, legislación antimonopólica con un importante cambio de orientación.

Estos programas no provocaron protección del mercadocompetitivo sino lo contrario. Es decir estimularon la concentración económica,favorecieron los procesos de monopolización y oligopolización especialmente enel sector financiero por la presencia dominante de grandes conglomeradosbancarios e industriales y las dificultades de acceso al mercado de capitalespor parte de las pequeñas y medianas.

En este sentido en Argentina se advierte desde 1976 una"mayor actividad del Departamento de Defensa de la Competencia, una mayorceleridad en la actividad procesal. Este "rendimiento relativo culminó en1980, con la sanción de una nueva Ley de Defensa de la Competencia".Similar proceso se desarrolló en Brasil con el CADE, que si bien fue creado porla ley 4137 no había operado con relativa eficacia hasta 1973, sobre todo eninvestigaciones a productores para el mercado interno en los que existíaconcentración. En el caso chileno, también se nota un mayor control a mediadosde los años setenta, (consecuencia del golpe de Estado de 1973). "Lasmedidas económicas que supusieron la eliminación o flexibilización de loscontroles de precios y la reducción de la protección arancelaria, destinadas arestablecer el mercado en un régimen de libre competencia, estimularon desde1974 un uso más intenso de la legislación sobre prácticas restrictivas".

Argentina:

En materia de defensa de la competencia la Argentina contócon la ley 22.262 de defensa de la competencia, que fue dictada por el gobiernomilitar, se aplicó en un contexto económico político donde predominó elliberalismo económico, con todas sus características.

Su objetivo principal consistía en operar preventivamente.Se previó la actuación de organismos administrativos especializados,facultados para actuar con gran flexibilidad de acuerdo al funcionamiento delmercado. Se creó así la Comisión de Defensa a la Competencia, organismo quedebía evitar que las actuaciones lesivas se prolongaran en el tiempo por losque podían iniciar procesos preventivos, entre otras facultades. Teníajurisdicción en todo el país y no dependía del Ministerio de Economía.

En cuanto a los resultados obtenidos por esta comisión sedestaca el estudio realizado a diversos mercados que por su heterogeneidad hacensuponer que no existía una política orientada a evitar la concentración económicaen un sector específico de actividad, toda vez que esa era su funciónprincipal: evitar la concentración económica.

De todas formas no en todas las épocas actuó de igual modo,viéndose recién a partir de 1996 una reactivación de su función y ayudó adesarrollar hipótesis orientadas a justificar la inacción anterior, intentandoechar culpas a las crisis inflacionarias y a la "distorsionada actividaddel Estado en la economía", debido a que no se consideraba compatible ladefensa de la competencia con una "economía cerrada", con la regulaciónde precios, ni con una economía estatizada.

-Periodo de la dictadura (1981- 1983), tuvo escasa actividady magros resultados.

-Periodo del primer gobierno democrático (1984 - 1989), elpromedio descendió y por lo tanto también lo hizo su incidencia en el controlde los mercados.

-Periodo del primer gobierno de Menem, durante este periododisminuyó aún más la actividad de la "Comisión".

Si bien la actividad aumentó a partir de 1996 no fuesuficiente, debido a que igualmente siguió bajando el porcentaje de sanciones,ya que alcanzó al 16 %. Si se analizan cualitativamente los "casos"correspondientes a este período se advertirá un resultado similar al anteriory por ende configura una tendencia permanente del instituto .

En 1999 mediante el decreto nro. 1019/99 se promulgó unanueva ley de defensa de la competencia que tendría como fin adaptarse a lasexigencias constitucionales previstas en el artículo 42 de la C. N. Según lareforma de 1994. El citado artículo prevé "que los consumidores yusuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a laprotección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una informaciónadecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativoy digno (párrafo primero) y que las autoridades proveerán a la protección deesos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competenciacontra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopoliosnaturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servidores públicos,y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios (párrafosegundo).

La Ley 25.156 de Defensa de la Competenciay el decreto 1019/99:

Se considera a los mercados como bienes de "carácter público"debido a que su distorsión podría afectar el interés económico general y elbienestar de los consumidores. De este modo la ley fija el modo en el que podráiniciarse el proceso administrativo previsto "por denuncia realizada porcualquier persona física o jurídica, pública o privada" (art. 26), masno la legitimación activa, "de titulares de bienes jurídicos lesionados opuestos en peligro por la infracción, a quienes se "podrá" darintervención como "parte coadyuvante" (art. 42), en un sistema deenjuiciamiento en el que además, no está prevista la intervención delMinisterio Público". Sin embargo conviene admitir la legitimación de la víctimaa fin de no menoscabar sus derechos.

En cuanto al bien jurídico protegido puede consistir tantoen bienes colectivos, como sería una infracción al orden económico como unbien jurídico individual, tal es el caso de las normas de defensa de lacompetencia, que además de la libre concurrencia pueden proteger intereses deun competidor.

La presente ley expresa en su artículo primero que están.prohibidos los "comportamientos relacionados con la producción eintercambio de bienes o servicios que tengan por objeto o efecto, limitar,restringir, falsear o distorsionar la competencia o el acceso al mercado o queconstituyan abuso de una posición dominante en un mercado, de modo que puedaresultar perjuicio para el interés económico general". Asimismo, pune sise dan estos supuestos la obtención de ventajas competitivas significativasmediante la infracción "de otras normas", "declarada por actoadministrativo o sentencia firme". El artículo segundo enumera no en formataxativa algunos casos de prácticas restrictivas como "fijar, concertar omanipular en forma directa o indirecta el precio de venta, o compra de bienes oservicios que se ofrecen o demanden en el mercado, así como intercambiarinformación con el mismo objeto o efecto" Enumera otros trece supuestosque tienen relación con lo que se conoce como "el derecho antitrustnorteamericano", en las que se consideran supuestos de posibles accionesrealizables por quienes tengan una "posición dominante" en elmercado.

La ley en su artículo cuarto especifica a que denominaposición dominante y también las circunstancias que deben ser consideradaspara establecerlas (art. 5).

Se entiende "que una o más personas goza de posicióndominante cuando para un determinado tipo de producto o servicio es la únicaoferente demandante dentro del mercado nacional, en una o varias partes delmundo o, cuando sin ser la única, no está expuesta a una competenciasustancial o, cuando por el grado de integración vertical u horizontal está encondiciones de determinar la viabilidad económica de un competidor oparticipante en el mercado, en perjuicio de éstos".

Asimismo se prevén las siguientes circunstancias paradeterminar la existencia de posición dominante en el mercado (art.5):

1. "El grado en que el bien o servicio de que se trate,es sustituible por otro, ya sea de origen nacional como extranjero: lascondiciones de tal sustitución y el tiempo requerido para la misma".

2. "El grado en que las restricciones normativas limitenel acceso de productos u oferentes o demandantes al mercado de que setrate".

3. "El grado en que el presunto responsable puedainfluir unilateralmente en la formación de precios o restringir elabastecimiento o demanda en el mercado y el grado en que sus competidores puedancontrarrestar dicho poder".

"No se prohíbe que exista una posición dominante (art.40), sino el abuso de la misma (art. 1), carece de concreción normativa, por loque debe ser apreciado bajo los parámetros de los denominados tipos abiertos,lo que obliga a complementar la prohibición, estableciendo en el caso concretosí la acción analizada era un abuso de posición dominante, yconsiguientemente estaba alcanzada por la prohibición.

También en cuanto a los supuestos de concentración económicaestá sujeta a dos supuestos "su objeto o efecto debe ser (o poder ser)disminuir, restringir o distorsionar la competencia", y "de modo quepueda resultar perjuicio para el interés económico general" (art. 7).

Las características generales del procedimiento están dadaspor el hecho de que es un procedimiento administrativo, si bien cuenta conpautas propias de un proceso criminal con fuertes rasgos inquisitivos, dado queel procedimiento puede iniciarse de oficio o por denuncia (arts. 26 y ss.), laque si no es desestimada por no ser considerada pertinente por el Tribunal(art.29), determina que se instruya un sumario (arts.30 y ss.), durante el cualse otorga derecho de defensa al "presunto responsable" (art.32), dandolugar a un debate que el Tribunal puede realizarlo en audiencia pública(art.38), concluido el cual, puede imponer sanciones (arts.46 y ss.).

Las sanciones previstas en los artículos 46 y ss., sonaplicables a las personas físicas o de existencia ideal que cometan algunas delas infracciones previstas en la Ley de Defensa de la Competencia. Tanto en loscasos de "acuerdos y prácticas restrictivas" (cap. 1), como en los de"posiciones dominantes" (cap.11), se ha previsto el cese de los actoso conductas, y en su caso la remoción de sus efectos (art. 46).

Los responsables por la comisión de actos prohibidos ensupuestos de "acuerdos y prácticas restrictivas", "posicióndominante" y "concentraciones y funciones" sometidas a notificación(art.13), serán sancionados con una multa de diez mil pesos ($10.000) hastaciento cincuenta millones ($150.000.000), que deberán graduarse en función de:a) la pérdida incurrida por todas las personas afectadas por la actividadprohibida, b) el beneficio obtenido por todas las personas involucradas en laactividad prohibida, c) el valor de los activos involucrados de los responsablesal momento de comisión del hecho. En caso de reincidencia, los montos de lamulta se duplicarán (art.46, inc.b).

Sin perjuicio de otras sanciones que pudieren corresponder;cuando se verifiquen actos que constituyan abuso de posición dominante o cuandose constate que se ha adquirido o consolidado una posición monopólica u oligopólicaen violación de las disposiciones de la Ley; el Tribunal podrá imponer elcumplimiento de condiciones que apunten a neutralizar los aspectos distorsivossobre la competencia o solicitar al Juez competente que las empresas infractorassean disueltas, liquidadas, desconcentradas o divididas (art.46, inc. c).

En los casos de incumplimiento del deber de notificar actosde concentración económica (art. 8), de cumplir las medidas que imponga elTribunal (art.35) o el compromiso (art. 36), serán pasibles de una multa dehasta un millón de pesos ($1.000.000) diarios, contados desde el vencimiento dela obligación de notificar los proyectos de concentración económica o desdeel momento en que se incumple el compromiso o la orden de cese o abstención(art. 46, inc. d) sin perjuicio de las demás sanciones que pudierancorresponder.

El procedimiento mantiene algunos rasgos del civil, pues noprevé que el denunciado sea oído en una audiencia, sino mediante unapresentación similar a una contestación de demanda (art.29), con un períodode prueba que admite alegatos de "las partes" (art.34), que en lamedida en que no existe ni Ministerio Público, ni acusadores particulares,queda limitado a una suerte de informe final del imputado o presuntoresponsable. Por otra parte se establece la aplicación supletoria de los códigospenal y procesal penal de la Nación. Son Tribunales de alzada la CámaraNacional de Apelaciones en lo Penal Económico de la Capital Federal y las Cámarasfederales correspondientes al resto del país.

XIV-LEGISLACIÓN COMPARADA:

En el orden de la legislación comparada debemos destacar porla influencia en nuestro medio al Derecho antitrust norteamericano. En elcontexto en el que se desarrolló contaba con las siguientes características:en el orden interno existía una marcada tendencia hacia la ampliación delmercado interno por la colonización del oeste, grandes distancias que separa delugares de abastecimiento extranjero, la reducida importancia que representabala competencia extranjera, política arancelaria, etc. En la década del 70´ yel 80´, se crearon grandes unidades empresariales con perfil y vocación monopólica.

La Sherman Act fue sancionada en 1980 por el gobierno federalde los Estados Unidos para criminalizar los trust cuyo objeto era el control deestas formas de combinación industrial, esta ley hizo ilegal lo que hasta esemomento había sido apenas carente de fuerza legal. De este modo se declarabailegal:

1-todo contrato, combinación en forma trust o en otra formao conspiración que limite la libre actividad o el libre comercio entre losdiversos estados o con naciones extranjeras.

2-toda persona, compañía o asociación que monopolice ointente monopolizar o se asocie o conspire con cualquier otra persona o personaspara monopolizar cualquier parte de la actividad o el comercio entre losdiversos estados o con naciones extranjeras será considerada culpable de undelito. Asimismo se preveían sanciones y se facultaba a los tribunales paraimpedir estas prácticas.

Durante la presidencia de Roosvelt (1901), se instauró unacampaña de "limpieza" lo que colaboró a fin de que se conocieran enmayor medida las actividades trust. Si bien la ley no obtuvo resultadoscontundentes constituyó cuanto menos un obstáculo para la creación de nuevosmonopolios.

Más adelante en 1914 el gobierno de Wilson reforzó de dosmaneras la Ley anterior, por un lado creó la comisión federal de comercio yconsiguió que se aprobara la Ley Clayton anti trust, que intentaba suplementarla legislación existente en materia de prohibiciones a las restriccionesilegales y los monopolios. Esta ley consideraba ilegales ciertas prácticasdesleales como la discriminación por precio o las que figuraban como condiciónpara la venta el que el comprador no negociara con productores; la adquisiciónpor parte de las compañías del capital de otras, en aquellos casos en los queella conllevara la disminución de la competencia entre las empresasrespectivas; se prohibieron también a las compañías industriales con capitalmayor a U$S 1.000.000 tener directores comunes, si habían competido; toda otrapersona o compañía dedicada al acarreo quedó privada del derecho de entablarnegocios con empresas interesadas, y otras disposiciones que tendían a protegera la competencia.

Por otra parte se creó la Comisión Federal de Comercio, quese encargaría de investigar si las empresas cumplían las resolucionesjudiciales y la ley. Estas disposiciones han complementado a la Sherman Act, yasí logrado mayor eficacia. La estrategia del derecho antitrust norteamericanose basó en una técnica legislativa basada en la descripción de prohibicionesgenéricas, lo que permitió criterios jurisprudenciales pragmáticos.

XV-DEUDA EXTERNA:

Los países latinoamericanos, y en particular Argentinasufren el flagelo de una deuda externa desproporcionada para sus posibilidadesde pago y sus economías pobres y desgastadas. Si bien no es la únicaresponsable de las penurias de sus pueblos podemos afirmar que constituye uno delos más grandes atavíos a la hora de incentivar el desarrollo de sus pueblos.En el contexto mundial en el que se crea el Fondo Monetario Internacional y elBanco Mundial, Estados Unidos se erguía como el único país con superávit ensu balanza de pagos y con una economía intacta. Estos organismos que según susbases constitutivas tendrían como fin último el propender al desarrollo yreactivación de las economías y al crecimiento de los países emergentes, seconvirtieron en los principales digitadores de las economías de los paísesdeudores, limitando así su capacidad de autonomía, y produciendo un clarosometimiento. El diseño de las políticas sugeridas a fin de que los deudorescumplan con sus obligaciones tenía dos tendencias, una de ellas de carácterortodoxo, que propendía a prácticas del tipo de devaluación de la moneda, ladisminución de los salarios y del gasto público. La segunda de cortemonetarista, que si bien utilizaba los métodos anteriores asociaba el déficital exceso de crédito debido a que aumentaba la presión inflacionaria. Debido aesto resultaba preciso sanear la economía mediante el ajuste y la consecuenteestabilización. Ambas tendencias promovían el ingreso de inversoresextranjeros como forma de incorporar capitales, divisas y tecnología. El tipode política antes descripta trajo como consecuencia una gran expansión deempresas transnacionales sobre todo en los países periféricos debido alincentivo otorgado por ellas. Claro ejemplo de la influencia de estas técnicases que América Latina se dedicaba a la sustitución de importaciones, lo queimplicó la transnacionalización de su producto. En el período comprendidoentre 1.971 y 1.972 la crisis económica vino de la mano del fuerte aumento delprecio del petróleo. El mercado de capitales sufre un exceso en su oferta y losbancos redefinen su política orientándola hacia dos objetivos prioritarios: enprimer término expandir el volumen de las importaciones y en segundo términoaumentar el endeudamiento externo de los países. Por esta razón los bancoscomienzan a otorgar créditos a una tasa de interés muy baja que rondaba entreel 6% y el 6,9%. Hacia fines de la década del 70´ por necesidades internascomenzó a aumentar la tasa de interese y en un año pasó del 6% al 22%. Untercer período podría estar dado por el tramo 1.982 , fecha en el cual seimplementa un nuevo mecanismo de capitalización tal es el aumento de laparticipación de las sociedades transnacionales en la economía periférica. Lapolítica implementada consiste en cambiar títulos de la deuda desvalorizadospor bienes de propiedad estatal, debido a que de este modo se logran una seriede ventajas, se evita el repudio a la deuda externa, se evitan los posiblespedidos de quita y rebaja, así como las futuras organizaciones de grupos dedeudores.

Las políticas de ajuste antes mencionadas tendían a obtenerun excedente en la balanza comercial que permitiría el pago de los intereses yun superávit en las cuentas fiscales, esto implicaría disminuir el consumointerno, disminuir el ingreso de los dependientes y el gasto estatal, tanto ensus salarios como en inversión. La realidad indica que este mecanismo sólopermitió que los sectores de menos ingresos estén obligados a consumirlototalmente dejando la posibilidad del ahorro a un reducido y privilegiadosector.

Lo analizado con anterioridad permite advertir que por unlado las políticas de ajuste perjudican a los sectores de menos ingreso, a lospequeños y medianos productores y a aquellos que trabajan para el mercadointerno. Por otra parte, el pago de la deuda externa produce una transferenciade recursos desde los países periféricos deudores hacia los centrales ypermite la concentración del ingreso en manos de pequeños grupos económicos.Frente a este cuadro de situación se han ideado distintas estrategias a fin deafrontar el problema, así como cuestionamientos de orden jurídico relacionadoscon la legitimidad de la deuda.

Estrategias: en general este tipo de método tiende aconsiderar a la deuda desde una postura no crítica. Aceptan tanto suscondiciones, como su origen. Parten de ello para proponer soluciones. En cuantoa las estrategias concretas, se ha sostenido que resultaría efectiva laacumulación de reservas a fin de no utilizar los créditos puentes del F.M.I.,extender el plazo de cierre de las cuentas en los organismos internacionales,criticar altas tasas de interés, realizar un acuerdo entre deudores, entablaruna relación autónoma con la banca acreedora, adhesión al plan Brady, entreotros.

Críticas estructurales a la deuda: la crítica másglobal radica en la fluctuación sufrida por la tasa de interés que seincrementó del 6/6,9% al 22%. No sólo debido al aumento usurario de la deudasino también por la interpretación unilateral realizada por los acreedores enrelación con las cláusulas contractuales "el mismo Kissinger reconocióque el problema de la deuda es de solvencia, porque algunos países deben másde lo que pueden llegar a pagar, por lo que considera imposible que los paísesdeudores puedan, en forma simultánea, pagar la deuda, lograr crecimiento económicoy mantener su equilibrio político, económico y social". Por otra parte seven afectados los más elementales principios del derecho, se viola el principiodel abuso del derecho, de la excesiva onerosidad sobreviniente, de lasprestaciones, del enriquecimiento sin causa, de la buena fe objetivacontractual, de la lesión enorme, de la teoría de la imprevisión y el de laco-responsabilidad de los acreedores entre otros. Asimismo la doctrina Drago,que tiene carácter internacional sostiene que no debe haber "ni expansiónterritorial, ni presión ejercida sobre los pueblos del continente por el sólohecho de una desdichada situación financiera que obliga a una de las partes adiferir el cumplimiento de sus obligaciones". Las características de ladeuda permiten el planteamiento de cuestiones tales como su ilicitud, estado denecesidad, acto de estado, inmunidad de estado, y legitimidad debido a que fuecontraída por un gobierno que carecía de legitimidad institucional, por lo quesólo podría ser comprensiva una porción, vicios del consentimiento,irregularidad en las causas: debido a la novación y a algunas nulidades.

Por último vale destacar que el deudor tiene característicasparticulares que debieran asegurarle algunos beneficios, se trata de un estadosoberano, lo que implica que boga por el bien común, a diferencia del interésparticular de las organizaciones. No puede un estado ser ejecutado, en virtud deésto debiera poder elegir el modo y el tiempo de efectuar el pago (tal como losostiene la doctrina Drago).

Delegación de los actos procesales:

Es notable que cuando se critica el procedimiento escrito porsu ineficacia para descubrir y perseguir a los delincuentes económicos, las críticasa la organización judicial se refieran predominantemente a la falta de medios físicosy técnicos. Normalmente las quejas son por la falta de edificios ycomputadoras. Sin embargo lo más grave es la falta de jueces y fiscales, lafalta de cuerpos técnicos especializados con los cuales perseguir los delitosde cuello blanco. Este déficit aparece encubierto por el modo perverso en quese ha provisto el personal de los juzgados. En los Tribunales de la CapitalFederal competentes para juzgar delitos económicos por cada juez de primerainstancia hay una estructura burocrática conformada por secretarios -con títulode abogado- y personal administrativo y técnico que no requiere títulohabilitante, asignados a funciones judiciales; y que son muestra evidente de laexistencia de delegación. El gran número de personal con el que debenmanejarse los magistrados evidencia que es este personal el que en realidadrealiza la mayoría de los actos procesales que por ley están encomendados alos jueces. Por el contrario, la posibilidad de delegación es menor en el casode las fiscalías que carecen prácticamente de personal subalterno. Lo que noes posible determinar es hasta que punto el número de fiscales existentes podríatomar a su cargo un rol más activo en la averiguación de los delitos económicos.Finalmente los cuerpos técnicos periciales sólo tiene una dotación simbólicade peritos contadores oficiales y peritos tasadores para atender todos losperitajes solicitados por todos los jueces de la Capital Federal.

Es cierto que muchas tareas que corresponderían a losjueces, fiscales y peritos pueden de hecho ser realizados por el personalsubordinado. Pero aquí justamente aparece la vinculación entre procedimientoescrito-dotación de los tribunales-delegación y selectividad. Por un lado ladelegación deja en manos del delegado la recolección de las pruebas delproceso. Esa recolección se hace fundamentalmente, sobre la base de lasestructuras relevantes que proporciona el derecho penal material, y en especial,los tipos penales y las reglas que establecen bajo que condiciones se aplicaráuna pena. Cuando esa recolección queda en manos de quién no está técnicamentedotado para comprender esas reglas se produce una selección fáctica quetermina generalmente en la impunidad. Ello se agudiza sobremanera en el caso dedelitos económicos, por la complejidad de los actos que generalmente loconstituyen, y en especial por las dificultades dogmáticas de imputación. Enesos casos la impunidad del delincuente de cuello blanco juega con una ventajaprácticamente insuperable. Es imposible imaginar que un lego está encondiciones de recolectar eficazmente pruebas relativas a una defraudacióntributaria o de subsidios, o a una administración fraudulenta de un banco, y almismo tiempo que puede identificar cuáles son los hechos relevantes que debenprobarse para constituir, por ejemplo, responsabilidad por omisión impropia delempresario por no evitar los delitos de sus dependientes. De tal manera sólo serecogen pruebas en el caso de los delitos más simples. Un segundo factor deselección reposa en la naturaleza del objeto del proceso. A diferencia de loque ocurre con los textos, la comprensión en el proceso se proyecta sobre unobjeto fugaz. Aquí el lenguaje opera selectivamente. La palabra hablada nopuede desprenderse de la situación en la que es pronunciada y escuchada, lacaptación selectiva de la información, que existe en todo uso del lenguaje essensiblemente más aguda en el hablar y escuchar que en el escribir y en lalectura. En consecuencia la delegación tiene un segundo efecto selectivo, eljuez sólo tomará en cuenta lo que consta en las actas, pues ninguna prueba serealiza ante sus ojos. La selección de lo que consta en el acta y de lo quequedará fuera del proceso, estará en manos del delegado. En un proceso por elhurto de un auto-stereo la selección será probablemente más irrelevante quela que se produce, por ejemplo, en un juicio por transferencia fraudulenta de créditosfiscales inexistentes, o en las defraudaciones que se cometen mediante lascontrataciones de seguros de cambio por operaciones simuladas. Por las razonesprecedentemente expuestas, la sustitución del procedimiento escrito por el deljuicio oral, y de la reestructuración de la administración de justicia de modoque se modifique la relación existente entre número de jueces y personal técnicodependiente poniendo materialmente en manos de jueces y fiscales las tareas quepor ley formal se le asignen.

La investigación preliminar está, de hecho, de modoexclusivo sujeta al poder discrecional del juez por el artículo 196 del Códigode Procedimiento Penal. El juez de instrucción podrá decidir que la direcciónde la investigación de los delitos de acción pública de competencia criminalqueda a cargo del agente fiscal y por el art. 194 el juez de instrucción deberáproceder directa e inmediatamente a investigar los hechos que aparezcancometidos en su circunscripción judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en elarticulo 196. Se puede afirmar que el fiscal sólo juega en la instrucción unrol secundario, de controlador de la legalidad de los procedimientos derecolección de pruebas y es prácticamente poco lo que puede aportar por sípara el esclarecimiento del proceso. Para colmo la discrecionalidad del juez estan amplia que por el artículo 199 las partes podrán proponer diligencias. Eljuez las practicará cuando las considere pertinentes y útiles; y su resoluciónserá irrecurrible. Además los fiscales interpretan restrictivamente al artículo188 del Código Procesal Penal, cuando creen cumplir con su deber de promover laaveriguación y enjuiciamiento de los delitos requiriendo a los jueces deinstrucción, que sean ellos los que produzcan las pruebas relevantes, sinsolicitar medidas ante cualquier otra autoridad inferior, a lo que estánlegalmente habilitados a hacer.

Este modo de estructura al sistema de persecución penalfavorece los procesos de selectividad de modo que se investigan sólo los casossimples y se descartan los complejos. En efecto, los recursos humanos ymateriales para investigar delitos son medios escasos mal aprovechados. Lainvestigación preparatoria puesta a cargo del juez de instrucción se lleva acabo con los mismos recursos, se trate de un caso complejo e importante o unosencillo e insignificante. La rigidez del sistema judicial de asignaciones no sóloimpide destinar a los casos más complejos e importantes del sistema un mayorcaudal de recursos humanos y materiales, sino que al mismo tiempo, impide elegircualitativamente las personas que, conforme al caso, son más idóneas paraaveriguarlo. Esta rigidez es fatal para la eficiencia de la persecución penalen los casos de la criminalidad económica. Tradicionalmente se pensó elproceso penal sobre la imagen de un Estado inquisitivo, todopoderoso en medios técnicos,frente a un delincuente individual técnicamente disminuido ante la acusación.Frente a la delincuencia económica esa imagen es absurda. Un juez de instruccióninvestiga un caso con multiplicidad de hechos delictivos y partícipes quedisponen de medios económicos y técnicos infinitamente mayores que los deljuez. Tampoco es irrelevante señalar que este tipo de delincuencia tiene accesoa los mejores estudios de abogados. De este modo la imagen del Leviathán setransforma en la imagen de David frente a Goliath.

La circunstancia de que en la mayoría de los delitos deguante blanco no sea posible individualizar una víctima concreta tiene comocorolario que muchos delitos ni siquiera sean conocidos porque no existe quiénconcretamente los denuncie. Esta clase de factores de selección fáctica no eslegalmente controlable ni responde a políticas que pueda adoptarseorganizadamente y conforme a algún criterio rector de la autoridad encargada dela persecución penal. Pero junto a este grupo de factores otros actos deselección fáctica se dan al amparo de las normas que estructuran el proceso yla organización judicial. Estos no son verdaderos casos de selecciónnormativa, sino que la selección de los casos se produce de hecho, pero comoconsecuencia de la ineficacia del régimen jurídico que los regula. Adiferencia de los señalados anteriormente, el Derecho Procesal y el deOrganización Judicial pueden configurarse de manera tal que hagan máscontrolables esos factores de selección.

Procedimiento escrito versus oral:

En Argentina la disputa entre los partidarios delprocedimiento escrito y el procedimiento oral no llega nunca a su fin. Elprocedimiento escrito favorece ciertos procesos de facto de selección queconspiran especialmente contra la eficaz persecución de delitos económicos.

En el procedimiento criminal, se regulan predominantemente,actos que deben ser cumplidos por el juez de instrucción y por el juez delplenario. La relación numérica que existe entre la cantidad de casos sometidosa la competencia de los tribunales, y la cantidad total de jueces criminales,lleva a la demostración de que los jueces no pueden atender de modo personaltodos los casos que se les presentan. En un procedimiento oral el juez que se veabsolutamente sobrepasado en la atención de los casos tiene dos posibilidades,renunciar o atender exhaustivamente todos los casos, o atender sólo los que segúnsu criterio merecen su actividad jurisdiccional, dejando simplemente prescribirla acción penal en el resto. Por ejemplo en las Cámaras de Enjuiciamiento delas Provincias de Córdoba se produce esta selección por vía de paralizacióndel debate en las causas en las que no hay detenidos. En un procedimientoescrito el juez tiene una tercera alternativa: delega en sus subordinados larealización de actos que por ley sólo a él están encomendados y cubre laformalidad firmando actos que han sido realizados por y ante otros.

Las declaraciones, la orientación de la investigación, lasdecisiones sobre el procesamiento y libertad de las personas, están en primerlugar en manos de quién no es juez, en otras palabras de quién no estáhabilitado ni constitucional ni legalmente para realizar los actos que de hechorealiza. Es decir que los procesos de selección ya no están en manos de quiénha elegido la sociedad para realizarlos, sino en manos de otros. Para colmo larigidez y la burocratización del proceso son tales, que los jueces no gozan deindependencia, al contrario, son dependientes de la estructura burocrática dedelegación. La delegación es una consecuencia directa del procedimientoescrito y la rigidez del sistema judicial penal. El juicio oral impide ladelegación. Allí los jueces no pueden delegar nada, todo debe pasar anteellos. Sin embargo esta ventaja sólo es evidente en cuanto se refiere a esaetapa. En la etapa de la investigación preliminar el riesgo de la delegacióncontinúa latente, pues sigue estructuralmente al sistema de instrucciónpreliminar del procedimiento penal, a cargo del juez.

Selectividad de los casos:

La selectividad de los tribunales respecto de los casos mássencillos es una selectividad de hecho que responde a la estructuraciónnormativa del sistema de persecución penal. Aquí pesan tanto la falta deasignación de medios por encima de las posibilidades materiales de investigación.Por estas consideraciones se debe reducir la tarea de los tribunales a la funciónde juzgar y garantizar los derechos individuales descargándolos de la funciónde llevar adelante la persecución penal mediante la investigaciónpreparatoria. Para que los defectos de la investigación judicial no seansimplemente transferidos a la investigación fiscal preparatoria, es necesarioque al mismo tiempo se reorganice el ministerio público para hacerse cargo dela prevención penal, dotándolo de recursos humanos y medios y estableciendocriterios más flexibles de asignación de los casos. En este sentido esnecesario contar con una regulación que permita asignar a un caso uno o másfiscales de acuerdo a la complejidad que éste presente.

Un sistema penal asentado sobre una teoría absoluta de lapena debe perseguir todos los delitos que se descubran. En un sistema tal los órganosencargados de la promoción de la acción penal están sujetos a perseguirobligatoriamente todo delito de acción pública. Este deber se expresa bajo elprincipio procesal de la legalidad. Un sistema penal orientado hacia la obtenciónde ciertos fines, es decir, que repose en una concepción preventiva o mixta dela pena, no debe perseguir necesariamente a todo delito, sino en la medida queello sea necesario o útil para alcanzar esos fines. En un sistema tal los órganosencargados de la promoción penal tienen cierta discrecionalidad para decidir cuáleshechos habrán de perseguir. Esta discrecionalidad se expresa bajo el principioprocesal de oportunidad. La discusión sobre la conveniencia de adherir a uno uotro principio encubre en gran medida la discusión acerca del sentido de lapena estatal.

Sobre la base de la comprobación del hecho que los órganosde promoción de la persecución penal no están en condiciones de promover lainvestigación de casos complejos, alguna doctrina y uno de los proyectos dereforma bajo consideración del Congreso ha propuesto abandonar el principio dela legalidad.

Se aduce que el principio de oportunidad sería de granutilidad para hacer más efectiva la lucha contra la criminalidad económica,pues permitiría restar complejidad a los casos seleccionados reduciendo lapersecución penal a uno o varios delitos de un complejo de comportamientosdelictivos para conseguir una condena posible y suficiente en un tiemporelativamente breve, deduciendo de la persecución penal aquellos delitos -omeras clasificaciones penales: -concurso ideal- que no agreguen demasiado aljuicio sobre la pena y que sin embargo, complican el procedimiento por sucantidad o por la dificultad de su prueba.

Principios de Legalidad y de Oportunidad:

Tanto el principio de legalidad como el de oportunidadpresentan factores de peso que no pueden ser ignorados. En favor del principiode legalidad puede sostenerse que: 1) es igualitario, mientras que la explicaciónselectiva y oportunista de las normas lleva a debilitarlas, y en consecuencia adebilitar el aspecto estabilizador de la sociedad (preventivo general positivo);2) el principio de oportunidad se aplica en el periodo de instrucción, de modoque los criterios concretos de oportunidad no son conocidos por el público, loque deja a la oportunidad fuera del ámbito del control del público. En contradel principio puede sostenerse que: 1) el principio de legalidad parte de unaconcepción idealista de la realidad. La cifra negra de la criminalidad es lademostración de que el derecho penal no se aplica igualitariamente, pues ademásde los factores que llevan a que un hecho nunca sea conocido, existen otrosprocesos fácticos de selección, no controlados, que impiden la actuación dela ley penal; 2) las normas de derecho penal material no operan automáticamenteen la práctica: ciertas secuencias del procedimiento dependen especialmente deun criterio de oportunidad no formalizado en reglas procesales peroinsustituible; ejemplo de ello es la discrecionalidad de un juez en ladeterminación del estado de sospecha para someter a proceso a una persona, o laduda para absolver por aplicación del principio in dubio por reo; 3) el procesopenal no está obligado a la indagación a toda costa de la "verdadmaterial", sino , más bien a la indagación de la verdad por "víasjurídico formales" que limitan la actuación del derecho penal como lasprohibiciones probatorias y la regla de la exclusión; 4) los recursospersonales y materiales de las autoridades encargadas de la instrucción siempreresultarán escasos y el principio de legalidad no podrá evitar que ellasdesarrollen su actividad en forma selectiva de conformidad con los criterios noinstitucionalizados y exentos de control.

Mediante el principio de oportunidad se tiende a facultar alórgano de persecución penal o a la víctima a que, por su voluntad unilateral,decidan la subsistencia de la acción penal o el abandono de la misma. Esteprincipio tiene que conectarse necesariamente con la idea de subsidiariedad delderecho penal, es decir, que éste es la ultima ratio del ordenamiento jurídico,y que sólo es lícito recurrir a él cuando otras sanciones jurídicas menosincisivas aparezcan insuficientes para mantener la confianza en el derecho y lapaz social. esta idea privilegia la solución de conflictos por medios nopenales, fomentando procesos compositivos que favorezcan la reconciliación conla víctima y con la sociedad, en especial tomándola en cuenta y fomentando laprevención-integración.

Estas tendencias a formalizar el principio de oportunidadfavorecen sin duda la capacidad operativa del sistema penal, en la medida que lepermite a los órganos encargados de promover el enjuiciamiento prescindir de supromoción o continuación en los casos en los que los criterios de oportunidadasí lo indican. En ese sentido el principio de oportunidad institucionaliza laselectividad que bajo el principio de legalidad se practica de facto. Lainstitucionaliza pues en rigor de verdad el sistema de persecución penalfundado en el principio procesal de legalidad aplica de facto el principio deoportunidad. En el caso de los delitos leves contra la propiedad atribuido aautores desconocidos el juez de la investigación no realiza en verdad ningunaaveriguación, simplemente se limita a formalizar una breve secuencia procesalque se manifiesta en decisiones normalizadas en formularios impresos queculminan en el sobreseimiento. Muchas denuncias de defraudaciones y abusos deconfianza originados en relaciones contractuales son desestimadas de plano conindicación de recurrir a la vía civil con dudosos fundamentos acerca de lanaturaleza extrapenal del conflicto, lo que en buen romance significa que losjueces derivan a las partes a que compongan su conflicto por medio delprocedimiento civil. La experiencia indica que en muchos de los casos ladesestimación de plano es cuando menos prematura y encubre una reticencia ainvestigar esta clase de casos. El cierre de la etapa de investigación fija elnúmero de personas en condiciones de ser acusadas y en ciertos casos garantizaa otras que ya no podrán ser llevadas a juicio, por los hechos de la causa, artículo351 del Código de Procesal Penal. El juez no puede imponer al fiscal queformula acusación y en caso de desacuerdo entre ambos sobre el mérito de lainvestigación, la opinión del fiscal de Cámara es dirimente y puede tener elefecto de obligar al juez a sobreseer. Junto con estos supuestos hay otrosfactores incontrolables que operan conforme a criterios de oportunidad comoejemplo basta citar la discrecionalidad que tiene el juez para decretar elprocesamiento de una persona pues no existe un standard fijo sobre el grado desospecha para fundar la decisión, y más aun la discrecionalidad en laintensidad de la investigación y de la recepción de la declaración delimputado. No se trata de considerar al imputado como medio de prueba, sino detener en cuenta que el principio de la defensa en juicio limite el contenido dela acusación a los hechos por los que el imputado fue interrogado.

Las experiencias señaladas hablan en favor de introducir elprincipio de oportunidad, pero ello exige que la introducción sea formalizada,esto es, que los criterios de regulación del principio estén claramentefijados en la ley y que el órgano facultado para determinar la oportunidad gocede una inserción institucional que lo ponga a resguardo de intereses políticosajenos a los de la política criminal y que la someta al mismo tiempo al controlpúblico para evitar que la decisión sobre la oportunidad se ejerza "porla puerta de atrás" del sistema penal. Una organización republicana exigeque estas decisiones sean controlables. Al respecto es necesario advertir que elprincipio de oportunidad sólo es compatible con el estado de derecho, si suscriterios están determinados con precisión en la ley; las reglas deoportunidad que estén reguladas sin precisión destruyen en su totalidad alprincipio de legalidad. Por otro lado el principio de legalidad sobrecarga latarea de los encargados de promover la averiguación de los delitos y elprincipio de oportunidad se manifiesta como alternativa seductora. Pero lo másdecisivo es que la mezcla de legalidad y oportunidad depende de la ética de lasautoridades y de los tribunales, de control a través del público y de laconfianza de la población en la administración de la justicia penal. La decisiónsobre la introducción del principio de oportunidad exige considerar laconveniencia de adjudicar al juez algún tipo de control sobre la decisión deno promover una acción, o de limitar el principio a la manutención de la acciónmanteniendo la obligatoriedad de su promoción, o la de limitarlo en el caso deoposición del imputado o de la víctima, o de exigir que la decisión seafundada y por escrito, etc. Pero por sobre todo la opción por el principio deoportunidad exige resolver si la facultad de promover la persecución de losdelitos conforme a criterios de oportunidad estará a cargo de un órgano sujetoa directivas del Poder Ejecutivo o de un órgano del Poder Judicial que tengagarantizada su independencia y estabilidad. En conclusión, existen buenasrazones para introducir el principio de oportunidad procesal, pero ello debehacerse con suma prudencia, especialmente en una sociedad que necesita vivir laexperiencia de la función estabilizadora y pacificadora de las normas penales.

Aun en el caso de que se reforme la ley procesal, admitiendocriterios de oportunidad, es necesario señalar que no es legítimo emprenderuna asignación de esfuerzos basada en el criterio, simplista, según el cual elprincipio, debería permitir una selección de los delitos económicos másgraves permitiendo desistir de la persecución penal respecto de otros delitos,económicos o comunes, en atención a su levedad. Si se privilegia a losdelincuentes menores, a los llamados ladrones de gallinas, para perseguir mástenazmente a los delincuentes de cuello blanco, el efecto estabilizador de laconciencia jurídica de la comunidad en la vigencia y efectividad de sus normascorre serios riesgos y puede recrearse nuevamente una imagen no igualitaria delsistema penal. Ello es, además, evidentemente más problemático si se tiene encuenta que la mayor parte de la delincuencia económica consiste en infraccionesmenores, que demuestran que junto con los grandes delitos de cuello blanco, estaclase de delincuencia se presenta como un fenómeno de masas. En estos casos elprincipio de oportunidad debería reservarse perfectamente para los casos decomplejidad de hechos y dificultades de prueba.

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Autores:

Dr. MARIO EDUARDO CORIGLIANO

mec@interlink.com.ar

Dra. RAQUEL BEATRIZ GAMBORG

Dr. SEBASTIÁN GARBER

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