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Principio de Oportunidad:Facultad del Fiscal Provincial

Resumen: Algunos criterios de oportunidad, que posibilitan conciliaciones reparatorias en materia penal, a través del accionar de los fiscales y en aplicación del Principio de Oportunidad, se encuentran vigentes en nuestro país desde abril de 1992, con la supuesta en vigor del articulo 2° del Código Procesal Penal de 1991.
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Autor: Jonathan Antony Galvez Nieto

INTRODUCCIÓN
Algunos criterios de oportunidad, que posibilitan conciliaciones reparatorias en materia penal, a través del accionar de los fiscales y en aplicación del Principio de Oportunidad, se encuentran vigentes en nuestro país desde abril de 1992, con la supuesta en vigor del articulo 2° del Código Procesal Penal de 1991.

Solamente la gran expectativa que despertó entonces, a inicios de la década de los noventa, la reforma, posibilitó que se adopte un instituto que ponía en cuestión, contradecía y desplazaba a tradicionales y enraizadas consideraciones penológicas y principios del procedimiento penal peruano.

Estando ya en vigencia la norma, pasó el tiempo y no se dio ninguna aplicación de tales criterios, en razón del formalismo de nuestros magistrados y, también, por el temor a las probables quejas y denuncias, ante la posible aplicación, totalmente discrecional, de un instituto tan revolucionario.

En 1995, el Despacho de la fiscalía de la Nación emitió un circula donde se detalló el procedimiento a seguir para la aplicación concreta de los criterios de oportunidad en el Despacho fiscal. Probablemente la norma pecó de formalista, sin embargo, sirvió para que se inicien las aplicaciones de dichos criterios.

La circular, con todo, no propició todavía un gran volumen de aplicaciones del principio de oportunidad, lo que conllevó a sucesivas modificaciones del artículo 2 del Código Procesal Penal, haciéndose la última, mediante el artículo 1° de la Ley 27664, publicada en el diario oficial el 8 de febrero del 2002.

En el Ministerio Público, por su lado, en el 2001, se procedió a la creación de fiscalías Especializadas en su aplicación (en Lima) y la dación de una nueva norma procedimental para el procedimiento en dichos despacho, que podría ser utilizada por las demás fiscalías del país.

Aparentemente se habría pensado obtener muchas aplicaciones de la oportunidad, en número que no se conoce, y no habiéndose conseguido tal objetivo en noviembre del 2003, se desactivó a tales fiscalías especializadas y se devolvió la facultad a todas las fiscalías provinciales en lo penal.

Ahora bien, cuando podría haberse dicho que la idea de conseguir frutos significativos con la aplicación de la oportunidad estaría agotada, ocurrió la dación en diciembre del 2003, de la Ley de celeridad y eficacia procesal penal, Ley N° 28117, que en su artículo 3°, indica casos de aplicación obligatoria del principio de oportunidad.

Por tanto, la última norma citada, devuelve impulso y lozanía a la adopción de criterios de oportunidad en nuestro país, reflejando también que no se ha perdido la esperanza en lograr, mediante aquellos, una composición significativa de asuntos penales a nivel nacional. Esto, por lo demás, resulta coherente con la posible implementación y vigencia del Código Procesal Penal, promulgado el 29 de Julio del 2004, pues se espera que la aplicación de la oportunidad contribuya, en modo crucial a disminuir la carga penal.

En concordancia con tal anhelo es que ofrecemos este modesto estudio, tratando de contribuir en algo, al objetivo de difundir, interiorizar y llevar a comprender y a poner en práctica este importante instituto y su vocación humanitaria y reparadora.

I. GENERALIDADES:
La adopción de criterios de oportunidad, para evitar el ejercicio de la acción penal por parte del Ministerio Público y dar nacimiento, innecesariamente a procesos penales, constituyó un cambio transcendental en nuestro sistema procesal penal. Por primera vez apareció entonces, en nuestro medio, un espacio compositivo para dar solución a los conflictos penales.

¿Qué es lo que ha mediado a nivel del Derecho Penal y Procesal Penal entre los principios de obligatoriedad e indisponibilidad del ejercicio de la acción penal y la aparición del criterio de oportunidad? Probablemente tendríamos que sostener que la realidad ha golpeado duramente a la teoría, de modo tal que su insoslayable concreción, ha motivado, no sólo reflexiones sino también ha servido para retomar y redefinir institutos.

Lo que ocurre es que la oportunidad no es una institución tan nueva en el mundo, sino que, antiguamente, fue utilizada conforme al interés de quienes detentaron el poder, esgrimiendo para su uso razones de conveniencia. Así fue que por “razones de estado”, y estando el Ministerio Público vinculado al rey o al Poder Ejecutivo, se logró, durante el absolutismo, evitar el ejercicio de la acción penal o dar fin a procesos ya iniciados.

Fue, precisamente, en razón de paralizar tales iniciativas, perturbadoras de la división de poderes y su equilibrio, y particularmente de la independencia de la decisión judicial, en procura también de igualdad, que se generaron y guardaron, conforme al principio de legalidad, erigido por la Revolución Francesa, los principios de indisponibilidad de la acción penal, obligatoriedad de su ejercicio e indivisibilidad de la misma, entre otros.

Hoy, la tendencia de volver a los criterios de oportunidad, ciertamente se reviste de concepciones humanitarias y de interés público social, en lo fundamental, teniendo la benéfica intención de conceder espacio de víctima y/o agraviado por la comisión delictiva, pero también de ofrecer una oportunidad a quien tiene la desgracia de incurrir en el delito y queda sometido por ello a los resultados de un proceso penal, que de cualquier modo estigmatiza.

Así, la introducción de criterios de oportunidad, motiva por muchas y diversas reflexiones que han puesto en cuestión tradicionales paradigmas de política criminal, penología y derecho procesal penal, posibilita una renovación positiva en el ámbito penal. En tal instituto encuentran cauce y expresión diversas razones y argumentos que trataremos, brevemente, al estudiar la oportunidad.

II. LOS PRINCIPIOS EN CUESTIÓN
La introducción de criterios de oportunidad o, en otras palabras, de casos de comisión de ilícitos en los que, cumplidas determinadas condiciones, se posibilita la aplicación de la oportunidad y, por ello, la abstención del ejercicio de la acción penal, discrecionalmente, por parte del Fiscal Provincial en lo Penal se aprecia, que constituye una tendencia moderna, cuya adopción en nuestro país, hace un veinte años atrás, hubiera sido impensable.
El asunto es que la introducción de la oportunidad en nuestro Código Adjetivo ha supuesto el rompimiento de diversos esquemas de dogmática penal y política criminal así como de principios procesales penales, en los cuales fuimos formados.

Ahora bien, las modificaciones introducidas con la oportunidad, poniendo en cuestión diversos principios, importan cambios notables en la actuación funcional diaria del fiscal y/o del juez. En el caso del fiscal, se posibilita variar su actuación a nivel PRE procesal, pero también devienen variaciones, tanto en el actuar del fiscal como del juez, al interior del mismo proceso penal formal.

2.1 PRINCIPIO DE INDISPONIBILIDAD:
Este principio de indisponibilidad del ejercicio de la acción penal, también se le conoce en la doctrina con la denominación de indiscrecional.

La indisponibilidad del ejercicio de la acción penal, es un principio dirigido al representante del Ministerio Público, conforme al cual, dicha autoridad no puede disponer libremente de tal ejercicio, en cuanto no esta entregado a su opinión o consideraciones, por lo que producido el ilícito penal y conocido por él, que da vinculado a denunciarlo de modo inexorable. 
El ejercitar la acción penal ante las agresiones a los bienes jurídicos protegidos penalmente constituye en nuestro país un encargo funcional dado al Ministerio Público. Ahora bien, tal acción penal en poder del fiscal, que es el órgano concreto que puede ejercitarla, posee carácter público, ya que es una potestad que el Estado moderno ha tomado para sí, tal como la misma administración de justicia, y, es en tal medida que requiere ejercer de modo riguroso.

Se aprecia, como fundamento de la indiscresionalidad, la existencia de un interés general, público y social, en una debida persecución penal, en el entendido de asegurar una tutela eficaz de bienes jurídicos relevantes, que a todos interesa proteger, lo cual requiere fuerza y vigor en la demanda, pues de fracasar deviene a generar el descrédito, abriéndose paso a una indeseable autotutela y la anarquía en el sistema político. 

Precisamente el carácter de indisponibilidad diferencia el proceso penal del civil, donde las partes poseen disponibilidad de los derechos en disputa. En lo penal, en principio no hay disponibilidad sobre los bienes afectados y el órgano estatal encargado de la persecución, actuando en representación de la sociedad (agraviada con el ilícito penal), no puede dejar de perseguir.
Este principio se rompió en los casos en que se concede facultad al fiscal, par que, ejerciendo su criterio discrecional, pueda abstenerse de accionar personalmente a pesar de la existencia del ilícito penal.

2.2 PRINCIPIO DE OBLIGATORIEDAD.
Este principio de obligatoriedad, también se le llama de inevitabilidad del ejercicio de la acción penal o inexcusabilidad.

El principio de obligatoriedad, caracteriza al modelo procesal penal en el cual, originalmente, solo ante el hecho con apariencias delictivas y luego, modernamente, ante la notitia criminis cierta y fundamentada devendrá el inicio de una denuncia y un proceso penal formal. Recibido un atestado policial bien trabajado, con elementos probatorios del ilícito, individualizado el presunto autor y no habiendo prescrito la posibilidad de perseguirlo, resulta inevitable el formalizar denuncia.

Para ejercer la acción penal parece suficiente el fumus delicti; esto es los indicios suficientes, graves o convincentes, de la comisión del ilícito y de la responsabilidad del presunto autor. La promoción de la acción penal y la apertura del proceso penal resultan así ineludibles ante la aparición material de los presupuestos del delito que aparecen en la ley. Puede claramente apreciarse que el accionar de este principio obliga tanto al fiscal como al juez en lo penal.

Algunos autores lo denominan principio de oficialidad, en tanto el ejercicio de la acción es obra de un órgano publico. Nosotros entendemos por oficialidad el hecho que no se precisa requerimiento y se puede accionar de motu proprio en cumplimiento de la obligación funcional. Los criterios de oportunidad específicamente permiten contradecir al principio de obligatoriedad posibilitando que el fiscal no tenga que accionar penalmente, requiriendo la tutela jurisdiccional.

2.3 Principio de indivisibilidad
El principio de indivisibilidad supone que el ejercicio que se hace de la acción penal, en cuanto inicio formal de la persecución comprende a todos los presuntos autores que hubieran participado en la comisión del presunto ilícito penal, sin que puedan seleccionar y denunciar sólo a algunos, la parte agraviada o el Ministerio Publico.

De lo anterior se desprende que no puede existir un trato diferenciado, cuando se formaliza la persecución, para alguno de los participes en un mismo ilícito penal. La idea es que no se acciona contra algunos de ellos y se deja de lado a uno o algunos otros, pues la acción penal es única e indivisible ante la comisión del hecho punible.

El profesor Mixán lo explica en los siguientes términos: “La indivisibilidad de la acción penal es uno de los fundamentos del principio: “continencia de la causa”. La unidad de procedimiento penal facilita la investigación integral y, por consiguiente, una valoración total de todos los elementos de juicio para una mejor adecuación de la pena, así como para evitar resoluciones contradictorias.

Contra lo referido, sabemos bien que la oportunidad faculta a que se aplique a alguna persona, en su favor, a pesar de que no pueda aplicarse a los demás coautores del ilícito. Esto supone que aplicado algunos de los criterios de oportunidad, el ejercicio de la acción penal deberá dejar de lado a quien se benefició con aquel. Ahora bien, no se entiende que hay discriminación, por cuanto lo que favorece a quien se le aplica es precisamente sus características personales y/o su actuación en particular. Desconsiderar ello, por el contrario, supondría un caso de responsabilidad objetiva que la ley repudia.

2.4 Principio de necesidad
También es tocado, en cierto modo, el principio de necesidad que funciona alrededor de la formalidad que supone el proceso penal, conforme a lo cual no corresponde a los sujetos del proceso facultad alguna en relación a la elección del medio para reparar la lesión causada ni en relación con el mantenimiento o terminación del proceso.

El principio de necesidad, también supone que el proceso penal es obligatorio para averiguar la infracción criminal, descubrir al autor, juzgarle, y sobre todo, imponer la pena. Precisamente la satisfacción del principio de necesidad, que ocurre en la investigación a lo largo del proceso penal, es lo que legítima y legaliza la consecuencia jurídica del delito.

La aplicación de los criterios de oportunidad, por su lado, supone de algún modo haber cumplido los supuestos del principio de necesidad sin la actuación del proceso penal, pues debe existir certeza en el fiscal de que el agente fue autor del ilícito y sólo por aquella razón es que le impone el pagar una reparación.

2.5. PRINCIPIO DE IRRETRACTABILIDAD 
Este principio de irretroactibilidad, también es conocido en la doctrina como irrevocabilidad, irreversibilidad e irrenunciabilidad. 

El principio de irretroactibilidad del proceso penal implica que una vez iniciado un proceso penal aquel que no puede suspenderse o interrumpirse o terminar de ningún otro modo que mediante un pronunciamiento del juez sobre el fondo del asunto, esto es condenando o absolviendo (salvo el caso del sobreseimiento). Por ende, iniciando el proceso penal no cabrá, con posterioridad, ningún desistimiento o renuncia al ejercicio de la acción penal.

La irretroactibilidad importa que el tiempo del proceso penal es lineal, pues se compone de secuelas orientadas hacia el futuro, y el automatismo pregonado por el sistema preestablece su último acto, como que toda imputación implica una sentencia. La existencia de este principio representa el interés público en la represión del delito luego de que aquel es descubierto y ventilado en el proceso penal significando el rigor de la sociedad entera contra aquel.

Ahora bien, existiendo en la legislación procesal penal peruana la irretroactibilidad como regla, la aparición del principio de oportunidad genera una notable excepción, según la cual, a pesar de haberse iniciado un proceso penal formal, aquel podrá ser sobreseído por el juez, a pedido del fiscal y siempre que medien ciertos requisitos.
A pesar de lo dicho, como bien se ha expresado, el principio de obligatoriedad y el principio de indisponibilidad se mantienen como la regla general en relación a los deberes funcionales de los fiscales en lo penal, así como el principio de irretroactibilidad, el principio de indivisibilidad, y el principio de necesidad, se mantienen como regla en relación a la labor de los fiscales y los jueces. 

III. FUNDAMENTOS DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD.
Los criterios de oportunidad no han surgido en el mundo, tal como algunos autores han sostenido, fundamentalmente, por el fracaso de la administración de justicia, la sobrecarga procesal o la congestión penitenciaria y ni siquiera como manifestación de la crisis del principio de legalidad, sea por el problema de la selectividad de los casos procesados o por el de la cifra oscura.

En principio, es verdad que hay que crisis en la administración de justicia, pero lo que se verifica en ella, sobre todo, son problemas de falta de modernización, tanto de infraestructura como de normatividad, y también actuaciones individuales que dejando mucho que desear, tienen que ver más con idoneidades personales para ocupar los cargos de la magistratura y falta de compromiso, que con otra cosa.

Por otro lado, la sobrecarga procesal constituye un problema en cualquier realidad, tanto de países desarrollados como de los que están en vías de desarrollo, que se correlaciona, lógicamente, con el constante aumento poblacional y de la cantidad de los delitos que se cometen así como con las falencias presupuestaria que se reflejan en el poco número de magistrados en comparación con la población a atender.

Por ello es que, en el mundo, y en todos los sistemas procesales, penales, se han creado procedimientos alternativos a los judiciales, y en lo jurisdiccional procesos sumarísimos, terminaciones anticipadas y otros muchos modos de atacar el problema.

Igualmente el principio de oportunidad no deviene a aminorar la congestión penitenciaria, pues su aplicación, precisamente, gira alrededor de asuntos en los cuales se considera que sus presuntos autores no serán sancionados con penas privativas de libertad. La tendencia general es favorecer a quienes sufrirían penas privativas de libertad con carácter de suspendidas.

Asimismo, el Principio de Oportunidad no se opone al principio de legalidad, pues los criterios de oportunidad, por el hecho de constituir excepciones que, discrecionalmente podrán ser aplicadas por los fiscales, son tan leales como cualquier otra institución procesal penal vigente. Su oposición es, en todo caso, contra el principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal y no contra el principio de legalidad.

Se advierte que el principio de legalidad, llevado a lo penal, configura un límete al ius puniendi, pero presupone, también, el deber del Estado tanto de señalar los delitos por escrito como de castigar las violencias contra las normas buscando el cumplimiento de la ley misma. Así la legalidad se convierte también en fundamento del jus puniendi. Ahora bien, como respuesta específica a la transgresión de la ley, surge el principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal y el principio de defensa de la legalidad que, en nuestro caso, involucran el desempeño funcional del Ministerio Público.

Resulta claro, finalmente, que la adopción del Principio de Oportunidad en el Código adjetivo, por coherencia normativa, reconfigura el significado puramente retributivo que se le pudo dar al principio de legalidad, dando espacio y lugar al principio de obligatoriedad. Otra cosa es la que sucede en Italia, conforme explica SAN MARTIN, allá el mandato constitucional señala la obligación imperativa del Ministerio Público de ejercitar la acción penal; por ende, en tal país, la legalidad asimila y comprende a la obligatoriedad.

La oportunidad, en el caso peruano, una vez incluida en el conjunto normativo, queda entonces, defendida por la legalidad, tanto como cualquier norma penal o procesal penal.

A nuestro entender, la existencia de la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, que es un instituto procesal activador del accionar fiscal en la relación a los delitos puestos en su conocimiento, nada tiene que ver con los problemas de selectividad de los casos que llegan a judicializarse ni de la existencia de la cifra oscura.

La selectividad y la cifra oscura tienen explicaciones sociológicos, psicológico valorativas, antropológico culturales y, quizás hasta de política criminal. Su producción y realidad ni siquiera araña a una debida concepción de la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, a penas conocida sea la producción de un presunto ilícito penal. El principio de obligatoriedad, en nuestra opinión, no posee preocupación ni responsabilidad alguna por los problemas de comunicación sobre los sucesos que desconoce y sólo el fracaso ante los que devienen a conocidos, lo pondría en cuestión.

Si algunos dogmáticos consideraron que la obligatoriedad abarcada a todos los ilícitos en absoluto, en ello no se advierte sino un error de comprensión y un concepto que no atañe al principio en sí, si no a quien desarrolló la teoría.

Precisamente, abundando sobre lo dicho, es que pretendemos exponer, no una si no varias líneas de desarrollo de ideas en las que se expresó, por diversas razones, la necesidad y utilidad racional de crear o adoptar alternativas al tratamiento procesal penal de todos los ilícitos producidos en la sociedad, determinando a la larga la puesta al día de criterios de oportunidad que por lo demás no aparecen conectados, necesariamente, con el modelo acusatorio.

3.1 TEORIA DE LO INSIGNIFICANTE
En nuestra consideración, la adopción de criterios de oportunidad ha tenido que ver más, desde lo dogmático, con la temática que devino de la teoría de la adecuación social de la conducta y que cristalizó en el Derecho Penal de lo insignificante. Esto tema planteaba el problema de que un hecho “insignificante” aparecía en el tipo y la sociedad se mostraba conformista ante ello, a pesar de que sancionarlo fuera de lo negativo que individualmente podría ser, acarreaba entorpecimiento a la tarea jurisdiccional y desmerecimiento de la función de control preventivo del Derecho Penal.

ZAFFARONI citado por Flavio García, ha sido categórico al decir: “aquellos que rechazan el principio de insignificancia o de bagatela en nombre de la ”seguridad jurídica” caen en la falacia, porque llamándola por su verdadera denominación, el rechazo se operaría en nombre de la realización incondicional de una voluntad irracional del Estado, que sería el único bien jurídico que ése derecho penal tutelaría. 

Para Flavio GARCIA, se trata de un problema de relevancia social del delito que explica así “Es necesario tener en cuenta que cuando se habla de delitos insignificantes” nos referimos a las infracciones penales de menor potencial ofensividad insignificante. Los primeros deben entrar en el sistema penal (aunque no se justifique la prisión). Los últimos deben quedar fuera (porque en ellos se excluye la tipicidad o se hayan justificados).

La solución para el problema – nos dice CREUS se encontró en el campo procesal y por vía del principio de oportunidad, para conseguir en determinados casos, la exclusión del proceso o su extinción. También se advierte la aparición de la proporcionalidad; pues si la magnitud del ilícito es pequeña, tal hecho reclamaría una intervención mínima necesaria o la misma renuncia a la aplicación de la sanción penal.

3.2 LA PROPORCIONALIDAD
Entre los alemanes el encuentro con el principio de BAGATELA (Bagatellprinzip) llevó a que se fijarán en el principio de proporcionalidad que debería regir, razonablemente, entre el delito en sí y la gravedad de la intervención estatal ante la producción de aquel. Así surgió una preocupación general por desarrollar el principio de proporcionalidad en el proceso penal.

Ha sido, precisamente, la consideración de los principios de proporcionalidad y subsidiaridad, los que llevaron al Tribunal constitucional Federal Alemán y a los legisladores a desarrollar el Derecho de las Contravenciones, sistema diferenciado y autónomo entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo que se ha convertido, también en instrumento de descriminalización.

Evidente es que al compulsar el hecho acontecido y sus actores, se desprenderán actuaciones con diversos niveles de compromiso, interés y violencia en los ilícitos, de tal modo que manifiesta y la ilicitud leve o mínimamente atentatoria de los bienes jurídicos protegidos, resultará lógico, razonable y coherente, tratar de disminuir la fuerza con el Derecho Penal y Procesal Penal salen a solucionar la comisión delictiva en cada uno de los delincuentes.

SAN MARTIN recomienda tener en cuenta los factores vinculados a la determinación de la magnitud del injusto tales como: a) la naturaleza de la acción: importancia y afectación del bien jurídico protegido por el tipo penal, b)los medios empleados en la comisión del delito, observando la entidad lesiva de los mismos o su capacidad para vulnerar bienes jurídicos; c)la extensión del daño o peligro causados; y d) las circunstancias del Código Penal.

Resulta claro que se tienen que hacer apreciaciones objetivas respecto la gravedad del hecho ilícito. Descomponiéndose ello, debe analizarse la forma en que se ejecutó la conducta, la importancia de los bienes jurídicos afectados, la culpabilidad del agente y su peligrosidad para uno o varios públicos. También deben valorarse las circunstancias modificativas de la responsabilidad (eximentes y atenuantes), las causas de extinción de responsabilidad, la forma y medios de la comisión delictiva, el grado de participación del agente, entre otras normas penales. 

Con la aparición de criterios de oportunidad entonces aparece un espacio para que se pueda calibrar tanto la acción como la personalidad del autor de algunos ilícitos con el objetivo de evitar el proceso penal y aplicar con la celeridad la reparación como alternativa a la sanción, que en él se podría acordar.

3.3 EL MODELO INTEGRADOR
El establecimiento de criterios de oportunidad ha supuesto también la atención previa al modelo integrador (con acento en la resocilaización) por sobre la meramente disuasorio.

El modelo integrador es aquél que reúne dentro de sí objetivos disuasorios y resocializadores, pretendiendo a la vez satisfacer expectativas sociales, tales como soluciones conciliadas a los conflictos penales, la reparación del daño causado a la víctima y a la comunidad, así como la misma pacificación de las relaciones sociales. Se habla entonces de un “modelo integrador” en cuanto aquel, procura contemplar los intereses, expectativas y existencias, de todos los implicados en el “problema criminal”, con armonía y ponderación. 

Este modelo integrador surgió, pretendiendo superar al “modelo disuasorio”, que privilegia y propugna la implacable respuesta al delito, caracterizada por su rapidez, eficacia y falta de fisuras, positivamente percibida y respaldada por la sociedad, que supuestamente operaría como un poderoso instrumentos preventivo, subordinando otros objetivos. Igualmente, tienen la ambición de comprender dentro si al “modelo resocializador”, que pone al acento en la necesidad de intervenir, en forma positiva y bienhechora ante el infractor como elemento esencial de cualquier respuesta al delito.
El modelo integrador aparece pues idealista en sus objetivos, con vocación de flexibilizador las formalidades y procedimientos, propugnando vías alternativas a la solución del conflicto penal. Resulta heredero de tendencias victimilógicas, partidarias de la reparación y conciliación, movimientos alternativos anglosajones de la década de sesenta (Reconciliation Programus y Restitution Programs) y doctrinas criminológicas abolicionistas.

Dentro de esta corriente está el modelo o programa reparación – conciliación que, a decir de Adela ASUA, cada vez tiene mayor acogida, y que apela a una “justicia reparadora”, reinvidicando prácticas de conciliación que el Estado marginó al atribuirse el monopolio del ius puniendi. La tradición jurídica de los dos últimos siglos, resulta removida así por la heterodoxia que supone devolver el protagonismo a los particulares. Sin embargo, tal cambio no es pacífico y sin obstáculos, pues desde la otra orilla, se afirma que es está erosionando la soberanía de la ley y que e atenta contra la igualdad y previsibilidad de as respuestas punitiva.

La reparación conciliación también pretende superar la identificación del Derecho Penal con los fines de la pena, instrumento característico del sistema; pero no el único. Es decir, el Derecho Penal también posee una finalidad de pacificación, entendiendo a la prevención general positiva como criterio de contención respecto el puro mecanismo punitivo. Y lo que puede ocurrir es que, en determinadas condiciones, los eventuales acuerdos víctimas – autor, constituirían un expediente idóneo para restaurar el orden alterado y, a la vez, confirmar la seriedad del mensaje dirigido a prevenir nuevos delitos.

Ello va de la mano con la necesidad de reconocer la diversa factura de las conductas definidas como delitos, de los distintos contextos formativos, culturales, sociales y económicos de los infractores y la necesidad de merituar diverso orden de factores para abordar, adecuada y equitativamente, la tutela penal de bienes jurídicos. Así, lo que se reclama a la justicia penal es un flexibilidad y diversificación creciente en su modus operandi.

La aplicación del Principio de Oportunidad por el Ministerio Público aparece, entonces, como una opción institucional del sistema de administración de justicia que supera las formalidades del proceso penal, concediendo espacio al modelo integrador, sin abandonar a la mera responsabilidad de la “pareja delictual” la solución del conflicto penal (tal privatismo, es el programa máximo del modelo integrador). El principio de oportunidad, manejando por el fiscal, entronca pues con la tendencia actual a desjudializar los conflictos in genere.

Dentro del nuevo orden ideas, es que POLAINO NAVARRETE, citado por LOPEZ BARJA DE QUIROGA, sostiene que la pena no tiene que ser necesaria consecuencia jurídica del delito, sino que podría se una posible consecuencia del delito. Es decir, la amenaza penal obligatoria podría sustituirse por una conminación penal facultativa. Precisamente, en parecido sentido se pronuncia BARONA VILAR, quien sostiene que el Principio de Oportunidad, permite efectuar un tratamiento diferenciado ante hechos punibles, unos serían perseguidos y otros no.

3.4 LA ESTIGMATIZACIÓN SOCIAL
Resulta, ciertamente, relevante y útil la posibilidad de salvar a los ciudadanos del estigma social que significa ser “cliente” del sistema penal. LONDOÑO JIMENEZ, en tal sentido, ha destacado el vía crucis moral que produce el sistema penal, como producto no del encarcelamiento en si, sino del solo proceso penal. HULSMAN se refiere, también a estudios que han determinado que las sanciones legales y el rechazo social que aquellas traen, determinan, en la percepción personal de los condenados, a asumir que, efectivamente, son seres “desviados” y hasta les impulsan a vivir de este modo, como si estuvieran al margen.

El sistema, pues, fuera de provocar perturbación psicológica, inquietud y taladrante incertidumbre sobre el desenlace devendría, en modo grave, a interiorizar en la persona afectada la etiqueta legal y social que se le puso. Y por tanto, en ciertos casos, la pena sólo contribuiría a iniciar carreras delictivas que bien pudieran evitarse. 

E. GOFFMAN en su obra Estigma, señala en el mismo sentido y con profundidad las implicaciones que tiene para la persona ser un estigmatizado o encontrarse en la condición de desacreditado. ELIAS NEWMAN también ha destacado el daño que sufre el procesado. El señalamiento de la estigmatización de que es víctima el procesado, ciertamente, fue parte de la crítica razonable que han hecho los abolicionistas. En modo concordante es que LOPEZ BARJA DE QUIROGA, considera que el Principio de Oportunidad se fundamenta en la utilidad pública o el interés social.

La abstención fiscal de formalizar la acción penal en un sentido principista humanitario se encuentra acorde, en esta concreta materia, a combatir los efectos criminógenos que tienen las penas cortas privativas de libertad. Igualmente resulta coherente a los posibles efectos positivos de la prevención especial, entendiéndose que la persona favorecida no volverá a incurrir en delito.

3.5 RESCATE DE LA VICTIMA
El procedimiento de aplicación del Principio de Oportunidad tiene también como virtud la capacidad de conceder espacio a la víctima, ampliando el esquema del procesalismo tradicional, según el cual la actividad penal debía moverse entre los intereses, el colectivo, representado por el Estado y el individual, el imputado por la comisión del delito.

El vocablo víctima (de vinciere, animales que se sacrifican a los dioses o vincere: sujeto vencido) conceptúa bien la situación de abandono y/o marginación de que han sido objeto los principales afectados por el delito. Ha sido el desarrollo de la victimología lo que abrió nuevas perspectivas y conceptualizó que, en muchos casos, el proceso penal se convertía en un mecanismo institucionalizado de “victimación secundaria” o de “revictimización” del afectado por el ilícito. Esta, también fue una crítica razonable de los abolicionistas, quienes sostenían que solo se usaba como sofisma, el que a la víctima “también le interesa la imposición de un castigo”.

Como bien apunta CREUS, la tendencia “víctimizadora” se apoya en la constatación de que el sistema penal, tal como viene funcionando, “hace fracasar los intereses de la víctima”, por lo cual se demanda la necesidad de una política criminal que tome atención respecto las consecuencias sobre aquella y que no siga siendo algo secundario su interés en la reparación del daño sufrido.

SILVA SANCHEZ, refiere que ya es dominante la postura de abogar por un mayor protagonismo y beneficios para la víctima tanto en el Derecho Penal como en el Proceso Penal. Asimismo sostiene que la idea de la Política Criminal como conjunto de criterios de una lucha eficaz contra el delito se ha visto sustituida por una concepción valorativa, en la que se trata de prestar atención tanto a los criterios utilitaristas de la eficacia y la eficiencia como a las garantías del Estado Social y Democrático de Derecho.

Convocar a la víctima importa una reformulación del sistema penal que, por lo menos en ese espacio, supone prestar toda la atención posible al interés de aquella, enfatizando la reparación sobre la pena, con la pretensión de tender, en lo posible, a volver las cosas al estado anterior al hecho delictivo. La conclusión podrá ser entonces el suavizar la reacción estatal ante el delito, desde el punto de vista de la víctima, permitiendo espacios de diálogo para los intereses y dificultades de la “pareja penal” (víctima y victimario), con miras a la mayor recomposición posible de la armonía social.

Así ocurre pues, que ante el Ministerio Público y mediante los criterios de oportunidad, aparecerá un privilegiado interés de actuar en pro de la víctima del delito. Ello importa lo que deviene en llamarse “la repersonalización” del conflicto, por destacarse el interés del indiciado y el de la víctima, y así, la intervención estatal imprime una orientación hacia la ayuda efectiva, individual y social.

3.6 REPARACION OPORTUNA
Constituye un lugar común en consabido aserto de que la justicia tardía no es justicia, y lamentablemente, en los casos concretos de nuestra realidad, las sentencias tardan en demasía y, peor aún, las reparaciones que alli figuran casi nunca ocurren. El tema de que la reparación no se efectúa luego del proceso, deviene a ampliar el daño ocasionado y a deslegitimar en modo grave al sistema, mostrándolo tanto ineficaz como ineficiente. 

Se aprecia, muy concretamente en relación a la víctima y específicamente en materia de la reparación, que el proceso penal debe superar las formas y lograr sustancias. Por ello, como dice CREUS, citando a SERRANO GOMEZ, se trata de encontrar una “fórmula para conseguir que sea el propio autor del delito el más interesado en que la víctima sea compensada”. Y obvio es ue mientras más pronto, mejor.

Originalmente, el apartar a la víctima del proceso penal sirvió para darle mayor racionalización a aquel y desdramatizarlos. Ahora es casi unánime la idea desatisfacer más a la víctima, abriendo espacio a la reparación como sanción penal autónoma o como presupuesto de la no imposición de ciertas sanciones.

A Nuestro entender, una respuesta a la demanda de conceder beneficios a la víctima aparece ofreciéndola el principio de oportunidad.

La reparación de que se trata se asimila al concepto de maneja Gudalupe PEREZ SANZBERRO, al decir que es una institución limítrofe o híbrida entre la pena y la responsabilidad civil, que va a afectar la determinación concreta de ambas, pero que no se identifica con ninguna de ellas. Esta reparación se origina en el reconocimiento del autor, de su responsabilidad ante la víctima y, en su caso, ante la sociedad. 

El contenido de la reparación, conforme expresa Guadalupe PEREZ, lo tenemos que asumir flexible: “así se utiliza este concepto para abarcar tanto prestaciones materiales como inmateriales, e incluso prestaciones que suponen la dedicación de tiempo o trabajo en beneficio de la víctima”. Precisamente, la repersonalización del conflicto, desde el punto de vista de la víctima y el autor, mueve a pensar que las reparaciones no necesariamente tendrían que ser en dinero contante y sonante, sino de otros modos. Obligar siempre la prestación económica podría suponer, en algunos casos, impedir la solución del conflicto y además formalizarlo sin un sentido preciso y finalista que no sea “cumplir con las formas” que, a su vez, no llevan a solución alguna.

3.7 ESPACIOS DE COMPOSICIÓN DE CONFLICTOS PENALES.
Teniendo en cuenta que la tradicional, aceptado y común ha sido siempre ofrecer como respuesta al delito la persecución penal vigorosa, teniendo como segura consecuencia una pena impuesta por el Estado, la propuesta de soluciones compositivas, conforme al modelo anglosajón, parecía ciertamente algo deseable y bueno, igualmente difícil y hasta inimaginable. 

La posibilidad de crear un espacio para que las partícipes del conflicto penal se reapropien de la acción correspondiente, significaba insertar una contención a un modelo de respuesta pública al delito, caracterizada por su rigor y drasticidad. 

El fiscal aparece lejos de su actitud persecutoria, tratando de actuar como un conducto neutral, con la intención de que los involucrados, la víctima y su agresor, definan la solución a la diferencia. Debe actuar el fiscal tenuemente, motivando a que ambos saquen sus propias conclusiones, relacionadas a lo que les conviene. El fiscal debe actuar como un conciliador, casi como parte neutral que asiste a dos o más, para lograr resolver sus diferencias mediante un acuerdo voluntario y negociado.

En un primer momento, de lo que se trata es de disminuir la hostilidad, determinando los intereses o preocupaciones ocultas, encontrando áreas de acuerdo e incorporándolas como parte de la solución. El fiscal logrará imponer su autoridad si se maneja como persona experta, comprensiva y experimentada. La intención en países europeos y latinoamericanos (como Brasil, Panamá y Perú), es conceder espacio a formas consensuales de recondicionamiento o solución de los conflictos penales. 

El fiscal, convertido en conciliador, debe estar atento a los mensajes, referidos a la formas de conciliar. En palabras de HIGUERAS GIRON, quien así actúa debe sumar en sí todas las virtudes que le permitan incorporar a su trabajo “elementos de racionalidad”, mesura y fundamento, capaz de encausar un conflicto hacia una solución justa. Esto pasa por escuchar a los disputantes, incentivarlos a un diálogo franco de exploración de acuerdos, usando del sentido común y de la buena voluntad.

3.8. EFECTIVIZACIÓN DE LA MÍNIMA INTERVENCIÓN
A pesar de que autores, como JULIO MAIER, consideran que la noción del derecho penal mínimo “es sólo un postulado teórico fracasado”, pensando que la historia aún no termina, coincidimos con Maximiliano RUSCONI, optmistamente, en que a través de la aplicación del principio de oportunidad reglado el Ministerio Público puede ser convertido en un efectivo “agente de una política criminal basada en la idea de “ultima ratio” o mínima intervención”.

Entendemos que, en lo práctico, se logra una mínima intervención no si eliminamos tipos penales de nuestro Código sustantivo ni si deviene a pocos los casos penales. La medida la fijaremos a partir de los casos de ilícitos penales que alcanzarán solución sin necesidad de un proceso penal.

A través de la facultad de abstención del ejercicio de la acción penal aparece una verdadera perspectiva de racionalización del poder penal del Estado, que convierte al Ministerio Público en órgano por excelencia capaz de abrir espacio y fortalecer una tendencia a la reducción del protagonismo social del Derecho Penal. Ello reflejaría lo que Elias Neuman denomina una política criminal de perfiles amplios”.

A su vez permitiría, como bien señala RUSCONI, dirigir los recursos del Estado al control sobre el tipo de criminalidad que mayor costo social genera y más dificultades manifiesta en la investigación”. Para RUSCONI esta perspectiva enriquece a la figura del Ministerio Público y lo instituye como operador de un efectivo criterio de desjudicalización, que reducirá drásticamente (si se efectiviza el bien) la clientela habitual del sistema penal.

Igualmente, la mínima intervención va de acuerdo a la idea de no limitar el principio de subsidiaridad. ROXIN, citado por Guadalupe PEREZ, expresa que “la necesidad de la amenaza de la pena en abstracto no fundamenta forzosamente el castigo en cada caso particular”. Es conocido que el castigo es la última ratio de la política criminal. El principio de subsidiaridad que se expresa con ello, únicamente se prolonga de forma consecuencia desde el punto de vista de la política jurídica al caso individual, más allá de la promulgación del precepto penal. ROXIN indica que al propio legislador no le parece ineludible el castigo de lo punible, en los casos particulares, y que ello e pone de manifiesto en las enormes oportunidades de suspensión.

Así el principio de subsidiaridad legítima también la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad, entendiendo que sólo luego de intentar otros modos de solución al conflicto, debería aplicarse el Derecho Penal.

3.9. PROPENDER MODOS HUMANITARIOS DE SANCIÓN
Hace tiempo que se ha tomado conciencia que las sanciones penales, sobre todo las penas privativas de libertad, constituyen, merced a la realidad carcelería, modos inhumanos y deshumnizantes de proceder contra los autores de ilícitos. En tal situación, la realidad añade sufrimiento a la pena impuesta, afectando a la misma dignidad humana y generando un camino sin retorno a la pacífica vida ciudadana. 

Por otro lado, se observó que las afirmaciones sostén del Derecho Penal material no aparecían realizadas al nivel del proceso penal. Particularmente en lo relativo a las teorías absolutas de la pena y el cumplimiento en la realidad de sus objetivos de prevención, resocialización y equidad.

Las diversas críticas realizadas abrieron espacio de la teorías relativas de la pena y a la reorientación del Derecho Penal, hacia los contenidos de derechos fundamentales del Derecho Constitucional. 

El pago de la reparación, en tanto opción de solución al conflicto, sea en una oportunidad o, con mayor razón, a través de un tiempo razonable mediante el pago en cuotas, antípoda a la típica sanción penal constituye un proceso o itinerario de benéfica resocialización. Radica su importancia en que la sanción se cumple en libertad y en una relación interpersonal. BERISTAIN diría que la reparación sería una “pena repersonalizadora”.

Esta repersonalización importa que el individuo no se despersonliza o desocializa. No se busca el escarmiento de los demás, esto es que no se cosifica al sujeto, sino que interesa la persona sancionada y la agraviada. La sanción en sí (reparación) tiene un fin útil directamente en la persona involucrada en ella.

Introducir principios humanitarios en el proceso penal motiva a la racionalización de las formas de selección del sistema penal, de modo que en ciertos casos se podrá obviar el proceso penal, permitiendo esfuerzos allí donde social y estratégicamente es necesarios ello.

El Derecho Penal así, conforme a los fines generales del derecho, se erigirá en una instancia especialmente benéfica, con puertas abiertas a la regulación pacífica de algunos conflictos penales. El Derecho Penal y el Derecho Procesal Penal se colocan entonces, merced a la labor del Ministerio Público, en un primer plano dando espacio al restablecimiento de la paz jurídica en tanto misión general del Derecho.

3.10. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE CORTA DURACIÓN
Para nadie es un descubrimiento el que las penas privativas de libertad de corta duración generan más daño que hacen algún bien.

José M. RICO, en referencia exclusiva a América Latina, precisamente indica. “El encarcelamiento de poca duración suele ser perjudicial en numerosos casos, ya que favorece la contaminación del delincuente y no da tiempo suficiente para una obra constructiva de reeducación, por ello, su aplicación frecuente es poco recomendada”.

Un medio razonable y útil capaz de reemplazar a esta sanción sería el pago de la reparación mediante la aplicación de la oportunidad (aún sí se extiende algo en el tiempo). En nuestra consideración es verdad que se teme ir mas allá de cierto número de meses, pero no habría temor cuando quien debe reparar posee ingresos decorosos que posibilitarían el pago más allá de los 10 meses de plazo.

3.11. RAZONES DE UTILIDAD MATERIAL
Si bien es cierto se escuchan y se repiten como razones para la aplicación del Principio de Oportunidad el problema de la sobrecarga penal, la congestión de las cárceles, el alto costo del proceso penal o la falta de eficiencia de aquél, nosotros no podemos aceptar que tales hechos constituyan los fundamentos o razones para la aplicación del principio de oportunidad. No concebimos que la Oportunidad sólo sea “supletoria de deficiencias”.

A nuestro entender, los problemas antes mencionados, que ciertamente existen, sirvieron para movilizar voluntades, analizar críticamente los principios, revisarlos y encontrar espacios para crear excepciones a la obligatoriedad del ejercicio de la acción penal de conformidad a antiguos principios (equidad) compulsados con nuevos (proporcionalidad y razonabilidad).

En lo que se concluyó, finalmente, es que la obligatoriedad debía tener limitaciones y permitir excepcionalmente la aplicación de la oportunidad, como principio corrector. A nuestro entender, tal género de actuación no se presenta como algo accidental. Los fundamentos para introducir el diálogo en el procesos penal y reparar, efectivamente, dentro de la mayor paz social posible, no nos parece algo epifenoménico, sino sumamente deseable y sustancial.

Entre los anglosajones, los criterios para aplicar la Oportunidad son muchos y obedecen al interés público o al beneficio que puede acarrear para la comunidad el perseguirlos o no. Allá se tienen en cuenta temas como la levedad del delito, juventud del autor, enfermedad o vejez del mismo, estado mental, perdón de la víctima, transcurso del tiempo. Tampoco se persigue por hechos prohibidos por leyes consideradas, anticuadas, antipopulares o demasiado polémicas. 

A los criterios de oportunidad, entre los anglosamericanos, se les agrupa bajo el nombre de la discrtion o discreción.

Por otro lado, cabe recordar que hay una vertiente antigua de aplicación de la oportunidad que si bien es cierto la preside la utilidad, tuvo como fundamentos razones políticas, tales como evitar alteraciones de la paz social o complicaciones políticas y hasta militares, tal como en el caso de México, donde el Código de Justicia Militar admite que el Ministerio Público, se abstengan o se desista por razones de interés social.

GIMENO SENDRA, CITADO POR ROSAS YATACO, expresa tal como pensamos, que el fundamento del Principio de Oportunidad, no hay que encontrarlo ni en la lenidad ni en la arbitrariedad, sino en razones de utilidad pública o interés social, las cuales en el Derecho Comparado, se ha podido comprobar que se concreta en las siguientes causas, a)la escasa lesión social producida por el delito y la falta de interés en la persecución penal, b)el estimulo a la pronta reparación a la víctima, c)evitar los efectos criminógenos de las penas cortas, d) obtener la rehabilitación y, e)la reinserción social.

IV. LOS MODELOS DE OPORTUNIDAD.
Modernamente, en el derecho comparado occidental, existen dos vertientes de aplicación de la oportunidad. Una es la europea continental y la segunda, la anglosajona, cuya expresión más radical es la angloamericana. En primer caso, al instituto se le conoce como oportunidad o Principio de Oportunidad, en alusión al poder de disponer en sí de la acción penal y, a los casos particulares en que puede aplicarse, se les denomina, criterios de oportunidad.

Entre los angloamericanos, a la misma facultad, se la conoce como discretion y constituye una facultad tan amplia y sin control que se le ha traducido como oportunidad no reglada o discrecionalidad absoluta.

4.1. MODELO DISCRECIONAL ABSOLUTO
Es el que existe en Estados Unidos y conforme indica GUARIGLIA se habría conformado en el tiempo sin mandato expreso y sólo merced a la tolerancia de los tribunales y las legislaturas, habiendo sido sellado por una resolución de la Corte Suprema, que rechazo un recurso contra una decisión de no acusar y que consagró que la acusación está completamente sujeta a la discrecionalidad del fiscal.

En realidad algo que ocurre en el modelo acusatorio norteamericano es que la carga resulta sumamente abundante, tanto que se dice que funciona a nivel de colapso. Ante ello es que urge la discrecionalidad fiscal, pretendiendo hacer una selectividad formal, ya que existen conciencia que ante la inoperatividad del sistema existen múltiples formas de selectividad informal, motivando que muchos casos no ingresen al sistema.

Ahora bien, el alto grado de libertad dejado al fiscal, sin control, ha motivado cuestionamientos, pues se dice que “ni el juez ni el público e inclusive, a veces, ni siquiera el imputado, pueden saber con certeza quien obtuvo qué, de quién o cambio de qué”. Y habida cuenta que a partir del ser fiscal se inician carreras políticas, ello añade suma preocupación. 

4.2. MODELO DE LA OPORTUNIDAD REGLADA.
Es el adoptado en la Europa continental y también el que se ha desarrollado en América Latina, donde están efectuándose reformas procesal penales. Los fundamentos que han dado existencia al Principio de Oportunidad son muchos dispersos y, por ende, devendrían a generar modelos distintos. Mauricio Duce y Cristian Riego, basándose en MAIER, los han clasificado en tres grandes criterios que albergan distintos mecanismos de oportunidad. Según estos autores, ellos son: criterio de descriminalización de la eficiencia y el de la priorización de interés.

El criterio de la descriminalización tiene por objeto despenalizar conductas delictivas al estimarse que otros modos de reacción producirían mayores resultados y comprende situaciones de adecuación social de la conducta, casos de insignificancia, de mínima culpabilidad y de pena natural. El criterio de la eficiencia tiene como intención descongestionar el sistema y para ello se renuncia a perseguir quienes delatan en casos de arrepentimiento activo y otros. El criterio de la priorización de intereses, permite poner término a la persecución por haberse encontrado una solución más óptima, en pro de la víctima o de la sociedad. Es el caso de la suspensión del procedimiento y los acuerdos reparatorios.

V. ANTECEDENTES DE SU ADOPCIÓN
En Francia, donde se originó el proceso penal moderno, la instrucción fue entendida como obligatoria en caso de crímenes y facultativa (discrecional) en caso de delitos. Entonces, como dice Gimeno Sendra, el positivismo legal promovió la visión del juez como mero aplicador de la ley, cuando se hubieran cumplido sus presupuestos. A ello se sumó, apunta Arsenio Oré, la visión de la teoría absoluta de la pena, en la cual, producido el delito, el proceso y la sanción penal devenían con carácter obligatorio e irretractable.

En el modelo norteamericano, donde se considera que la persecución penal es tarea del Ejecutivo se tiene como gestores de la misma a los fiscales, quienes efectúan la aplicación de las leyes penales, teniendo como colaboradores a la policía. Más, en tal sistema, aparecería una institución de uso discrecional denomina discretion, la cual perteneciendo al fiscal norteamericano, no está sometida a control alguno, así es que se puede afirmar que aparece una aplicación del principio de oportunidad absoluto, y se distingue de la aplicación reglada del mismo principio.
SILVA SILVA, citando a FLORIAN, refiere que en el artículo 2 del Código Austríaco de 1873 ya se había establecido que la acusación dejaría de tener sus efectos si el emperador ordenaba que no se inicie la causa o que aquella ya iniciada cese.

Artemio BARDALES recuerda que la reforma del 04 de mayo de 1924, a través de la Ley Emminger, facultó al Ministerio Público en Alemania a abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos en que la culpa sea leve y carezcan de importancia las consecuencias dañosas. Podemos distinguir así entre el sistema de Oportunidad libre (norteamericano) versus el sistema de Oportunidad reglado que, asevera Arsenio Oré, es propio de los países europeos, tales como Alemania, Italia Francia, Holanda, Portugal, España, y otros. En las legislaciones de estos últimos países es que encontró inspiración y modelo, la aplicación del Principio de Oportunidad que adoptó el Código Procesal Penal peruano de 1991.

Para algunos autores, la Oportunidad se aplicaría solamente a la pequeña y mediana criminalidad. Sin embargo, en el mundo las cosas son más variadas. Así Franco CORDERO indica que en la ordenanza Procesal Penal Alemana, se llegó a admitir la oportunidad por motivos políticos (aus politischen Grunden). Se estimó que en tales casos (cuando se generaran desventajas) el Ministerio Público podría no perseguir asuntos que fueran relevantes, inclusive el homicidio.

EL Doctor BLOSSIER, respecto el instituto peruano, sostienen lo siguiente: “tiene su fuente primigenia en el proyecto alternativa alemán de 1966 y en los trabajos complementarios del artículo 230 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamerica, elaborando principalmente por Julio MAIER y que reproduce el texto del proyecto del Código Procesal argentino de 1986. ”

VI. CONCESIÓN DE LA FACULTAD AL MINISTERIO PÚBLICO
En los países en que el Estado toma para sí la resolución de los conflictos penales, tal como un servicio público, para evitar la autodefensa violentista, el ius puniendi y el ius persequendi adquieren naturaleza pública. El fundamento, por lo demás, de tal apropiación es que el ius persequendi, el ejercicio de la acción penal o la acción penal en sí, tienen como razón de existencia el satisfacer un interés público, general o colectivo.

La idea central de la acción penal es que el orden social alterado por la agresión al bien jurídico tutelado se restaure, componga o compense de un modo legal, legítimo y formal, bajo tutela del Estado. Resulta obvio entonces que el interés en tal composición, valga decir la pretensión que contiene el ejercicio de la acción penal, es colectivo y general, en la misma medida en que el ilícito penal atenta contra todo el orden jurídico societal.

Cabe indicar que la regla, conforme a su obligación funcional es que el fiscal ante la presencia de elementos claros de la comisión de un ilícito, debe formalizar su denuncia y no hacerlo significaría el incurrir no sólo en responsabilidad si no, como bien anota VEGA BILLAN, puede incurrir en el delito funcional de omisión de denuncia.

Ahora bien, el encargar la facultad de aplicar los criterios discrecionales al Ministerio Público, resulta evidente que constituye una decisión de política criminal convencional, pero que puede ser bastante coherente con el sistema procesal penal y generador de un deseable equilibrio de poderes y facultades en pro de los justiciables. Para el caso peruano, la concesión al Ministerio Público puede tener varias líneas de sustento.

6.1. EL ENCARGO DE EJERCER LA ACCIÓN PENAL.
Habiendo recibido el Ministerio Público el encargo de ejercitar la acción penal ante la presencia del delito, función que han realizado los fiscales a lo largo de varios lustros en que también se vieron obligados a formalizar denuncias por imperio del principio de obligatoriedad, parece lógico pensar que tales profesionales estarían debidamente capacitados para identificar las apariciones de casos en los que convenga aplicar criterios de oportunidad.

A nuestro entender, el vínculo del ejercicio de la acción penal con la actuación funcional del Ministerio Público, se constituye en buena razón y calificación suficiente para que los fiscales sean los que distingan entre aquello que, violentando la legalidad, debe llegar a los estrados judiciales, requiriendo la tutela jurisdiccional efectiva, versus aquello que puede ser solucionado en su instancia, sin requerir conocimiento jurisdiccional. 

Resulta lógico pensar que si el fiscal es el guardián de la legalidad, bien se puede constituir también en una entidad cernidora cualificadamente que verifica debidamente lo que llegará a proceso penal formal y lo que no. Por ende, si se han creado excepciones concretas (y legales) al principio de obligatoriedad, no existía entre mejor calificado que el fiscal para distinguir ello.

GUARIGLIA, citado por ROSAS YATACO, refiere que la implementación de criterios de oportunidad a cargo de aquel, posee sentido en la medida en que la investigación preparatoria está a cargo del fiscal. Indica que, conforme a su facultad requiriente, debe determinar cuando resulta viable renunciar a la promoción de la acción penal o suspender su ejercicio.

Agrega que su ventaja es el conocimiento adquirido respecto los hechos, por más breve que sea, durante la etapa de investigación. Ello le permitirá organizar razonablemente tal área.

6.2. LA INDEPENDENCIA DE FISCAL PERUANO
Durante la discusión del proyecto del Código Procesal Penal, que dio la vida al Código Procesal de 1991, del cual algunos artículos empezaron a regir en 1992, se discutió la ventaja que en nuestro modelo representa el hecho de que el Ministerio Público, peruano es independiente, tal como los fiscales también lo son en su ejercicio funcional. Ello llevó, con buen criterio a nuestro juicio, a eliminar el control judicial, respecto a los casos en que los fiscales aplicarían criterios de oportunidad.

A nuestro entender la observación fue sumamente certera y coherente también al desenvolvimiento institucional del Ministerio Público, pues a pesar de sus problemas, podemos sostener seriamente que a nivel de la sociedad, y más aún, desde el punto de vista de quienes incurren en ilícitos, suele haber confianza y tranquilidad mayoritaria respecto el desempeño de los fiscales. A nivel del Principio de Oportunidad difícilmente habría que temer aplicaciones torcidas o interesadas, sin embargo, el control respecto ello, tanto en visitas como del superior inmediato, resulta necesario.

Para César SAN MARTIN, conforme al modelo germano, debería existir una intervención y aprobación judicial de las aplicaciones de la oportunidad por los fiscales. Ello conllevaría la posibilidad tanto de prevenir como de corregir posibles abusos por parte del fiscal. A nuestro entender, basta con generar una instancia de revisión dentro del Ministerio Publico pues sería un contrasentido pretender disminuir la carga procesal en el Poder Judicial, y a la vez convetirlo en instancia revisora de las soluciones realizadas por los fiscales.

En otras realidades, que no es el caso del Perú, lo que se teme es que el Ministerio Público responda a intereses del Poder Ejecutivo, en tanto el primero se encuentre en una situación de dependencia funcional. Tal cosa sucede en Estados Unidos y en Argentina. En nuestro caso ello no es así, pues el fiscal actúa con independencia y además, dentro del procedimiento de composición, existe un genuino espacio de libertad para la manifestación de los intereses de las partes a través suyo o de sus defensores respectivos.

El doctor Pablo LEVANO planta el interesante tema de si la aplicación de la oportunidad por parte de los representantes del Ministerio Público entra en contradicción con la naturaleza funcional del Ministerio Público que se corresponde con la persecución del delito así como con el constituirse en defensor de la legalidad. 

Efectivamente a primera vista parecía contradictorio que quien tenga como deber y emblema la persecución aparezca como un amigable componedor; pero tal labor supone una verificación más de que la tarea del fiscal no lo coloca como parte, sino que aquel realiza un ejercicio funcional que debe se objetivo. Por tanto sobre un ciudadano puede razonablemente convertirse en una posibilidad que explore el fiscal.

Cabe indicar, por otro lado, conforme expresa MANRIQUE ZEGARRA, citado por VEGA BILLAN, que lo concedido al fiscal (tanto como al Juez) no se trata de una facultad discrecional libérrima, sino que la aplicación de criterios de oportunidad constituye una posibilidad sujeta a la presencia de supuestos y condiciones determinadas en la norma. Por tanto se trata de una discrecionalidad parcial o condicionada. 

VII. CONCEPTO:
Para ofrecer un concepto de la oportunidad vamos a remitirnos a instituciones parecidas a la peruana, y por ello, no consideremos concepciones más amplias, como la anglosajona y otras de Europa. Y luego nos remitiremos al caso peruano.

Andrés DE LA OLIVA SANTOS, citado por Luis Alfredo de DIEGO DIEZ, sostiene que el principio de oportunidad es aquel en cuya virtud el ius puniendi 

Estatal no habría de ser declarado o establecido, siempre según lo parámetros legales, en todo caso en que concurriesen sus presupuestos, sino que estaría sometido al poder atribuido al Ministerio Fiscal (u órgano oficial similar) para disponer, bajo condiciones precisamente específicadcas en la ley o con amplio arbitrio, del ejercicio y del modo del ejercicio de la acción penal, independientemente de que se hubiese acreditado la existencia de un hecho punible y de que apareciesen unos presuntos autores del mismo.

Artemio BARDALEZ, en tanto concepto de esta figura, sostiene lo siguiente: “Se conoce como principio de oportunidad, a la facultad que tiene el Ministerio Público como titular de la acción penal pública, de abstenerse de ejercicio, o de solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa habiendo elementos probatorios de la perpetración del delito y acreditada la vinculación con el imputado, quien acepta su culpabilidad y está de acuerdo.”

Oscar PEÑA indica que el principio de oportunidad consiste en la facultad que se le confiere al Ministerio Público de abstenerse de ejercitar la acción penal en los casos establecidos por la ley siempre y cuando, concurran los requisitos exigidos en la misma.

Elias NEUMAN, a su vez lo defiende como “la facultad que se brinda para no acusar, y por ello, no llevar a cabo la investigación o, en otras palabras no propiciar la acción penal (o aún desistirla)” cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de hecho, que operan como requisitos.

En sentido estricto, el principio de oportunidad u oportunidad a secas, se trata de la facultad que se otorga a los fiscales para cerrar aquellos casos en los que aún habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy reducida y no comprometen gravemente el interés público.

En general, entendiendo la aplicación por parte de los integrantes del Poder Judicial, Ministerio Público, la Oportunidad es la posibilidad de que los órganos públicos, a quienes se les encomienda la persecución penal, prescindan de ella, en presencia de la noticia de un hecho punible o inclusive, frente a la prueba más o menos completa de su perpetración formal o informalmente, temporal o definitivamente, condicionada o incondicionadamente, por motivos de utilidad social o razones político criminales.

Conceptualmente, de acuerdo al desarrollo de las ideas penales y políticos criminales, advertimos que la oportunidad constituye un mecanismo de solución de un conflicto penal, mediante fórmulas de consenso o solución presentadas o definidas por el fiscal o el juez en lo penal.

El Código Procesal Penal, asumiendo la Oportunidad, faculta al fiscal, ante la presencia de determinados conflictos penales, a abstenerse de ejercitar acción penal o solicitar el sobreseimiento del proceso existente, en caso de haberlo promovido, fundamentándose en principios de interés social y público, logrando la composición, mediante la aplicación de la equidad, previa la concurrencia de ciertos requisitos señalados en la ley.

En conclusión, lo que la oportunidad genera es un procedimiento de abstención fiscal de ejercitar la acción penal, en virtud del cual, vía la aplicación de alguno de los criterios de oportunidad concretos, el fiscal se apartará discrecionalmente de su función persecutoria, ofreciendo al inculpado, una propuesta conciliatoria que finalmente, de ser aceptada, culminara con resolución final que tendrá el carácter de irrevisable.

VIII. NATURALEZA
Conforme a las nociones de Víctor FAIREN, sobre las contraposiciones entre: “poder” “deber” y “derecho” obligación, aplicándolas al principio de oportunidad, verificamos la existencia de una potestad discrecional que implica la disponibilidad relativa del ejercicio de la acción penal, lo que lo coloca en situación de superioridad sobre los justiciables. Ello, precisamente, le permite definir una solución luego de conseguir un primigenio asentimiento del indiciado.

OSWALDO GONZAINI ha sostenido que habría que entender el principio de oportunidad como un equivalente jurisdiccional o institución sustitutiva del proceso penal, pudiendo quedar desplazada (Archivo definitivo), o postergada (incumplimiento de pago de reparación), la jurisdicción. El órgano, el Ministerio Público, carece, sin embargo de facultades de coerción y ejecución forzada de decisión, siendo lo único que pesará la amenaza del ejercicio inminente de la ación penal, sometiendo al denunciado a las resultas del proceso penal.

Aplicados los diversos conceptos que en detalle trata el doctor PEPE MELGAREJO, respecto a los medios alternativos de resolución de conflictos primarios, en un interesante texto sobre el principio de oportunidad, debemos concluir que la naturaleza del procedimiento mediante el cual se aplica criterios de oportunidad, se corresponde con la conciliación y el arbitraje.

El fiscal, conforme a nuestro ordenamiento, trata de desarrollar una conciliación. Esto es que, en su calidad de tercero, en relación a quienes se encuentran en conflicto, toma la iniciativa de componer los ánimos de los que están en enfrentamiento. La conciliación demanda un rol activo en el que se esperan propuestas del fiscal (en sentido contrario a la mediación).

Finalmente puede ocurrir que, ante una situación en que no ocurra acuerdo, en todos los aspectos, el fiscal se vea obligado a resolver algún punto tal como si se tratará de un árbitro. La diferencia con los árbitros comunes es que, en tal modo de solución, las partes nombran al árbitro y, en el presente caso, este resulta impuesto por la ley. Para definir la situación, es lógico que está aparezca revistada de ius imperium.

En conclusión, podríamos conceptuar dos casos concretos de Oportunidad, según el momento en que se aplican. En un primer momento, antes que exista proceso penal, la oportunidad que aplique el fiscal consistirá en una institución pre procesal penal de resolución de conflictos penales mediante un acto de disponibilidad condicionada del ejercicio de la acción penal y mediando una reparación civil. 

Existe ciertamente una diferencia cuando ya existe un proceso penal formal, pues la oportunidad quedará identificada como una institución procesal penal de resolución de conflictos a propuestas del fiscal o del procesado , que debe aceptar el agente del delito y legitimar formalmente el juez, determinándose una reparación al agraviado.

IX. CARACTERISTICAS DE LOS CRITERIOS DE OPORTUNIDAD
La aplicación, en nuestra realidad, de criterios de oportunidad no está librada totalmente a la discrecionalidad del fiscal y su mismo resultado adopta ciertas condiciones y características interesantes que implica el superar los cargos que se hacen a la discrecionalidad absoluta norteamericana. Ante los defectos de aquella el modelo europeo continental, adoptado en nuestro caso, aparece en su selectividad, en mejores condiciones de igualdad, transparencia y control.

9.1. TAXATIVIDAD
Esta característica importa que el fiscal no puede aplicar o solicitar la aplicación de la oportunidad en presencia de cualquier hecho delictuoso sino que deberá atenerse a que se presenten específicamente los casos indicados en la ley. La facultad, por ende, se entiende que se ajusta a lo que dicen las normas vigentes, y cuando ello no ocurriera, será obligatorio iniciar el ejercicio de la acción penal en caso de la presencia del delito. Otra cosa implicaría la arbitrariedad por parte del Ministerio Público que es algo que no concede la ley.

La taxatividad impone que el fiscal no puede escapar en el ejercicio de su discrecionalidad a los parámetros que le pone la ley y, por ende, no puede inventar por sí mismos nuevos criterios, ante los cuales pueda aplicar la oportunidad. Se supone también que debe conocer los fundamentos de la aplicación de este criterio, es decir los casos que hacen útil su aplicación, pues ello, orientará el uso de la discrecionalidad. 

Asimismo el fiscal debe desarrollar conceptualmente el significado de los términos expresados en la ley: “consentimiento expreso”, “afectación grave”, consecuencia de su delito, pena inapropiada, insignificancia del delito, poca frecuencia, interés público, contribución mínima, reparación del daño, funcionario público, etc. Precisamente el desarrollar con claridad estas nociones le permitirán al fiscal respetar la taxatividad.

9.2. EXCEPCIONALIDAD
La adopción de los criterios de oportunidad en ningún caso revoca la existencia de la regla según la cual, en todos los demás casos, los operadores jurídicos deben acatar todos los principios, que en el capítulo II de este trabajo, hemos sostenido que quedaban en cuestión.

La posibilidad de aplicar criterios de oportunidad quedará librada a las características con que se presenta el hecho denunciado como delito, las condiciones de la agente, las posibilidades y viabilidad del diálogo y la reparación, todo lo cual alimentará el criterio del fiscal y posibilitará la aplicación excepcional que deberá ser, además, debidamente fundamentada. 

La excepcionalidad no quiere decir que sólo en pocos casos se aplicará la Oportunidad, sino que deberá ser aplicarse en los casos que se ajusten a la ley y pueda sustentarse uno o más fundamentos de utilidad objetiva que hagan razonable aplicar un criterio de oportunidad. En nuevos casos, similares al favorecido, se entiende que deberá aplicarse también el principio salvo que exista circunstancias o elementos distintos que fundamente impidan ello. Tales causas deben explicarse detalladamente para evitar que se interprete como una arbitrariedad. 

9.3. COSA DECIDIDA
El efecto de la aplicación de los criterios de oportunidad es generar algo muy parecido a la cosa juzgada y que la denominamos cosa decidida, para asemejarla a lo administrativo. Aquella denuncia que el fiscal archivó definitivamente aplicando un criterio de oportunidad no podrá ser reabierta ni por él mismo ni por otro fiscal.

Esta circunstancia de la actuación fiscal, abre un espacio distinto a todos los demás pronunciamiento del fiscal, en que no hay decisión final formal. En este caso en particular, si el agente paga la reparación, se entiende que lo hace para poner fin a una circunstancia especialmente gravosa para él y, por ello, la solución dada debe sellarse con una eficiencia definitiva.

La aplicación de los criterios de oportunidad sólo encontrará espacio para su debido uso cuando se pueda prescindir razonablemente de la persecución represiva que sigue siendo la regla general. Si los criterios se aplican, ello ocurre sólo en casos que selectivamente se aprecia que su imposición será más benéfica que los fines penales de las clásicas, prevención general y especial.

9.4. SOLUCIÓN DE EQUIDAD
Se aprecia que, en sentido contrario al proceso penal formal donde se trata de hallar la verdad de los hechos y sólo en función de ello, condenar o absolver, en el caso de la aplicación de los criterios de oportunidad lo perseguido es una solución de equidad al conflicto penal.

El proceso penal siempre ha perseguido el hallar la verdad del hecho delictual. Bien podemos referir, conforme a Winfried HASSEMER, que la investigación busca una “verdad realizada con las formas de la justicia”, lo que no quita que su orientación siga siendo la búsqueda de la verdad. En cambio, ante los criterios de oportunidad lo que se privilegia es la composición de conflicto, mediante fórmulas de consenso que no se dirigen a resolver respecto a la verdad, en los mismos términos que en el proceso penal.

Esto quiere decir que si un fiscal trató de aplicar el principio de oportunidad por tener convicción respecto a la responsabilidad del denunciado pero, en la entrevista con aquel, dicha persona es reacia a reconocer su culpabilidad y resulta convincente en su dicho, motivando a que el fiscal retroceda en su intención, e inclusive a que no encontrando responsabilidad en aquel archive la denuncia, ello no será reprochable al fiscal, como una actuación maliciosa sin más.

Como justificación para el actuar del fiscal se presentan los siguientes hechos:
Cuando fiscal califica y abre el procedimiento de aplicación de la oportunidad lo hace básicamente con la denuncia y los recaudos alcanzados, todavía no ha entrevistado al denunciado, hecho que podría significarle nuevos elementos de juicio que le permitirán variar de parecer.

La certeza, respecto a la responsabilidad en el hecho ilícito, es cierto que debe originarse de los recaudos que se acompañen, pero es lógico que se consolide durante el procedimiento de aplicación y sobre todo en las entrevistas. Esto quiere decir que la motivación original para tratar de aplicar la oportunidad es una convicción sincera de autora que equivale a una gran probabilidad, tal como asevera ROXIN, citado por CESAR SAN MARTIN.
La aplicación del principio de oportunidad es una solución de equidad, fundamentalmente, y no requiere la verdad a rajatabla.
Se presume una actuación fiscal de buena fe y la malicia sancionable debe de aparecer, en el peor de los casos, con claridad.

9.5. EVITA EL PROCESO PENAL
La aplicación de estos criterios tiene como norte alguna o varias razones de utilidad, sin embargo, algo claramente concreto es que también se evita el inicio o apertura del proceso penal formal. Y, por ello, lo coherente y razonable es que el fiscal, desde un inicio, si lo piensa viable, lo intente aplicar y no que lo haga, por ejemplo, después de su acusación.
Esto es que un intento tardío de la aplicación de los criterios de oportunidad, salvo que aparezca clara un falto de información inicial, resulta sospecha, en tanto puede obedecer a cálculo del agente, primero reacio a reconocer su responsabilidad; pero que asumiendo conciencia de su inminente condena, trata de reducirla a última hora; o peor aún, podría obedecer a estrategias de buscar la prescripción o inclusive a repudiables componendas. Por ende, lo mejor son los intentos tempranos de su aplicación. 

X. CASOS DE APLICACIÓN
A partir de la dación de la Ley de Celeridad y Eficacia procesal penal Ley 28117, publicada en el diario El Peruano, el 10 de diciembre del 2003, en su artículo tercero, a los casos o criterios en que se aplicaría la Oportunidad en modo facultativo, acordada en el Código Procesal Penal de 1991, se han agregado varios casos de aplicación obligatoria.
Originalmente desde abril de 1992, se facultó al fiscal a aplicar los criterios de oportunidad en cinco casos, lo cual se ratificó en líneas generales con la Ley N|27664, del 08 de febrero del 2002. Tales casos venían siendo el de la pena natural (el agente resulta dañado al intentar cometer o al realizar el ilícito), lesividad menor (no se afecta gravemente el interés público) el de infrecuencia del delito (criterio estadístico y escaso interés público en represión) culpabilidad mínima (casos en que circunstancias objetivas aminoran la culpa) y el de mínima contribución (Casos de participación menor: inductores y complicidad accesoria).

A los mencionados anteriormente, ahora se les unen los casos en que obligatoriamente los fiscales provinciales en lo penal deben intentar la aplicación de la oportunidad. Tales nuevos casos son el lesiones leves, hurto simple y apropiación ilícita así como en los delitos culposos en que no haya pluralidad de víctimas o concurran con otro delito.

Por ende, tenemos pues en la actualidad dos casos generales de aplicación, uno es facultativa y otro que es aplicación obligatoria.

10.1 LOS CASOS DE APLICACIÓN FACULTATIVA
10.1.1. Casos de autor - víctima o de falta de necesidad de pena.
Se configura la posibilidad de aplicar la Oportunidad cuando en el acto de cometer el hecho delictivo, o de intentar cometerlo, el agente resulta afectado directa (no necesariamente en su persona física) y gravemente, por las consecuencias de su conducta. Este, por lo demás, constituye un caso que fue advertido desde la antigüedad y se le denominó poena naturalis.

La aplicación de este criterio no distingue entre delitos culposos o dolosos ni respecto la gravedad de la pena señalada en la ley que podría imponerse el agente. Tampoco, se indica que se no se aplicaría a favor de un funcionario público como sucede en los otros incisos, lo que también posibilitaría en tal caso su aplicación.

La idea de la pena natural supone que la vida, a partir del accionar del agente mismo, le ha sancionado de modo suficiente implicando que la pena a imponer por la justicia formal, resultaría inapropiada, en la medida en que sería o algo menor al daño ya infligido o un exceso sobre lo ya sufrido, advirtiéndose la aconsejable aparición de un criterio de proporcionalidad así como de razonabilidad, que determina que una pena significaría una aflicción en demasía, por ello, en términos técnicos, se dice que se produce la falta de necesidad de pena.

El concepto de la afectación grave atañe a la persona del agente o a su esfera personal, esto es, sus seres queridos o su patrimonio como consecuencia del delito. Por ello se habla de un auto castigo que hace que no resulte necesaria ya ninguna pena. Desde el punto de vista penológico, la aplicación posterior de la pena formal no estaría cumpliendo los fines que la justifican originalmente.

La afectación grave se entiende que puede ser calificable tanto en términos cuantitativos como cualitativos. En lo primero se podría efectuar una valoración en términos de dinero (tratamiento médico necesario, por ejemplo), y en lo segundo en términos de tranquilidad mental (perdida de miembros, capacidad de locomoción, sentidos, capacidad de trabajar, etc.) lo que se traduce en pérdida de la calidad de vida.

La norma no se refiere estrictamente a daños físicos materiales, por ello consideramos que se incluye el daño síquico grave y el daño moral. Tales daños sí aparecen tratados específicamente en el código adjetivo de República Dominicana, donde se considera el caso que como consecuencia del hecho el agente sufra ”daño síquico grave”” y en el caso de cometer una infracción culposa (criterio de proporcionalidad) haya sufrido un “daño moral de difícil superación”.

El carácter mas o menos permanente del daño, su equiparación con dinero dejado de ganar o con el ilícito que se propuso cometer o el genero de ventaja que se pudo obtener devendrían a constituirse en medida del daño producido.

Si en este caso la norma no exige reparación para un posible agraviado, entendemos que es porque originalmente se consideró que la única víctima resultaba siendo el ofensor autor castigado. Sin embargo, es entendible que si el daño al agraviado fuera menor y el agente, por el contrario, hubiera quedado imposibilitando de trabajar de cualquier modo y/o careciera de propiedad alguna, sería poco razonable exigir la reparación.

En el mismo sentido, razonablemente se comprende que si el agraviado y/o terceros hubieran recibos daños considerables y el autor, a pesar de su auto castigo, estuviera en posibilidad material de atender a los primeros, seria plausible y de derecho exigir que se obtenga ello, pues el espíritu de la norma, en todo caso, a lo que se refiere en esta figura jurídica concreta, fundamentalmente, es exonerar de la pena principal al agente.

A nuestro entender esta figura debería mantener, y esto lo decimos porque en el Código Procesal Penal se desnaturaliza su concepción. A nuestro entender se podría imitar a la Ley N° 13183 de la Provincia de Buenos Aires, que incorpora como artículo 56 bis.de la Ley N° 11922, Código Procesal Penal, los criterios específicos de archivo.

Cuando en la norma argentina se trata el caso de la poena naturalis se indica que el daño sufrido puede hacer desproporcionada superflua o inapropiada de la aplicación de la pena (caso general), sin embargo de ello, deja espacio aún para la posible aplicación de una pena, conforme a criterio, por razones de seguridad o de interés público.

Esto último nos parece sumamente inteligente, pues es verdad que podrían presentarse casos particulares en que la persona autor del ilícito, exhiba especial peligrosidad, a pesar del daño sufrido en sí mismo o en personas cercanas a ella, y por ello podría existir genuino interés en apartarla de la calle.

Tales es el caso cuando la afectación fuese grave, pero la pena fuera apropiada debido a la necesidad de apartar de la sociedad a una persona sumamente peligrosa, como pudiera ser el caso de un sedicioso especialista en la preparación de artefactos explosivos que, a pesar de los graves daños sufridos en sus miembros, podría con el solo hecho de conservar la vista y la palabra, enseñar a quienes pudieran preparar nuevos atentados.

Se descartan para configurar este criterio, las afectaciones al agente que podrían provenir de otro persona. 

10.1.2 CASO DE LESIVIDAD MENOR.
Como bien se puede interpretar de la norma, aquí no se dice que los ilícitos en que incurrió el agente no afecten el interés público. De hecho tenemos que con la comisión de un ilícito penal el interés público tutelado se afectó, pues de no existir atención por parte del Derecho Penal respecto al bien jurídico lesionado, no estaríamos hablando de un hecho tipificado como delito en el Código Penal.

El concepto de insignificancia se corresponde y mide en relación al principio de proporcionalidad, que se debe manejar en forma directamente congruente con la entidad con la entidad de la alarma social, generada por la comisión del ilícito penal. De no ser elevada la conmoción social (criterio sociológico), se considera que el interés público no es afectado de modo grave y por ello, será permisible solucionar el conflicto sin tener que acudir a los estrados judiciales.

Ahora bien, quien tiene como potestad decidir en qué sentido el interés público no es afectado gravemente por el hecho material es el fiscal, quien posee en este la posibilidad de ejercer una mínima política criminal, en el territorio de su competencia, respecto el cual debe estar hondamente compenetrado. La ley establece únicamente un parámetro de lesividad para el fiscal, y aquél es que el delito, respecto el cual se aplique este criterio, no deberá exceder de dos años de pena privativa de la libertad respecto del extremo mínimo de la pena que le haya establecido el Código Penal. Tales serían los casos en que se considere objetivamente una lesividad menor.

La valoración de que no se afecte, mediante el hecho ilícito, de modo grave el interés público, se entiende orientado por el principio de insignificancia vinculado a la sociedad en su conjunto, y no al interés del particularmente afectado, cuya presencia importa una devolución al interés relevante, esto es, el solo interés de la víctima (quien será reparada), finiquitando el conflicto del agente con la ley penal. En este caso se produce una falta de merecimiento de pena.

En sentido contrario a lo establecido, si el hecho tiene como pena conminada en el extremo mínimo aún menos de dos años, pero se ha generado una grave alarma social, en la comisión del ilícito y por tanto, subyace un interés público en la persecución y sanción efectiva del ilícito, será inaplicable el caso los criterios de oportunidad.

Ahora bien, puede ocurrir que cuando el caso está en manos del fiscla, el tema puede pasar por desconocido, y por tanto, no existir alarma. Resulta evidente que la evaluación del fiscal debe obedecer a tal momento y no a una especulación, por ejemplo, sobre una alarma posterior, que podría ser ocasionada porque los medios de comunicación levantan el asunto. Si con posterioridad tal cosa ocurriera no podría sancionarse por ello al fiscal que aplicó el criterio.

ROXIN, citado por FLAVIO GARCIA, explicar que debe entenderse por principio de insignificancia aquel que permite, en la mayoría de los tipos, excluir desde un principio daños de poca importancia. KLAUS TIE DEMANN, a su vez, se refiere al principio de insignificancia fundamentándolo en el principio de proporcionalidad que debe regir entre el delito y la gravedad de la intervención estatal por el delito.

Cabe indicar que en otras legislaciones adjetivas, tal como se puede apreciar en República Dominicana, el caso de que el bien jurídico protegido por la norma penal no haya sido afectado significativamente (lesividad en sí) aparece separado del interés público en la persecución. Por tanto, el sólo tema de la escasa lesividad sirve para aplicar la oportunidad.

La inaplicación de criterio de oportunidad a favor de funcionarios públicos en el ejercicio de su cargo, supone una orientación de política que considera que tales delitos son graves.

10.1.3 CASOS DE INFRECUENCIA DEL DELITO
Apareciendo este criterio, como un caso separado de la lesividad menor (insignificancia) ya tratada, deberíamos repara ahora, fundamentalmente en la poca frecuencia de los ilícitos, y por ende, comprendemos aquí a los hechos que suponen una mediana lesividad (mayor que la anterior). Este precisamente, sería el sentido de distinguir los casos poco frecuentes de los de lesividad menor, ocurriendo que, en la práctica, aparece limitado ese criterio por el tema de su aplicación sólo para los hechos cuya pena mínima sea no mayor de dos años, en lo cual advertimos un evidente yerro.

Creamos que el concepto de la poca frecuencia denota el hecho de que, por no ser de comisión común el ilícito, en el lugar de que se trata existirá escaso interés de la atención pública en aquel y, por ende, cabe la devolución al agraviado del interés en solucionar el caso en forma personal con el autor. Aquí predomina un criterio estadístico y el interés individual que debe ser aquilatado, conforme al principio de proporcionalidad por el fiscal. Por ejemplo, si estadísticamente no se presentan muchos delitos de falsedad ideológica (artículo 428 del Código Penal), en determinado Distrito Judicial o Provincia concreta, se podría aplicar este criterio a quien “hace insertar” la declaración en el documento.

BLOSSIERS indica, con buen criterio, que lo considerado es que no existe mucha frecuencia del delito, pues si dicha exista mucha frecuencia del delito, pues si dicha cosa ocurre, ello deviene a generar sentimientos de inseguridad en la población aunque se trata de delitos poco frecuencia. Nos parece acertada la observación pues resulta claro que puede generarse zozobra ante la repetición y cotidianeidad de ciertos delitos y, en tal casi, sí se generaría el interés público en castigarlos.

El espíritu de aplicación de este criterio entendemos, también, es componer asuntos donde no existen motivaciones ni espíritu criminal, sobre todo si no ocurrente resultados graves. No existiendo la preparación previa, vida delictiva, colaboración el delito, ánimo criminal y todo aquello que distingue al delincuente profesional, debe abrirse paso a la comprensión y la aminoración de la vindicta. 

No debe haberse afectado gravemente el interés público para aplicar la Oportunidad. El interés público como concepto genérico y variable no define si la referencia atañe al interés social o al interés estatal. Preferimos, con todo, entender que la referencia es a la suma de ambos intereses, con predominio del interés ciudadano, en tanto que colectivo y porque la persona es el fin supremo del Estado.

En nuestro legislación este criterio no se aplicará a favor de los funcionarios público por delitos cometidos en el ejercicio de su cargo. Se desprende que sí aplicaría en caso que éstos cometieran delitos comunes.

10.1.4 CASO DE CULPABILIDAD MÍNIMA 
El concepto de culpabilidad mínima quiere distinguir a las personas que, habiendo intervenido en la comisión de los ilícitos penales, no poseen una culpabilidad total o absoluta, sino que aquella podría entenderse, conforme a una razón clara, como menor, siendo ello así por presentarse, objetivamente, circunstancias atenuantes que posibilitarían el rebajar la pena acordada para el ilícito.

El hecho de distinguir las particularidades de la culpabilidad entendemos que se correlaciona con lo que TIEDEMANN denomina la doctrina dominante del injusto personal, que toma al hombre como destinatario de las normas de conducta o de determinación y configura por ello el injusto no solo como una valoración objetiva de la lesión del bien jurídico sino también como una infracción de un deber. Por ende, la culpabilidad no rige solo por una concepción normativa, sino que incorpora la conciencia del sujeto y presta atención a su personalidad sicológica.

La culpabilidad, nos dice Andrew VON HIRSICH, puede ser determinada con la ayuda de indicios, suministrados por el derecho penal material. En tal sentido, primero se aprecia y distingue lo intencionalidad y lo imprudente. Los grados del intensión, la indiferencia para las consecuencia y el descuido.

Por ende, en cada caso concreto debe examinarse los principios de determinación de la pena, esto es los móviles del autor, sus características personales, su conducta posterior a la comisión del ilícito. Se podrían considerar también las de inculpabilidad que se presentan de modo incompleto, los diversos tipos de error y el arrepentimiento activo sin éxito.

La aplicación del Principio de Oportunidad en casos de mínima culpabilidad fortalece mucho al fiscal, hasta convertirlo en un órgano parajudicial, por cuanto aquel deberá una verdadera valoración sobre la culpabilidad del agente, tarea que siempre fue atributo del juez Penal, según mandato de la ley probablemente en razón de esto es que hay países en los que la aplicación del principio de oportunidad, requiere confirmatoria judicial.

En este caso de aplicación de la oportunidad, el fiscal debe apreciar que en pro de la oportunidad el fiscal debe apreciar que en pro del autor del hecho delictivo concurra atenuantes pre establecido y que no exista interés público comprometido en la persecución del delito. En ese caso, no se ha considerado un quantum de pena en el extremo mínimo del delito de que se trata, por tanto, en principio, podría aplicarse a quien aparece involucrado en cualquier delito, pero cumple los parámetros del inciso.

10.1.5. CASO DE CONTRIBUCIÓN MÍNIMA EN LA PRODUCCIÓN DEL ILICITO
Se procede a aplicarlo a favor de aquellos que han sido cómplice secundarias en la comisión de los ilícito penales. Esta posibilidad genera la necesidad de obligación preexiste, de prestar atención a los grados de participación en los ilícitos superando el lamentable hacer “tabla rasa” de todo distinción con ganancia temporal y laboral, pero, en detrimento de la situación jurídico de justiciable.

En este caso se puede aplicar a todos aquellos partícipes en el ilícito penal que actuaron de modo que de ninguna manera fue indispensable para la comisión del hecho,

10.2. LOS CASOS DE APLICACIÓN OBLIGATORIA
En algunos operadores existía hace tiempo el criterio de que bajo intensidad de aplicaciones de los criterios de oportunidad debería motivar a que se cumple plan los objetivos perseguidos a través del principio de oportunidad mediante normas vinculantes que hicieran obligatoria la aplicación de los mismos. Así es que se dio la Ley N° 28117, que impone intentar la aplicación en ciertos casos de delitos.

10.3. LESIONES LEVES
El caso de las lesiones leves, constituye un asunto en que pueden haber sido las circunstancias las que ofuscaron y enfrentaron a dos personas las cuales una vez pasado el hecho podría estar ambas interesadas en generar una solución compositiva. Distintas deben ser las estrategias si las personas se conocen o si sólo por ocasión de un evento, prácticamente al enfrentarse, se conocieron. Si se tratará de familiares o vecinos sería quizá más difícil el pacificar, pues puede haber heridas y resentimientos antiguos que explotaron al final.

Las lesiones leves suelen estar correlacionadas al conflicto interpersonales que empiezan con enfrentamientos verbales y pueden desembocar en agresiones físicas que, obviamente, no se quisieron causar. Además tales conflictos pueden estar acompañados de libaciones de alcohol y generar remordimientos que son aprovechables para la solución.

10.4. HURTO SIMPLE
Constituye un caso en el cual no se exhibe grave violencia y, según ocurra el echo en relación a las motivaciones, forma de producirse, situaciones acontecidas, puede sin mayor problema, iniciarse el diálogo compositivo. Quizá en este caso la problemática aparecerá por el lado de la posibilidad real de repara, pues quienes hurtan difícilmente poseerán dinero y quizá sólo podrían pagar mediante trabajo.

Probablemente podría ser útil introducir el criterio del estándar de vida para apreciar exactamente la afectación causada. Dependiendo de ello, el impacto puede ser relativamente menor, desde una simple molestia, implicar algún gasto de reparación o afectar algo más a quien, por ejemplo, es pobre.

10.5. APROPIACIÓN ILICITA
Constituye una figura bastante presente en nuestra realidad y que generalmente no se produce, originalmente, por motivaciones dolosas, sino por desgano, irresponsabilidad, negligencia convertidos en un dejar de hacer, y luego para no salir de la modorra se sacraliza la inacción. No existiendo mayor violencia y, si en general, deseos de disponer de la cosa, por un lado, y evitar el proceso penal, por el otro, cabe la oportunidad.

10.6. DELITOS CULPOSOS
En estos casos es evidente que el autor o agente no exhibe una conducta dolosa ni proclibe a la delincuencia, si no que por azares del destino, unido a su negligente actuación, queda como autor de un ilícito.

En todos los casos mencionados se espera que el fiscal cite al agente y a la víctima del hecho habiéndose preparado previamente mediante el estudio del caso y listo a ofrecer un acuerdo reparatorio que debe tener listo a ofrecer como propuesta. Debe haber, inclusive, una doble citación al agente del hecho ilícito en lo que se advierte la intención de hacer funcionar esta figura.

11. LOS CASOS EN EL DERECHO COMPARADO
El Principio de Oportunidad y los criterios de oportunidad aparecen con contenidos diversos en el mundo. Así es que nuestra regulación y conceptos son muy parecidos a los de República Dominicana, Honduras, Chile y Bolivia, en cuanto se entiende la posibilidad de prescindir del ejercicio de la acción penal y, por ello, evitar dar origen a un proceso penal formal. Las consideraciones, también son el interés de la víctima público, la poca lesividad o la insignificancia del hecho o la pena natural.

Sin embargo, también exista una visión en la que diversas formas alternativas al proceso penal regular, resultan comprendidas bajo la denominación del principio de oportunidad tal como el caso de los procesos rápidos, ello se aprecia en el caso de Italia nosotros no nos referimos a estos casos.

En Brasil, mediante la Ley N° 9.009/95 se ha introducido, también la transacción penal (artículo 76) que permite al Ministerio Público abdicar de la denuncia y proponer al autor del hecho una pena no privativa de libertad. Ello ha mitigado el dogma de la obligatoriedad en Brasil, se dice.

La colaboración eficaz, también aparece considerada como un criterio de Oportunidad. En Honduras significa la libertad para el que da información útil.

11.1. EN ALEMANIA
Explican GOMEZ COLOMER y ROSAS YATACO, que en Alemania rige el principio de oportunidad en varios casos, entre los cuales vamos a destacar los siguientes.

Caso de hechos cometidos en el extranjero o por extranjero en los que el interés público sea mínimo o cuando ocasionen desventajas para Alemania. Aquí fundamentalmente se trata de un criterio que se atiene a la utilidad política.

Caso de delitos leves, en los que se advierte mínima importancia en la persecución. Este es el caso de los denominados como bigatelarios.

Por motivos políticos (cuando la persecución provocara desventaja para Alemania o cuando esta se opusiera a perseguir otros intereses público superiores).

Cuando ocurre el arrepentimiento activo, en ciertos delitos contra la seguridad del Estado.

Caso de coacción o chantaje sobre la revelación del hecho punible, a partir del cual se consiguió la participación en otro hecho, el hecho respecto del cual ocurrió la amenaza de revelarlo, podría quedar sin expiación.

Caso de cuestión prejudicial o administrativa, tratándose de delitos menores la fiscalía pondrá un plazo, notificándola, y luego aplicará la Oportunidad si dentro de él no hubo frutos.

Casos de delitos de acción privada en que la ley dispone que el Tribunal le presente autos para considerar su aceptación de la persecución.

La fiscalía puede prescindir de la acción penal en casos de infracciones castigadas con pena superiores a un año. Además se le imponen condiciones.

El fiscal alemán, entra en juego por el principio de oportunidad y no por el de legalidad. Su limitación es que debe acatar las órdenes de su superior ya que se entiende que actúa en representación del primer funcionario fiscal.

11.2. EN LOS ESTADOS UNIDOS
Debe recordarse que entre los anglosajones ha existido la disposición privada del ejercicio de la acción penal lo cual obviamente generó exceso en la persecución, tal como la sobrecarga debido a acusaciones frívolas o insustanciales. La aparición más orgánica del acusador estatal se sostiene que no generó un cambio sustancial de lo dicho.

Modernamente la fiscalía General del Estado tiene poder discrecional para reconsiderar las persecuciones policiales adoptadas por la policía. Igualmente aunque existan elementos probatorios, en casos de levedad del delito, juventud, enfermedad o vejez del autor, estado mental, perdón de la víctima, transcurso del tiempo de la comisión del delito, puede renunciar el ejercicio de la acción penal si se considera que continuar la persecución no beneficiará a la comunidad.

Lamentablemente la discrecionalidad norteamericana resulta no solo discutible sino que estudios concretos ya han demostrado su carácter altamente represivo y discriminatorio, respecto de las minorías étnicas. Por ejemplo, en el sistema federal el 12% de la población negra nacional representa el 50% de los condenados. 
Puede advertirse que el fundamento entre los anglosajones para estos criterios constituyó que se erigía en correctivo de abusos y tuvo fundamentos de razonabilidad y utilidad, conforme al interés social y público. El exceso fue constituido por una facultad no reglada y que se ha dado sin control en un país filosofía consumista. 

El Director de la acusación pública ha dictado un Coder For Crown Prosecutors, donde se establecen los criterios para reconsiderar la persecución de los delitos. Allí se observa tanto la pertinencia de las pruebas que pueden anticipar la obtención de un fallo condenatorio o no y el interés público presente en la persecución. Aquel es un intento para limitar lo discrecional de las decisiones.

12. REQUISITOS DE APLICACIÓN 
Puede suceder que la posibilidad de aplicarlo acontece antes del proceso penal formal o luego del inicio de aquel. En realidad estamos tratando de una institución PRE procesal y, por ende, las iniciativas coherentes para su aplicación, deben darse antes de que el fiscal esté en trance de acusar.

12.1. CASO EXTRA PROCESO (A NIVEL DEL MINISTERIO PUBLICO)
a).- Iniciativa Fiscal: el fiscal nunca estará obligado a aplicar los criterios de oportunidad en el caso de los numerales del artículo 2° del Código Procesal Penal. Constituye una facultad otorgada a él, que ejercitará o no, conforme al criterio discrecional que la ley regula. Sin embargo, no se debe caer en el abuso del derecho, esto es, aplicarlo cuando no se debería hacer o negarlo cuando se podría aplicar. Por ello, su aplicación negativa de su aplicación debe aparecer en resolución debidamente motivada. Ello servirá para que se efectúe el control, por quien corresponda.

La iniciativa fiscal implica que sólo aquel puede iniciar, procesar y resolver la aplicación del principio. La iniciativa original la puede tener el indiciado o la víctima misma que podría interesarle la rápida reparación, habida cuenta que la norma existe, también en tutela de su interés, sin embargo, el inicio formal de trámite le corresponde el fiscal.

El ejercicio de la iniciativa del fiscal supone, con todo, la presencia de algunos elementos y análisis previos, esto es que tampoco está librada a él de modo arbitrario.

El principio, el fiscal debe haber tenido acceso a elementos materiales del ilícito denunciado, los cuales pueden obrar en la misma denuncia de parte, en el documento policial remitido a él o aparecer durante las investigaciones preliminares. Se advierte que resultaría ocioso y perjudicial derivar la denuncia a la policía si de ella misma y sus recaudos es posible hacerse un juicio sobre la realidad del ilícito y su autora y desprenderse de ello la posibilidad de aplicar algún criterio de oportunidad. 

De lo anterior se entiende que el fiscal debe haber identificado la configuración de alguno de los criterios de oportunidad pasibles de ser aplicado. Asimismo, debe haber asumido un juicio de certeza que vincula la autoría del denunciado, respecto el ilícito acontecido. Por ende, se debe advertir un vínculo de causalidad, del cual se desprende razonable y claramente la autoría. La convicción que motive, finalmente, a aplicar la Oportunidad debe ser parecida a la que precede en el juez a la declaración de responsabilidad penal y a la pena.

Finalmente, debe existir un juicio de viabilidad que importa la convicción de que será posible entablar el diálogo y mediante la actuación del fiscal convenir en una reparación que podrá, razonablemente, ser pagada en plazos, y por ello se aplicará la oportunidad. La viabilidad importa, que no será ocioso intentar esta aplicación ni constituirá un ardid para ganar tiempo en pro de una prescripción.

Se entiende que en este ejercicio funcional el fiscal no solo efectuará una calificación del ilícito (verificará la tipicidad del mismo), sino que efectuará una valoración de la conducta del indiciado (al modo de lo que hace el juez). Esto, por lo demás resulta imperioso ya que deberá proponer o hasta fijar el importe de la reparación, lo cual supone que aplicará una proporcionalidad entre la actuación ilícita y el daño producido.

b) Consentimiento del imputado: al imputado no puede presionársele u obligársele a que consienta en la aplicación del principio de oportunidad. Subsiste el derecho de aquél a un proceso penal formal en el que podrá esgrimir su defensa y los cargos imputados le deberán ser demostrados. Renuncia a tal derecho si consiente en la aplicación del principio de oportunidad. La negativa del indiciado a reconocer la comisión del delito, impide la aplicación de este principio. Por ende, la aplicación del Principio de Oportunidad supone que el indiciado reconoció su responsabilidad penal en el o los hechos.

La aceptación del indiciado podrá ser expresada de manera oral o por escrito, pero, de todos modos deberá ser recogida en un acta en la que se expresará que tal consentimiento es libre y voluntario tanto como el reconocimiento de su responsabilidad. Se deduce que la expresión de voluntad debe ser graficada al colocar su firma y huella digital en tal documento (la idea es dar seguridad de la declaración de voluntad).

En la instancia fiscal ambas partes, agraviada y agente del hecho ilícito, deben hacer manifestación de voluntad delante del fiscal, quien verifica que no exista ninguna presión de uno contra el otro. La presentación de documentos privados legalizados o notariales no impide la verificación del fiscal de ser cierto en él lo expresado y libres las voluntad que lo acordaron.

Si bien es cierto, como ya se ha dicho, en la aplicación del principio de oportunidad no se busca ni se afirma la existencia de una verdad respecto el ilícito, si no que se busca y consolida una solución de consenso o equidad, no es admisible que el imputado sea coaccionando para aceptar la aplicación del instituto. Cabe recordar que aquel tiene derecho a un debido proceso lo que es un derecho fundamental.

c).- Reparación de daños y perjuicios.- la aplicación de la oportunidad implica que existió responsabilidad (la cual es aceptada), en relación al hecho, por lo que se genera la obligación de resarcir a la víctima de la infracción sufrida. Ello es distinto a la restitución de los bienes que pudieron substraerse. Es obvió que debe darse la restitución de ser posible. La obligación es heredable. Aquí aparece satisfecho el interés social, por cuanto hay un espacio notable para satisfacer el interés de la víctima.

VEGA BILLAN cita muy oportunamente a Fidel ROJAS, quien explica la entidad de la reparación civil sustentando que no es una sanción ni una pena, sino que se constituye en un medio jurídico de composición.

Se suscita un problema cuando la agraviada en muchos delitos en que podrían aplicarse criterios de oportunidad resulta ser la sociedad porque, se requiere un interlocutor concreto para mediar. Parcialmente se ha resuelto el problema colocando al fiscal, en tanto representante de sociedad, en situación también de representante de aquella, en el procedimiento.

d).- Acuerdo de reparación: el acuerdo resulta una segunda opción cuando la reparación no ha sido posible que se efectué en un acto tal como aparece óptimo. El acuerdo supone un trato que se desarrollará en el tiempo, en el que la reparación supone su consolidación o realización. Las legislaciones han previsto que en caso de acuerdo se suspende la emisión de la resolución final de abstención (provisionalmente) , hasta la extinción de la deuda asumida en el acuerdo.

En el acuerdo el parecer del agraviado sólo atiende al monto de la reparación. En algunos casos el fiscal puede imponer el monto de la reparación de no existir acuerdo entre el inculpado y el agraviado o los agraviados. Por ello la aplicación de este principio se advierto que pretende constituir una conciliación.

e).- Resolución debidamente motivada: el fiscal debe explicar con detenimiento los fundamentos y el criterio conforme al cual aplicó el principio de oportunidad. Se fundamentarán, además los principios considerados, sea el de equidad, razonabilidad, proporcionalidad, humanitario, interés social. La ausencia de motivación es sancionable, puesto que la facultad ejerce el fiscal debe ser justificada y no hacerlo puede motivar a que se creen sospechosas sobre el ejercicio funcional además de constituir una arbitrariedad.

Así como el fiscal puede resolver la aplicación de la oportunidad, también es posible que ante la iniciativa del agente del ilícito pueda resolver la inaplicabilidad de los criterios. Tal resolución podrá ir en queja ante el Fiscal Superior quien resolverá definitivamente.

Las resoluciones pueden ser de archivo provisional y de archivo definitivo. En el primer caso se determina tal mientras el agente cumple con realizar los pagos de la reparación, conforme la hayan acordado en plazos viables. El archivo definitivo, en que se determina la abstención del ejercicio de la acción penal, constituye un último pronunciamiento, irrevisable por instancia fiscal o jurisdiccional, que pone fin a la aplicación de la oportunidad.

La motivación es importante que se realice en detalle para evitar y prevenir la critica malsana. Por un lado, tal fundamentación constituirá la mejor defensa ante cualquier cuestionamiento futuro y se expresa también en pro del agente del ilícito, que renunciará a someterse a proceso.

f).- La neutralita obedece a la concepción del rol del fiscal dentro de la aplicación del principio de oportunidad, en lo que atañe a que conoce y debe decidir, la solución del conflicto. Es un valor anexo también al hecho de que se sustituirá la solución real (que hubiera correspondido) por una relativización, que se pretende, original y finalmente, que constituya un consenso. Por ende, no debe existir vínculo alguno entre el fiscal y alguna de las partes.
De otro lado, el fiscal no debe subjetivizarse ni solidarizarse ni tomar partido por alguno de los involucrados. Debe mantener igual distancia respecto ambos ajustándose a apreciar, con objetividad, los hechos proponiendo y en su caso resolviendo, conforme a la equidad.

La neutralidad constituye una primordial necesidad, porque aquí el fiscal no dictamina, sino que resuelve, y como sostiene Franco IPPOLITO: No tiene capacidad de resolver un conflicto quien no sea un tercero, es decir independiente de las partes y aislado de la esfera de sus influencia. Ante tal necesidad de resolver es que el fiscal asume una actuación de la característica arbitral.

g).- La imparcialidad: exige que el fiscal preserve su propio estado mental y que no asuma una posición favorable al agraviado o al agente. Obvio que ello es distinto al hecho que debe tratar de equilibrar la posición de ambos durante la conciliación, pues uno podría ser más tímido o de carecer de recursos, frente al otro.

1.2.2. CASO INTRA PROCESAL (A NIVEL JUDICIAL)
En este caso, aparece superado el principio de irretroactabilidad de la acción penal, esto porque anteriormente, una vez ejercida dicha acción, ante el órgano jurisdiccional competente, resultaba inadmisible obstruir o pretender dejar sin efecto el desarrollo del proceso penal. En este caso se aplica el principio de oportunidad a pesar que el fiscal hubiera hecho ejercido de la acción penal y el juez hubiera iniciado el proceso penal.

a). Iniciativa fiscal o de la parte agraviada: originalmente se consideró que existiendo ya el proceso penal, solamente el fiscal podía tomar iniciativa en la aplicación de los criterios de oportunidad, conforme a la norma que solo a él lo facultaba para ello. Sin embargo, existiendo ya el proceso penal, se aprecia que se concede facultad al agraviado para peticionar la aplicación del instituto. La iniciativa que podría partir, sin embargo, del inculpado no puede prosperar sin el acuerdo del fiscal. El juez de motu propio tampoco puede aplicarlos.

b).- Aprobación del procesado: el investigado podría oponerse y no prosperaría la iniciativa del fiscal o de la parte agraviada, debido a que aquel tiene derecho a que se le sancione, solamente después del proceso penal. Por ende, subsiste la necesidad de un acuerdo de reparación o de que se haya reparado el daño

c).- Ausencia de acusación fiscal: a nuestro entender el fiscal solo puede presentar la iniciativa hasta antes de la acusación. Otra cosa implicaría contradecir la actuación fiscal ya concluida y con una posición definitiva. Por el lado del agraviado este podría tomar la iniciativa en cualquier momento.

d).- Acuerdo en instrumento público, se ha privilegiado la posibilidad de que se presente un instrumento público o documento privado legalizado por Notario pues, con la sola presentación del mismo, se expresa que no será necesario que el juez cite a las partes para que presenten su consentimiento expreso.

Cuando la norma se refiere a las partes entendemos que se refiere al procesado, en tanto autor del hecho, y a la víctima, en tanto agraviado, en razón que aquellos son los actores en el hecho ilícito. Por ende ellos serían los que no se requiere que sean citados. Consideramos si, que de todos modos el juez debe solicitar la opinión del fiscal, siendo de todos modos determinante esta opinión para la posibilidad de aplicar la oportunidad dentro del proceso penal.

No consideramos que pueda interpretarse que la norma, en su redacción deja de lado a la necesidad el tomar opinión al fiscal, pues como bien sabemos la oportunidad constituye una facultad del fiscal que es quien ejerce la acción penal y de ningún modo podría entenderse que ya en el proceso penal ocurre que las partes solamente puedan disponer del proceso y su continuación.

A nuestro entender, por otro lado, hay un error cuando no se requiere el consentimiento expreso de las partes, pues bien podrían darse amenazas, presiones y aprovechamiento del más poderoso respecto el más débil y lo peor es que jurisdiccionalmente se tendría que legalizar ello sin remedio en acatamiento de la ley. Tal proceder no debe ser legitimado por el fiscal. Esto debe de organizar un modo de verificar si el documento expresa las voluntades reales.

e).- Auto de sobreseimiento dictado por el juez de la causa. El juez debe aplicar su criterio al resolver y su resolución no será impugnable, salvo en cuanto la reparación civil que haya fijado, la cual en segunda instancia, se fijará en forma definitiva. El sobreseimiento debe ser debidamente fundamentado. 

13. TRAMITE DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD:
13.1. ANTE EL MINISTERIO PUBLICO
El Código Procesal de 1991, empezó a regir desde el 28 de abril de 1992, y, por tanto, el artículo 2° del Código Procesal Pena, donde aparecen los criterios de oportunidad, también lo hizo en tal fecha, sin embargo, estando en una época donde lo jurídico estaba menoscabado al no existir orientación concreta para la aplicación de un instituto que rompía esquemas tradicionales de persecución, no fue aplicado en ningún caso.

El despacho de la fiscalía de la Nación, ante la inactividad de los fiscales, debió hacer uso de su facultad jerárquica de dictar instrucciones genéricas, conforme al principio de jerarquía, y por ello emitió una circular. Tal proceder resulta perfectamente ajustado a ley, en tanto constituye una orientación de carácter técnico, que por otro lado, como indica César SAN MARTIN, citando a ROXIN, soluciona un problema de carácter político jurídico.

La idea es que la orientación solo pretende ayudar a que se defina cuando será más útil aplicar la oportunidad antes que generar un proceso penal, asimismo, por otro lado, se instruye el cuerpo del procedimiento suficientemente razonable y formal.

La circular de la que hablamos es la N° 006-95-MP-FN que fue aprobada mediante resolución de la fiscalía de la Nación N° 1072-95-FN en fecha 15 de noviembre de 1995. Tal circular posee 15 artículos en los cuales se detalla el procedimiento de aplicación en sede fiscal. Actualmente tal circular sigue en vigencia (al igual que otra norma) y por ello en lo que sigue desarrollaremos el procedimiento basándonos en ella.

a).- Citación de denunciado o a los denunciados por delito: considerada la existencia de su responsabilidad en el evento delictivo y la aplicabilidad del principio, el fiscal lo propone al denunciado, para obtener la conformidad de aquel. Debe actuar a modo de un componedor, haciendo que ello figure en un documento (acta u otro).

b).- Citación al agraviado y denunciados: aquí se cumple con la atención, tantas veces reclamada, que debe brindar el fiscal a la víctima de delito. El fiscal actúa como mediador con el objeto primero de ganar la voluntad del agraviado para el acuerdo y finalmente para motivar a que acuerden ambas un monto de dinero como reparación. En caso de no acudir el agraviado, a la citación, puede hacerse el acuerdo sin el, y en caso de inconcurrencia del denunciado, hasta en segunda oportunidad (a nuestro entender) formalizaría la denuncia. Esta diligencia debe efectuarse dentro de un tiempo prudencial. Se levanta acta.

Si acaso en una sola oportunidad primera, se contara con la concurrencia del denunciado y del agraviado, se podría en dicha sola reunión efectuar el diálogo y solucionar el problema. Ello conforme al interés de las partes o por problemas de distancia, que hagan irrazonables las citaciones. Se advierte, que la aplicación de la oportunidad carece de ritos y formalidades, por ende únicamente debe ser debidamente motivada.

c).- Fijación de la reparación y plazo de pago: si es acordarse el pago de la reparación que hubiera lugar en una oportunidad podría dictarse, de inmediato, la resolución de abstención del ejercicio de la acción penal (no es un no ha lugar) y el archivo definitivo de la investigación preliminar.
El fiscal podría resolver el archivo provisional si las partes, denunciado y agraviado, le alcanzaren un acuerdo un acuerdo logrado por ambas. En tales tratos podría intervenir un tercero civilmente responsable. Se debe adquirir certeza de que lo expresado en el documento sea genuina expresión de voluntad de las partes, evitando que quien más fuerte o poderoso se impusiera el más débil o ignorante. Las cargas a imponer deben estar en relación a los beneficios personales y los de la comunidad.

Empezada la diligencia, el acuerdo primero debe ser sobre el monto de la reparación. De no existir acuerdo entre partes, con la participación mediadora del fiscal, éste determinará como árbitro el monto reparatorio, seguidamente se discutirá el plazo de pago, y de no haber acuerdo aquél, también lo definirá el fiscal.
d).- Expedición de Resolución de Abstención.
d.1 Resolución de abstención y archivo definitivo, causa estado, es decir, significa cosa resuelta o cosa decidida (al modo administrativo). Dicha resolución impide que otra fiscal promueva acción penal por los mismos hechos. Estos implica que la resolución del archivo definitivo equivale a una cosa juzgada.

Explica ROSAS YATACAO que el verbo abstenerse significa no proseguir en algo que se ha iniciado, suspender o no hacer nada en lo que está iniciarse, pero por obligación de sus funciones pueda hacerlo con el cumplimiento de los criterios de oportunidad que acaecen en el inicio o en el transcurso del proceso penal.

Aparece así, a partir de la oportunidad, un fiscal que decide, fuera del proceso penal y antes de que aquel exista. La decisión del fiscal es imperativa, ante las partes y terceros, ello es así, porque se pretende asegurar el orden jurídico social, expresando una manifestación, trascendente, del poder del fiscal que termina con la incertidumbre, obteniéndose una solución final ante el conflicto suscitado. Se genera así, una verdadera instancia fiscal.

d.2. Resolución de abstención y archivo provisional, se suspende la decisión final hasta la extinción de la obligación mediante el pago de la reparación. Sino se produjera el pago se puede disponer, la resolución de promoción de la acción penal, la que no será apelable. Consideramos que, previamente dictarse ella, debe efectuarse un requerimiento al cumplimiento de lo pactado, puesto que podría suceder diversos hechos que alteren la posibilidad del cumplimiento de lo acordado, en una fecha determinada.

e).- Apelación: la resolución que emite el fiscal que adolecería de algún vicio o que fuera prejudicial al interés del agente o del agraviado, probablemente en relación a una exagerada o nimia reparación, según los casos, o por establecer plazos de pago demasiado cortos o largos, según cada posición, pueden ser apelados ante el fiscal superior y con lo resuelto por aquel queda zanjado el tema.

13.2. ANTE EL JUEZ PENAL:
a).- Iniciativa del Ministerio Público o del agraviado: la iniciativa o acto fúndante de la aplicación de los criterios de oportunidad en este estadío obedecerá a la iniciativa o a la aceptación que realizará el fiscal. El juez no puede de motu propio tomar iniciativa para la aplicación. Todo terminaría rápidamente si se presentara un documento legalizado por notario o en instrumento público donde el procesado y el agraviado celebraron un acuerdo. Sin embargo, consideramos que debe tomarse la opinión del fiscal, pues el criterio está dado para su manejo. Inclusive consideramos que si el fiscal se opone a tal aplicación, la misma no podría efectuarse, pues la norma no concede facultad de disposición del proceso penal ni a las partes ni a la sola iniciativa del proceso penal no a las partes ni a la sola iniciativa del juez.

b).- Aprobación del imputado: la aprobación del procesado para la aplicación (esta implica la aceptación de la responsabilidad) debe reflejarse en que esta efectúa la reparación o acepta realizarla en plazos acordados.

Como bien sabemos, el proceso penal tiene como orientación demostrar la responsabilidad penal del agente y aquél, de algún modo, renuncia a ello al aceptar la aplicación de un criterio de Oportunidad.

c).- Citación del actor civil: si la iniciativa fuere del fiscal, de todos modos se requerirá el acuerdo reparatorio que supone el pago a la víctima. Y tal debe ser cancelada mínimamente en cuanto su afectación y expectativas de resarcimiento.

d).- Monto de la reparación: de no existir acuerdo entre las partes lo fija el juez. La norma no indica que el plazo de pago lo acuerde supletoriamente el juez. Esto es que el plazo de pago estaría principalmente abierto a lo que acuerden las partes, pero correspondería que lo indique el fiscal y lo apruebe el juez.

e).- Autor de sobreseimiento: cuando todo hubiere marchado bien y se llego a un acuerdo, el juez resuelve sobreseer y dicho auto es inapelable, salvo en cuanto al monto de la reparación, en el caso que lo hubiera establecido el juez penal. Con la resolución de la Sala, termina el procedimiento.

14. LA PROBLEMÁTICA DE LA APLICACIÓN EN EL PAIS
En localidades del interior se registra la opinión de que razón de la no aplicación masiva del principio de oportunidad es fundamentalmente la falta de material humano y logístico “pues las fiscalías provinciales penales, con el personal que a la fecha cuenta, no se abastecen para realizar las labores que por ley les corresponde, menos para la aplicación del aludido principio”.

Ante la dificultad lo que abunda es el facilismo de formalizar las denuncias, a pesar de que en los casos concretos era aplicable al principio de oportunidad. Tan es así que en visita se ha apreciado la inexistencia de legajos sobre tal aplicación. Por otro lado el Poder Judicial acontece la misma ausencia. 

Lo expresado por Pablo Sánchez hace buen tiempo, sobre las razones que dispositivo no se aplica con mayor regularidad, consideramos que lamentablemente resulta todavía vigente, esto es que hay un mayoritario desconocimiento público sobre la vigencia y alcance de esta norma, especialmente por parte del importado y hay una evidente falta de iniciativa del fiscal para sugerirlo. Esto último a nivel nacional, porque se tiene temor respecto el futuro cuestionamiento de la aplicación.

Un problema particular, sobre todo fuera de Lima, es el de las dificultades para notificar al denunciado y al agraviado, ocurriendo a veces se tiene que hacer ello por el personal de la fiscalía lo que conlleva que no apoyen en tales momento al Despacho.

Parte del problema de la aplicación de este principio, sin duda, obedece no solo a una falta de compromiso con los objetivos institucionales y preparación para la reforma, puesto que así como existen despechos con abundante carga existen los que poseen carga compatible con la paralela aplicación de los criterios y sin embargo no lo hacen, apreciándose entonces un problema de mentalidad o cultura organizacional en la que se creería que por ser el fiscal el perseguidor no puede conciliar o dialogar lo cual, evidentemente, es falso.

15. LA PROBLEMÁTICA COMPARADA
Pretendemos ahora tratar las dificultades prácticas, cuando ya se encuentran vigente la figura, no tratamos temas teóricos como la supuesta “amenaza” al principio de legalidad, a la seguridad jurídica o al principio de igualdad o el caso que este principio se usó de modo arbitrario y hasta tomó raíces totalitarias. 

15.1. CASO DE DIFICULTADES
15.1.1. EL CASO DE HONDURAS
Un caso donde se aprecia como la normatividad aunada a criterios verticales pueden imposibilitar el funcionamiento de los criterios de oportunidad poseen vigencia desde el 20 de mayo del 2000, sin embargo el artículo 29 del Código Procesal Penal indica que solo el fiscal General de la República autorizará su aplicación.

El mismo cuerpo legal hondureño indica que la facultad de autorización podría ser delegada en el Director de fiscales y éste en sentido descendente. Esta sola forma de concebir la aplicación sumamente centralizada, unida a los prejuicio de fiscales acostumbrados al rol acusador, al apego al principio de legalidad y al temor ante una gran inaplicación de los criterios.

Obvio es que el monopolio ejercido por la Dirección de fiscalía, donde se centralizaron los pedidos provocaron el fracaso de la figura, al detenerse los casos en la fase de estudio y ciertamente el procedimiento constituyó una clara contradicción a la fluidez y dinamismo que requería la naturaleza de la figura.

Solo después de meses se procedió a la delegar en los fiscales que trabajaban en dependencias policiales la aplicación de los criterios de oportunidad comprobándose la necesidad de delegar a cada superior jerárquico de las fiscalías regionales la facultad de autorizar a cada fiscal tal aplicación. Solo ello ha incrementado la aplicación de la figura. A ello se unió un plan de capacitación y la dación de documentos instructivos procedimentales.

15.1.2 EL CASO DE BUENOS AIRES
En nuestro opinión también ofrece dificultad el artículo 56 bis de la Ley N° 11922 CPP de la provincia de Buenos Aires en cuanto, conforme a un criterio centralista y vertical jerárquico, impone que se comuniquen al fiscal general los casos en que se apliquen criterios de oportunidad para verificar su razonabilidad y legalidad.

En realidad, consideramos que los controles están bien para evitar excesos o desviacionismos, sin embargo, no creemos que sea bueno centralizar, estas decisiones en la más alta instancia, lo que bien puede ser revisado descentralizadamente, pues se añade inseguridad por largo tiempo.

15.1.3. EL CASO DE CHILE
En Chile, en materia de aplicación del principio de oportunidad, que está comprendido como parte de la “política de control de la carta de trabajo”, aparece gráfica la realidad de que “el solo cambio legal no asegura que las facultades descritas se ejerzan intensa y adecuadamente”.

Por un lado, se descubre un problema de cultura de la administración de justicia en que falta respaldo a la labor de los fiscales, existe una tendencia al burocratismo, que retrasa el trabajo, se advierte una tendencia eludir los pronunciamientos en ciertos casos, un ambiente fuertemente jerarquizado y de mucho control y falta de comprensión respecto al rol de los mecanismos de descongestión.

Existió, además, una proyección de aplicación de la oportunidad que no teniendo en cuenta todo lo mencionado, resulto demasiado optimista, pero lo más preocupante ha sido la enorme carga laboral que ha debido soportar el Ministerio Público y el hecho que los fiscales se encuentran sometidos a los jueces de control en la aplicación de la oportunidad, ocurriendo que las interpretaciones demasiado estrictas de esos últimos ha impedido una aplicación más intensa del instituto.

15.2. CASOS EXITOSOS
Debe mencionarse que en Chile, en las Regiones IV (Coquimbo) y IX (La Araucania) donde en diciembre del 2002, comenzó a regir el nuevo sistema procesal penal, consideradas ellas como las regiones piloto de la reforma, se generó originalmente una estadística interesante en relación a la aplicación de criterios de oportunidad.

En tales regiones se estableció que, en los primeros meses de vigencia del nuevo sistema, el 20% de las denuncias se resolvieron aplicando el principio de oportunidad. En Chile se considera que el principio de pluralidad ha reemplazado al principio de obligatoriedad. Así el paradigma de la pluralidad permite contar con diversos mecanismos destinados a racionalizar los recursos humanos y físicos de los órganos judiciales policiales y de la administración.

Se dice que la pluralidad contempla una generosa oferta de mecanismos alternativos a la respuesta burocrática oficial. Luego, dependiendo de varios requisitos el sistema ofrece diversos procedimientos.

En el caso de Finlandia, se ha apreciado que la intervención del Ministerio Público, a través de criterios de oportunidad, se ha constituido en el principal método de obtener soluciones conciliadas.

16. LA NECESIDAD DE ESPECIALIZAR
El doctor PELAEZ BARDALES refiere que desde el 2001 año en que se crearon en Lima 3 fiscalías Especializadas. Se registraron un aproximado de 3,9000 solicitudes de acogimiento al principio de oportunidad. Y de aquel total aproximado se resolvieron en forma definitiva cerca de 1,500 causas en las que se aplicó el principio de oportunidad.

A nuestro entender deber de hacerse un estudio acerca de las razones por las cuales no se llevó a cabo la aplicación de la oportunidad en todos casos solicitados y retroalimentar, haciendo modificaciones de procedimiento y actuación para acrecentar la suma de aplicaciones. Consideramos que debe hacer esto en la misma medida en que el nuevo modelo procesal a implementar se confía muchísimo en que deberán darse soluciones alternativas y sólo en pocos casos se procesará oralmente (modo ordinario).

Además, se ha referido que más incidencia en la aplicación de tal principio se registra en delitos contra el patrimonio, delitos de peligro común y delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Precisamente los estudios deben permitir avanzar en otras alternativas al proceso, lo que implica identificar las dificultades.

A nuestro entender, en la actual época donde constituye una necesidad para dominar un campo de conocimiento la especialización, y ya no cabe el todismo (en cuanto abarcar toco el conocimiento jurídico), debería nuevamente, allí donde sea posible, nombrarse fiscales especializados en la aplicación de tales criterios. En el caso de Lima, parece importante que se especialice, pues la sobrecargas de trabajo, al parecer, imposibilitan el aplicar los criterios de oportunidad.

VEGA BILLAN sostiene que en provincias no aparece necesario el crear fiscalías especializadas en la aplicación del principio de oportunidad, pues las fiscalías pueden y deben aplicarlo. Considera que lo necesario es procedimiento y darle menos importancia al formalismo. Además, pensamos, debe escogerse entre fiscales que reúnan las mejores características de un mediador y de un árbitro.

17. PERFIL DEL FISCAL APLICADOR DE LA OPORTUNIDAD
Consideramos que un fiscal cuyo éxito puede anticiparse en la aplicación del principio de oportunidad, debe reunir ciertas características en su persona y debe además ser capacitado debidamente en técnicas de mediación así como de arbitraje.

El fiscal que aplique criterios de oportunidad debe sentirse, expresándose en sus gestos y actos, un servidor de los ciudadanos que acuden a su Despacho. No puede concebirse que quien aplique la oportunidad asuma los comportamientos engreídos y distantes de las clásicas autoridades de la colonia o de principios de la república.

El fiscal que aplique la Oportunidad debe ser una persona paciente, especialmente dotada para sobrellevar los resentimientos y odios en las frases y discursos de las partes, que probablemente estarán, inclusive, subidos de tono. El fiscal debe atemperar de modo inteligente y perspicaz tales cargas que de hecho impedirían todo diálogo y análisis de las propuestas que él debe ofrecer.

El fiscal debe poseer don de gentes, esto es no sólo que debe escuchar, si no que debe tener humanísticamente el ánimo dispuesto para ello, motivando a que disminuya la tensión e ira entre los intervinientes en el conflicto. Por ello mismo debe tener un gran conocimiento de las personas y su psicología. Esto es sumamente importante pues se ha visto que las bromas hechas con tino y ponderación generan ánimos positivos y “rompen el hielo”.

Debe ser una persona sencilla que pueda dialogar sin distancia con los involucrados en el problema, pero, a la vez, debe denotar la majestad y autoridad de su cargo así como la condición de estar en capacidad y poder de resolver el problema.

El fiscal debe poseer facilidad de palabra, mediante lo cual pueda explicar a las partes el núcleo del problema, les explique lo que podría ocurrir en un proceso penal y sus desventajas y la alternativa que se les ofrece con la oportunidad. El que pueda tocar las fibras sensibles de ambos es algo que también se espera de su oratoria, pues ello puede ser una buena entrada para llevarlos a conciliar. Asimismo debe dirigirse a los mismos abogados para lograr su apoyo.

Si el fiscal es hombre o mujer, debe esta al tanto de las parcializaciones que ocurren en el fuero interno a favor de la parte con sexo similar, tal cual se han hallado datos que deben servir para prevenir ello.

18. CAPACITACIÓN PARA LOS FISCALES
El fiscal que se dedique a la aplicación del principio de oportunidad, sea que lo haga a tiempo completo (como sería lo ideal) o lo realice de manera periférica al resto de su trabajo, poseyendo el perfil ideal para realizar aquella labor debe ser reforzado cabalmente mediante una capacitación debida.

La capacitación que se ofrezca al fiscal aplicador del principio de oportunidad debe posibilitar lo siguiente, en líneas generales.
Se debe generar la convicción de que la acción que se realiza durante el procedimiento que devendrá en la aplicación de la oportunidad constituye algo útil, importante y posible de efectuar si lo enfrenta con optimismo. De ello se desprende que tiene que trabajarse el liderazgo del fiscal.

Se debe preparar al fiscal para que aún con las falencias existentes pueda ambientar un espacio físico acorde al objetivo de solucionar el conflicto. Puede usarse de afiches, cuadros, grabados, músico, frases, pensamientos, fotografías, etc. Por los mismos debe estimularse mucho su creatividad.

Se debe preparar en técnicas de ubicación espacial de las partes según el esquema que sea conveniente, conforme explica ORMACHEA CHOQUE.

Se debe capacitar al fiscal en técnicas sicológicas de distensión, en las que además de “romper el hielo”, gene un ambiente de escucha recíproca, colaboración, confianza. Se debe estimular la creatividad y la espontaneidad y rapidez mental para enfrentar el conflicto.

Se debe capacitar al fiscal en técnicas de comunicación que supone acceder a técnicas de escucha activa, identificación de nudos problemáticos, para fraseo, identificación de ideas, valores e intereses, así como de emociones y sentimientos.

Se debe capacitar en técnicas de preguntas. Se debe identificar cuando estarán bien las preguntas cerradas (para respuesta sí o no) y cuando las preguntas que generan respuestas abiertas. Se identifican las preguntas reflexivas, estratégicas, circulares, lineales, causa efecto, vinculantes.
Se debe capacitar en técnicas de manejo y control de grupos, lo que se aplicará para dominar las tensiones, ejercer liderazgo asumiendo la coerción que sea necesaria para evitar rupturas, enfrentamientos negativos.

El fiscal debe ser capacitado para comprender los estados psicológicos de las personas, para que se acerque a entender lo afectivo y lo cognitivo o perceptivo, entender lo manifiesto del conflicto y lo latente.

Debe comprender el lenguaje de los gestos que a veces dicen más que las palabras, pues a veces abruma la timidez o el apocamiento.

En el mismo sentido el fiscal, tal cual un líder, debe incentivar y preparar a todo su personal para que lo apoye debidamente en la aplicación de la oportunidad.

19. ANALISIS DE LOS PROCEDIMIENTOS VIGENTES
19.1. CIRCULAR N° 006-95-MP.FN del 15 de Noviembre de 1995
19.1.1. ASPECTOS POSITIVOS
En principio, mérito de esta norma es que se motivó la aplicación de la oportunidad al generar un procedimiento. Esta es su mayor virtud.

Resulta importante el hecho de que ante la falta de acuerdo entre las partes, el fiscal, en tanto autoridad objetiva e imparcial, determine la reparación y el plazo para el pago de la reparación.

Debe destacarse el que se haya determinado que la inasistencia del agraviado no perjudique ni paralice la aplicación del principio.

Es importante que principalmente el fiscal debe de procurar el acuerdo de las partes.

Es bueno que la sola presencia de una transacción no obligue al fiscal aceptar sus términos y que éste pueda modificar la cantidad de la reparación y el plazo del pago. Aquí hay una importancia labor tuitiva del representante del Ministerio Público.

Se destaca la buena fe de la norma, reflejada en cuanto, ante el incumplimiento de pago en el plazo prescrito, no se acciona penalmente de inmediato, si no que se hace un requerimiento previo al deudor, antes de accionar.

Es importante que se conceda la posibilidad de recurrir en queja, pues la revisión concede la posibilidad de mejorar la condición de lo resuelto a favor del recurrente.

19.2. ASPECTOS NEGATIVOS
En el numeral tercero se parece condicionar la aplicación de la oportunidad a la existencia de “suficiente elementos probatorios” o “requisitos mínimos de prueba” del hecho ilícito y de la vinculación del implicado o denunciado en su comisión. A nuestro entender ello constituye un exceso, puesto que no se requerirán elementos probatorios que constituyen prácticamente pruebas que solo requieren ser oralizadas, para que adquieran tal condición. A nuestro entender, bastaría la presencia de indicios razonables o verosímiles, tanto de la existencia del hecho como de la vinculación del mismo con el presunto autor, puesto que fiscal lo que requiere es una convicción sincera y no tiene que preocuparse por adquirir la verdad de los sucedido (tal cono en el proceso penal) pues no efectuará una declaración de responsabilidad penal, sino que facilitará una solución de equidad. Igualmente, solo debería usarse de los términos denunciado o indiciado, y no implicado, que es un término más policial y que no alude a la identificación presunta de autoría o responsabilidad. Por tanto, tal uso (implicado) es una contradicción si a la vez se exigen elementos probatorios o mínima prueba.

En el numeral, cuarto el plazo de 20 días de recibidos los actuados para la resolución que fije la diligencia de aplicación de la oportunidad es muy lejano, peor aún, si se suman 15 días mas para la convocatoria para la aceptación del denunciado. Probablemente, si se estima necesidad de que corra tiempo para enfriar los ánimos, será otra cosa, pero lo razonable no es demorar tanto las actuaciones.

En el numeral sexto, es demasiado riguroso la circular cuando indica que se formalizará denuncia inmediatamente después que inasista el denunciado o indiciado, a la primera citación que le hiciera el fiscal. En realidad podrían haber diversos motivos o razones para que inasista a una sola citación. No parece haber razonabilidad ni proporcionalidad entre el interés de aplicar la oportunidad y el hecho de dar solo una oportunidad a una sola citación del denunciado. La ley de celeridad y eficacia procesal penal corrige bien ello.

En el numeral sétimo se deja hasta tres días para expedir la resolución final correspondiente. A nuestro entender, la misma debe efectuarse en el día y máximo hasta el día siguiente. El tema es que no se diferencia si la solución ocurrió rápidamente en el día y obvio es que, de ser así, ello es por interés, preocupación y esfuerzo de las partes. Y en tal caso, conceder al fiscal hasta tres días para emitir la resolución, constituye una tentación para que aquel los tome. Consideramos que podría expedirse de inmediato la resolución y notificarla en el acto mismo. Ello si se hiciera costumbre y/o se anunciara, aumentaría el interés en solucionar el conflicto.

En el numeral octavo la letra a) hace referencia a que las aplicaciones de la oportunidad, en el caso de la poena naturalis, debe efectuarse en relación preferentemente a delitos de escasa o relativa gravedad. A nuestro entender, esta recomendación desnaturaliza la razón de ser de la aplicación de la oportunidad, pues lo central es que el grado severo de daño auto producido es lo que deviene a hacer innecesaria la pena, esto es, que ya no estaría justificada, porque carecería de sentido el propio objetivo o justificación de la misma.

En el numeral noveno, letra b) se conceptúa el interés público, en referencia a la alarma social causada por el hecho, pero luego, contradictoriamente, se le pretende limitar a los casos señalados en el décimo numeral, lo que no resulta coherente pues, en este segundo caso, se mencionan elementos a tener en cuenta para aplicar la oportunidad, valorando a la personalidad del agente. Si bien es cierto estos últimos elementos son importantes, sólo aluden al tema del interés público, existiendo o no, y si bien podrían coincidir, en cuanto la personalidad contribuye a generar alarma no es necesario ello.

El numeral trece se considera un plazo máximo de nueve meses para cancelar un monto indemnizatorio, a nuestro entender no debería impedirse por esta norma una solución que demore más meses, si existiera convicción de que el pago se realizará. Existen condicionamientos de trabajo, ingresos, gastos y muchos mas, relativos a la realidad de las personas concretas que serían inatendibles si se acata con rigidez esta recomendación. El generar un obstáculo para la aplicación razonable de la oportunidad tampoco se condice con su espíritu.

La parte que se refiere a que el fiscal provincial “cumpla estrictamente las instituciones fijadas en ”cumpla estrictamente las instrucciones fijadas en esta circular” resulta irrazonable y negativa en cuanto no deja espacio para aplicar su criterio discrecional. Este párrafo repite el contenido del artículo segundo de la resolución, que se refiere a su “estricto cumplimiento”. Pero, además, ambas afirmaciones se contradicen en el inciso 1 cuando se dice: “los señores fiscales deben aplicar las instrucciones que se emitan en la presente circular en la forma que estimen m{as arreglada a los fines de la justicia penal”.

A nuestro entender, esta última frase citada abre espacio para e criterio de los fiscales, mientras las otras afirmaciones los cierran. No creemos que sea sano negar espacio al criterio discrecional cuando las sociedades de Lima y otras regiones y provincias son tan disímiles. La norma, además, contradice a la propia Ley Orgánica del Ministerio Público que, en su artículo 5°, concede espacio al criterio discrecional. Por ende, creemos que los fiscales deben orientarse por la norma pero no enervar sus iniciativas por el hecho de cumplirla a rajatabla.

No se discute el hecho de que la autoridad más alta del Ministerio Público posee capacidad de dictar instrucciones para el trabajo de los fiscales. Más lo cierto es que tales deben de ser genéricas, para no conspirar contra la independencias y la libertad de criterio que les concede el artículo 5, teniendo como cauce los fines institucionales

19.3. Reglamento de fiscalías especializadas. Resolución N° 200-2001-CT-MP del 20 de abril del 2001.
19.3.1 ASPECTOS POSITIVOS
La especialización en relación a la aplicación de los criterios de oportunidad, que fue la idea que presidió esta norma, a nuestro entender, es una idea que bien puede adaptarse al caso de Lima, sobre todo, y merecería una nueva oportunidad. La especialización promueve la posibilidad de la abstención en forma previa al proceso penal formal y, por ello genera una especial ganancia de tiempo. Además, en función de la experiencia que concentra, genera capacitadores fiscales en el tema, lo que permite reproducir las experiencias fructíferas, en beneficio de otros fiscales. Además facilita el control de los fiscales, hace más fácil el cálculo de estadísticas, respecto el progreso de la figura. 

La aplicación por el fiscal de turno de la oportunidad (tema en el cual no ingresaban) así como la posibilidad de que los adjuntos lo apliquen en la Delegación Policial parece una buena medida, que aparentemente no fue estimulada ni orientada en su aplicación, tal cual debió serlo.

En el artículo 7 se indican plazos relativamente rápido, lo cual es bueno, aunque podría jugarse según los casos, con un tiempo prudencial mayor. Igualmente la audiencia de conciliación, 48 horas después de la manifestación de voluntad del agente, es una medida positiva que releva el interés en su aplicación pronta.
En el artículo noveno se indica la posibilidad de realizar dos citaciones. También se indica la posibilidad de que el fiscal, excepcionalmente pueda modificar la cantidad de la reparación y los plazos de pago, acordados por las partes. Obvio es que esto deberá ser fundamentado.

19.3.2. ASPECTOS NEGATIVOS
En caso que se reanudara la experiencia de fiscalías especializadas, lo cual debería hacerse a nuestro criterio, debe evitarse que sean fiscalías las que califiquen la posibilidad de aplicar la oportunidad, conformando una mesa de partes precalificadora de tal posibilidad, al modo que se implementó en Chile. Ello evitaría que una fiscalía podría ser contradicha por otra en relación a la posibilidad de aplicar tal principio. Se perdería así menos tiempo y evitaría marchas y contramarchas. 

La norma, en su artículo dos, se refiere a ”causa probable” y luego en el artículo seis a suficientes elementos probatorios, como condición para aplicar la oportunidad lo que, sin estar mal en cuanto a la referencia que podría esperarse en algunos casos, no constituye una necesidad para aplicar el principio en todos los casos. Repetimos que con esta figura no se busca la verdad, sino una solución de equidad al conflicto penal suscitado. Por ello, no son exigibles pruebas.

Lo indicado en el artículo noveno en realidad aparece muy frío, puesto que el fiscal tiene que desarrollar un desenvolvimiento positivo que promueve las ventajas e intención de aplicar la oportunidad. Esto es que debe “vender el producto” por así decirlo haciendo un ostensible esfuerzo por aplicar la oportunidad. Ello, además se debe indicar al modo de compromiso, pues hacerlo tan secamente importaría un previsible fracaso.

Si la aplicación de la oportunidad se fuera a intentar como el cumplimiento de un aburrido e inútil rito, tal cual algunos piensan, obvio es que no se podrá obtener un resultado significativo.

En el artículo 12 aparece, a nuestro entender, una incomprensión absoluta de nuestra realidad y de los ingresos económicos que muchas veces tiene la personas y con los cuales podrían efectuar el pago de una reparación. La norma señala que solo en el caso que la reparación exceda a tres unidades impositivas tributarias el fiscal autorizará el pago fraccionado, cuidándose que el plazo de pago no exceda a 6 meses. Por tanto la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad sólo aparece favoreciendo a las clases sociales que en la estadística o en “la encuesta” clasifican como A o B y quizá hasta C.

Por ende, resulta imperdonable que una norma de tinte humanista, como la que inspira a el principio de oportunidad, termine ofreciendo oportunidades compositivas solo a los que disfrutan de ingresos económicas formales o regulares, pero no pueda ofrecer, en términos de igualdad y equidad, igual posibilidad de solución a los más pobres, quienes así de todos modos terminarían procesados.

La norma, debe cuidarse que se apliquen también a la clase D, donde hay trabajadores informales, cuyos ingresos seguramente no servirán para pagar en 15 días o en seis meses. Aquí la norma debe democratizarse obligatoriamente.
Constituye una buena medida que se consigne las sumas de dinero o disposición del Ministerio Público, quien las entregará a quien deba. Así se continúa cautelando el interés público.

20. APLICACIÓN EN EL LOCAL POLICIAL
La aplicación del principio de oportunidad debe aprovechar la inmediatez y la celeridad, que son intereses que se cubren con la mediación y el arbitraje y, por ello, se ha hecho permisible realizar su aplicación en el mismo local de la Policía Nacional, tal como indica el artículo 3 del Reglamento de Organización y funciones de la fiscalías especializadas, según resolución del CTMP N° 200-2001-CT-MP del 20 de abril del 2001.

En realidad, consideramos que el Ministerio Público, debería involucrar a la policía nacional formalmente en la aplicación de los criterios de oportunidad. Bien se sabe que a nivel policial, informalmente, se realizan composiciones cuando se conoce de conflictos de naturaleza penal o que pueden devenir de ella.

Probablemente sea posible realizar coordinaciones entre las altas autoridades y emitir un documento común donde se registren instrucciones para promover la aplicación de criterios de oportunidad, contando con el apoyo policial, sea en su iniciativa o propulsión, cuando todavía no se haga presente el fiscal. Tales labores policiales podrían ser luego destacadas y reconocidas, de modo sencillo, incentivando su desarrollo.

21. LA OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL
La Comisión Especial de Alto Nivel para la modificación del Código Procesal Penal del Ministerio de Justicia, conformada por Decreto Supremo N°005-2003-JUS, ha presentado en noviembre del 2003 un proyecto que fue promulgado el 29 de julio del 2004 como nuevo Código Procesal Penal. En esta norma, el principio de oportunidad aparece tratado en un extenso artículo segundo que posee, a su vez, seis incisos que tampoco se caracterizan por su pequeñez.

A nuestro entender, los elementos de los criterios que aparecen en la norma proyectada tienen virtudes, pero podríamos sostener que, mayoritariamente, hay defectos que deberían corregirse. En lo que sigue les reuniremos en dos enumeraciones.

21.1. NOVEDADES POSITIVAS
Entre lo positivo de la norma, que importa el desarrollo de la figura, tenemos:
21.1.1 Se concede mayor protagonismo a la iniciativa del imputado, pues la norma menciona que aquel puede solicitar la aplicación, aunque se mantiene que el Ministerio Público será quien “podrá” abstenerse de ejercitar la acción penal. Esto nos remite a entender que la aplicación, fundamentalmente, seguirá constituyendo una facultad que discrecionalmente, aunque ateniéndose a la norma, aplicará o no el fiscal.

21.1.2. Se eliminó el caso de los delitos poco frecuentes que en realidad bien pueden ser cubiertos por el caso de los delitos insignificantes o de lesividad menos que sigue manteniéndose. La “medida” para estos casos es que no afecten gravemente el interés público, estableciéndose que tales delitos son los consumados en su extremo mínimo con pena privativa de libertad no superior a los dos años. Lo que haría inaplicable este criterio sería la alarma o conmoción social causada en los casos concretos. 

21.1.3. El criterio de culpabilidad mínima, ha resultado bastante pormenorizado por cuanto no sólo se remite a las consabidas circunstancias del hechos y a las condiciones personales del denunciado, sino que se indican los concretos casos de atenuantes a tener en cuenta, mencionando a los artículos 14 (error de tipo y error de prohibición), 15 (error de comprensión culturalmente condicionado), 16 (tentativa), 21 (imputabilidad disminuida), 22 (responsabilidad penal restringida) y 25 (cómplice secundario) del Código Penal.

21.1.4. Se imposibilita la aplicación de los criterios a favor de funcionarios públicos que incurren en delitos en el ejercicio de su cargo. Esta salvedad nos parece muy pertinente en una sociedad como la nuestra, donde quienes llegan a los cargos públicos, deben hacerlo para servir a su pueblo y no para beneficiarse o enriquecerse en razón de ello.

21.1.5. Resulta importante que la inasistencia del agraviado no paralice el procedimiento, pues aquel por diversas razones podría no desear concurrir a la diligencia. El fiscal se advierte que asume un rol de tutela de interés del agraviado pues deberá fijar la reparación y además el plazo de pago cuando sea ello necesario.

21.1.6. Se establece tanto la abstención del ejercicio de la acción penal, cuando se llegará a pagar la reparación como la suspensión de la promoción de la acción penal, mientras se cumple con el pago de la reparación.

21.1.7. Se establece como modo de suprimir absolutamente el interés público en la persecución del delito, la posibilidad de imponer adicionalmente al imputado, el pago de un importe a una institución de interés social o del Estado, lo cual, es una buena idea que probablemente se ha tomado del modelo alemán.

21.1.8. Queda establecido que, a nivel del proceso penal formal, el juez podría dictar auto de sobreseimiento en aplicación del principio de oportunidad solamente hasta antes que el fiscal formule su acusación. Esto pone fin a la polémica que sostenía que en cualquier momento podía incoarse la oportunidad aunque, ciertamente no era razonable que después de acusar el fiscal admita tal posibilidad.

21.2. NOVEDADES DUDOSAMENTE POSITIVAS
Entre lo que consideramos preocupantes del proyecto está lo siguiente:
21.2.1. En el caso de la pena natural n parece razonable y bueno en el caso de los delitos dolosos se limite la aplicación del principio a los casos de delitos reprimidos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años. Aquí se desprende que ha ingresado una opinión referida a evaluar la conciencia y voluntad dolosas y que por ello se mezclaría también una evaluación del interés público. 

En nuestra opinión, el caso de la pena natural no debería evaluar el dolo y otras consideraciones, pues lo que aparece que debe ser únicamente ponderado (tal sucede en la norma vigente) es la grave afectación del agente y la pena, solamente en cuanto a ella resulta inapropiada o innecesaria (como reza la nueva norma). Que ingresen otras valoraciones, desnaturaliza el sentido, razón y utilidad de la pena natural.

21.2.2 Consideramos que será útil el que, en el caso de los delitos de lesividad menor, se hubiera posibilitado la aplicación de la oportunidad a los casos de delitos conminados en el extremo mínimo de la pena con 04 años. Ello sería deseable porque cuando en la norma aparece tal extremo mínimo, aún se posibilita la suspensión de la pena privativa de libertad, lo que tuvo en cuenta, en su momento, el legislador, para posibilitar la aplicación de la oportunidad.

Tal posibilidad, además conllevaría a dejar espacio al criterio discrecional y favorecer caso en los cuales exista mínima violencia y se desprenda la existencia de fundamentos para considerar útil el evitar el proceso penal.

21.2.3 El concepto indicado con la frase “no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución”, aparece algo abstruso y difícil de interpretar. Por ello la redacción del mismo podría ser mejorada, relacionándola con lo que se quiso decir.

21.2.4. El plazo de 9 meses nos parece un límite demasiado subjetivo y que podría echar por tierra algunas buenas voluntades que razonablemente no podrían ajustarse a él. Comprendemos la preocupación porque pueda existir malicia en las tratativas y paralelamente porque avance el plazo de prescripción. A nuestro entender, podría suspenderse excepcionalmente el que corra el plazo de prescripción de los delitos en caso que se esta intentando la aplicación del principio de oportunidad. También podría establecerse normas sancionadoras del mal uso del instituto.

Sin embargo, consideramos que no debería arruinarse la posibilidad de establecer plazos mayores, en razón de que exista viabilidad y seguridad en el pago.

21.2.5 Parece generar demasiada formalidad la necesidad de que el juez de la investigación preparatoria apruebe la abstención del fiscal, cuando en todo caso, ello lo podría efectuar un Fiscal Superior. El tema es que se generan trámites engorrosos, que devuelven la carga al juez, reclaman mayor inversión de tiempo e inseguridad para quienes ya creían su asunto resuelto. Cabe indicar que se podrían hacer observaciones de forma y devoluciones que quitarían seriedad a la solución dada.

21.2.6. No parece bueno que se alude a que el fiscal tenga que acatar los acuerdos que figuren en un instrumento público y, pero aún, un documento privado legalizado notarialmente. El hecho de que los notarios son agraviados con falsificación de sus firmas y documentos tanto como sellos, todo los días mueve a inseguridad y cierto es que sorprende la confianza que se atribuye a tales documentos.

CONCLUSIONES
La incorporación del principio de oportunidad en nuestra legislación, en oposición a las teorías absolutas de la pena, constituye una manifestación de sensibilidad ante diversos fundamentos contestatarios al principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal, que han demostrado la necesidad y la utilidad, conforme al interés social y público, de que, en ciertos casos, se renuncien a tal ejercicio.

La aplicación de los criterios de oportunidad abre la posibilidad de conceder en lo penal, genuina atención a la víctima del ilícito y al autor del mismo. Al primero se le beneficia con una reparación civil pronta y efectiva, y al segundo, se le ofrece la posibilidad de no ser objeto de un largo proceso penal, no ser acreedor de una sanción penal y evitar, también, el quedar con antecedentes judiciales y penales. Por otro lado, las cargas procesal penales también disminuirían y se podría prestar mayor atención y concentrar esfuerzo en relación a casos más graves y complejos.

Se advierte que el principio de oportunidad todavía debe ser más difundido entre los operadores jurídicos, para que, a través de la iniciativa de aquellos, también pueda ser invocado. Probablemente se requiere una labor especial en universidades y Colegios de Abogados. 

A nivel del Ministerio Público se requiere un desarrollo estratégico para ampliar la aplicación del principio de oportunidad, pues tal institución será del una gran aliada que permitirá disminuir la carga formal de procesos conforme al nuevo modelo acusatorio, donde se pretende oralizar las causas ingresadas mediante la acusación. Lo cual, a decir verdad, tiene evidentes exigencias de inversión de tiempo.

Deben generarse coordinaciones y proyectos normativos para posibilitar que los procuradores del Estado puedan conciliar la aplicación de la oportunidad cuando el Estado sea el agraviado y no tengan que seguir reacios a ello, irrazonablemente solo por acatar normas que pertenecen a épocas donde no existía esta posibilidad reparatoria.

Conforme a la realidad de cada Distrito Judicial, podría ser que se generen fiscalía especializadas en aplicar los criterios de oportunidad y, en otros casos, se podría descentralizar tal facultad, de modo que los fiscales adjuntos provinciales pueden aplicarlos, sin que deje de existir un control de ello. 

Se debería ensayar la posibilidad de generar un documento de instrucciones fiscal policial, para posibilitar el apoyo de la policía en la tarea de aplicar los criterios de oportunidad, generando estímulos en procura de tal objetivo para el personal policial.

Debe generarse una norma única de procedimientos de aplicación de la oportunidad, eliminando algunos formalismos, que hacen engorrosa dicha aplicación.

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